Lov om kompensasjon av merverdiavgift for kommuner, fylkeskommuner mv. av 12. desember 2003 nr. 108, som trådte i kraft 1. januar 2004, gir adgang til kompensasjon for merverdiavgift på anskaffelse av varer og tjenester for kommuner osv. Denne ordningen gjør at en kommune vil tjene på selv å føre opp sine egne bygg fremfor å kjøpe eller leie disse av andre. For å hindre slik konkurransevridning, omfatter retten til frivillig registrering av utleier av bygg og anlegg også utleie til bruk i offentlig virksomhet etter § 2-3 første ledd bokstav b og c. Den frivillige registreringen kan omfatte utleie til kommunale eller fylkeskommunale virksomheter hvor øverste myndighet er kommunestyret eller fylkestinget eller annet styre eller råd i henhold til kommuneloven eller kommunal særlovgivning. Videre omfattes utleie til interkommunale og interfylkeskommunale sammenslutninger organisert etter kommuneloven eller etter kommunal særlovgivning. Utleie til virksomheter som nevnt i kompensasjonsloven § 2 bokstav c–e (private eller ideelle virksomheter, barnehager og kirkelig fellesråd) er derimot ikke omfattet av ordningen med frivillig registrering.

Det er en forutsetning at leietakeren benytter lokalene til kompensasjonsberettiget bruk, jf. merverdiavgiftsforskriften § 2-3-1 første ledd annet alternativ. I hvilken grad brukeren (leietakeren) ville hatt rett til kompensasjon må vurderes konkret etter kompensasjonsloven med tilhørende forskrift av 12. desember 2003 nr. 1566 om kompensasjon av merverdiavgift til kommuner, fylkeskommuner mv.

I KMVA 5709 var det spørsmål om et utleieforhold til en kommune, hvor arealene ble benyttet av en barnehage drevet av et kirkelig fellesråd, kunne omfattes av bestemmelsene om frivillig registrering. En forutsetning for registrering er at brukeren ville hatt rett til kompensasjon dersom vedkommende hadde eid bygget eller anlegget. Bygg som anskaffes for utleie er ikke kompensasjonsberettiget, jf. kompensasjonsloven § 4 annet ledd nr. 3. Klager hevdet at det ikke forelå utleie til kirkelig fellesråd siden de ikke betalte noen husleie til kommunen. Kommunen foretok imidlertid avkortning av tilskuddet til barnehagen, og klagenemnda var enig med fylkesskattekontoret i at dette måtte anses som utleie som ikke kunne frivillig registreres. Det forelå her en slik sammenheng mellom tilskuddsreguleringen og den vederlagsfrie bruken at det måtte anses å foreligge et leieforhold.

I Oslo tingretts dom av 21. november 2022 fikk Staten medhold i det materielle spørsmålet. Saken gjaldt et OPS-selskap (Offentlig Privat Samarbeid) som skulle bygge og leie ut et bygg til et IKS ved avtale om finansiell leasing. IKS’et skulle disponere bygget i 25 år som leietaker, og deretter overta bygget vederlagsfritt. Avtalen var uoppsigelig og vederlaget var fastsatt på avtaletidspunktet. Tingretten kom til at det ikke forelå en reell leieavtale, men i realiteten innebar salg av fast eiendom på avbetaling for avgiftsformål. Vilkårene for frivillig registrering av OPS-selskapet etter § 2-3 første ledd bokstav c var dermed ikke oppfylt.

I Skattedirektoratets brev av 7. desember 2015 til et skattekontor ble det lagt til grunn at det ikke var adgang til frivillig registrering av et OPS-selskap (Offentlig Privat Samarbeid) for oppføring og drift av et skolebygg, da det ikke forelå et utleieforhold til kommunen. Det ble lagt vekt på at kommunen etter 25 år hadde en rett og plikt til å overta bygget for et bestemt vederlag som var basert på finansiering av bygget og ikke markedsleievurderinger. Avtalen ble derfor ansett som et kjøp på avbetaling, slik at vilkårene for frivillig registrering etter § 2-3 første ledd bokstav b ikke var oppfylte.