Et selskap som driver tilrettelegging og eventuell gjennomføring av salg av selskaper, ønsket avklart den avgiftsmessige stillingen når et oppdrag om avhending ved salg av aksjer ender opp som et innmatssalg.

Skattedirektoratet la til grunn at selskapets bistand ved avhending i form av aksjesalg  måtte anses som formidling av salg av finansielle instrumenter, omfattet av unntaket i merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav e. Dersom et oppdrag ender i et innmatssalg, vil imidlertid formidlingen alltid være avgiftspliktig. Innsender ble ikke hørt med at unntaket også måtte gjelde innmatssalg dersom oppdragsgiver primært ønsket at avhendingen skjedde ved salg av aksjer.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

Selskapet er et rådgivningsselskap som bl.a. yter corporate finance-tjenester og annen transaksjonsrådgivning. I denne forbindelse anmodes det om en bindende forhåndsuttalelse hvor følgende forhold søkes avklart:

Er corporate finance-tjenestene som Selskapet yter i henhold til den fremlagte Mandatavtale, unntatt i henhold til merverdiavgiftsloven § 3-6? Dersom spørsmål 1 besvares bekreftende, hvordan løses avgiftsbehandlingen dersom man i en sluttfase ender opp med en innmattransaksjon i stedet for salg av aksjer?

Faktiske forhold

Selskapets virksomhet går ut på å bistå bedrifter og eiere ved kjøp, salg, fusjon og omstrukturering av virksomheter gjennom leveranse av såkalte coporate finance-tjenester. Selskapet har nå sendt ut et tilbud til en potensiell kunde når det gjelder bistand til salg av aksjer i en virksomhet. På bakgrunn av dette tilbudet ønsker

Selskapet nå en avklaring på hvorvidt leveransen skal behandles som avgiftspliktig eller unntatt fra merverdiavgift. I det videre følger en redegjørelse for tilbudets innhold, se også vedlegg for kopi av mandatavtalen.
Selskapet skal bistå sine kunder med vurderinger og eventuell gjennomføring av salg eller annen transaksjon i selskapet (f.eks. fusjon, fisjon, overdragelse av eiendeler etc.) frem til bindende avtaler med motparter er inngått. Selskapets oppgaver omfatter:
-          Diskusjon med kunde om strategi for gjennomføring av transaksjonen
-          Utarbeide en virksomhetspresentasjon
-          Vurdere alternative transaksjonsstrukturer
-          Kartlegge og prioritere aktuelle interessenter
-          Kontakte interessenter, avklare interesse, avholde presentasjoner
-          Innhente og sammenligne indikative bud
-          Administrere forhandlinger, budprosess og sluttforhandlinger
-          Utarbeide skisse til avtaleverk ("term sheet")
-          Utarbeidelse av endelig avtaleverk
-          Bistå administrasjonen i å definere nødvendig datarom-informasjon
-          Innsamling av datarom-dokumentasjon
-          Bistå med håndtering av motparts due diligence-gjennomgang, herunder håndtering av tilleggsspørsmål fra motpart samt koordinering av prosessen
-          Bistå partene i utarbeidelse av melding til Konkurransetilsynet (kjøpers ansvar)
-          Bistå partene i endelig gjennomføring og oppgjør
 

Selskapet skal koordinere kontakten mellom involverte parter og forutsettes å være tilstede i samtlige møter med mulige interessenter. For arbeidet mottar Selskapet et fast honorar som basis, samt at det beregnes et betinget suksesshonorar ved gjennomføring av transaksjonen basert på Enterprise Value, (se mandatavtalen for nærmere redegjørelse for Enterprise Value).

Hovedsiktemålet for kunden ved inngåelse av avtalen er å selge aksjene i selskapet. I noen tilfeller kan man imidlertid i løpet av prosessen komme frem til at det f.eks. kan være mer hensiktsmessig å foreta en innmatstransaksjon eller andre typer transaksjoner. 

Innsenders avgiftsmessige vurdering

Etter merverdiavgiftsloven (mval.) § 3-1, jfr. mval. § 1-2 skal det som hovedregel beregnes norsk merverdiavgift på all omsetning av varer og tjenester. Omsetning og formidling av finansielle tjenester er likevel unntatt fra avgiftsplikt, jfr. mval. § 3-6. Unntaket omfatter også mellommannsvirksomhet i tilknytning til fusjoner, samt kjøp/salg av aksjer. Problemstillingen er hvorvidt Selskapets leveranse av corporate finance-tjenester kan sies å falle inn under unntaket for megling i tilknytning til omsetning av finansielle instrumenter, jfr. mval. § 3-6 første ledd bokstav e.

En prinsipielt viktig sak i dette henseende er Høyesteretts dom av 22.desember 2009 (Carnegie ASA-dommen) som omhandlet avgiftsbehandlingen av corporate finance-tjenester i forbindelse med salg/fusjon av selskaper.
I tråd med vurderingene etter Carnegie ASA-dommen, er det flere momenter som må vurderes og tillegges vekt i vårt tilfelle. Det påpekes at det fra innsenders ståsted ikke er noen tvil når det gjelder at selve transaksjonen er en unntatt tjeneste, jfr. mandatavtalen hvor det fremgår at formålet med avtalen er å gjennomføre et salg av aksjer. 

Det fremgår av mandatavtalen at prosessen også kan ende i andre transaksjoner enn salg av aksjer, f.eks. at det foretas en innmatstransaksjon. Et slikt faktum vil, etter innsenders syn, ikke ha noen betydning for avgiftsbehandlingen da hovedsiktemålet for kunden i alle tilfeller er å gjennomføre salg av aksjer i selskapet. Det at avtalen åpner for andre transaksjonsformer vil dermed ikke kunne få noen avgiftsmessig betydning.

Det fremgår fra rettspraksis at for å kunne anses som megler oppstilles det et selvstendighetskrav, samt at man må opptre som mellommann, jfr. EF-domstolens dom i sak C-235/00 CSC Financial Services Ltd. og sak C-453/05 Volker Ludwig-dommen. Selvstendighetskravet går ut på at Selskapet må være en uavhengig part i relasjon til sin kunde. Selskapet har utvilsomt nødvendig selvstendighet på oppdrag, slik at kravet er oppfylt. Når det gjelder kravet til at man må opptre som mellommann, skal Selskapet, i tråd med mandatavtalen, finne frem til potensielle kjøpere og delta i forhandlinger direkte med aktuelle kjøpere. 

I nærværende tilfelle foreligger det én sammensatt ytelse, som består av både meglingstjenester og rådgivning. Hovedsiktemålet for kunden ved inngåelse av avtalen er å få solgt aksjene. Det vil derfor være meglingstjenestene som må anses som hovedytelsen. Rådgivningstjenestene kan kun sies å følge som en nødvendig tilleggsytelse, ved at de er en forutsetning for ytelse av selve meglingstjenesten. Således vil meglingstjenestene være av dominerende karakter, med den følge at den sammensatte tjenesten vil omfattes av unntaket for finansielle tjenester. 

I tillegg er det av avgjørende betydning, slik innsender forstår Carnegie ASA-dommen, at parten kommer inn tidlig i prosessen. Det er derfor ikke tilstrekkelig at man kommer inn i prosessen etter at eventuelle kjøpere er identifisert. I mandatavtalen fremgår det at Selskapet kommer inn før prosessen er satt i gang og at de vil ha ansvaret for hele prosesskjeden. Selskapet skal bistå med alt fra kartlegging av mulige transaksjonsalternativer, identifisering og forhandling med mulige kontraktsparter, og helt til transaksjonen gjennomføres. Etter innsenders syn må Selskapet anses å bistå i alle relevante deler av salgsprosessen, og bistanden fremstår samlet sett som et megleroppdrag. 

Med bakgrunn i det ovennevnte må det etter innsenders vurdering konkluderes med at Selskapets leveranser av corporate finance-tjenester anses som megling i tilknytning til omsetning av finansielle instrumenter, og således er unntatt fra avgiftsplikt, jfr. mval. § 3-6 første ledd bokstav e. 

Avgiftsmessige konsekvenser ved endring av oppdraget

Formålet med avtalen som kunden inngår, er at leveransen av corporate finance-tjenestene skal resultere i salg av aksjer som er en unntatt finansiell tjeneste etter mval. § 3-6. I noen tilfeller kan imidlertid utfallet bli at man i stedet foretar en innmatstransaksjon, som vil være avgiftspliktig som et vanlig salg etter mval. § 3-1. I et slikt tilfelle skal corporate finance-tjenestene som hovedregel derfor avgiftsmessig behandles som avgiftspliktig med 25 % merverdiavgift. 

I de tilfeller hvor avtalen resulterer i at det foretas en innmatstransaksjon, i stedet for salg av aksjer, foreligger det usikkerhet hvorvidt man da må behandle hele leveransen av corporate finance-tjenester som avgiftspliktig, eller om hele eller deler av vederlaget skal behandles som unntatt fra merverdiavgift, på bakgrunn av at hovedsiktemålet for kunden var å gjennomføre en unntatt transaksjon med salg av aksjer. 

Etter innsenders mening vil det som et utgangspunkt være korrekt å legge formålet med avtalen til grunn, slik at tjenestene skal avgiftsmessig behandles som unntatt fra avgiftsplikt så lenge formålet er at det skal resultere i salg av aksjer. 

Til tross for at innsenders rettslige forståelse, når det gjelder spørsmål 1, har støtte i tidligere praksis og uttalelser, ønskes – særlig av hensyn til partenes behov for forutberegnelighet – en konkret bekreftelse basert på faktum i nærværende sak. 

Det bes det tatt stilling til følgende spørsmål:

Er corporate finance-tjenestene som Selskapet yter, unntatt fra merverdiavgift etter mval. § 3-6 dersom virksomheten overdras i form av aksjesalg? 
I tillegg ønskes en avklaring av avgiftsbehandlingen i de tilfeller prosessen ikke resulterer i en transaksjon som er unntatt fra merverdiavgift etter mval. § 3-6.

Skattedirektoratets vurderinger

Merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav e unntar omsetning og formidling av omsetning av finansielle instrumenter og lignende fra loven. Bestemmelsen er antatt å omfatte formidling av omsetning av aksjeselskaper når omsetningen skjer i form av overdragelse av aksjer. Det vises til Høyesteretts dom av 22. desember 2009, Rt. 2009 side 1632 (Carnegie ASA).  

Hva som ligger i begrepet formidling var et sentralt spørsmål i høyesterrettsdommen. Førstvoterende viste innledningsvis til praksis ved EU-domstolen, nærmere bestemt sak C-235/00 – CSC Financial Services Ltd 13. desember 2001 og C-453/05 – Volker Ludwig 21. juni 2007. Formidling innebærer en særskilt mellommannsvirksomhet i form av tjenester som utøves for en kontraktspart, mot vederlag. Virksomheten kan bl.a. bestå i å gi parten opplysning om muligheten for å inngå en ønsket kontrakt, oppta kontakt med en annen part og i oppdragsgivers navn og for dennes regning føre forhandlinger om de nærmere vilkår for en gjensidig bebyrdende avtale. Virksomheten har således til formål å skape grunnlag for at de to partene inngår en avtale uten at formidleren har noen selvstendig interesse i avtalens innhold. Det vises til CSC-saken premiss 39 som domstolen gir sin tilslutning i Volker Ludwig-saken premiss 28.

Førstvoterende mente at denne sammenfatningen samsvarer godt med den forståelse av meglerbegrepet som i norsk rett ellers særlig er utviklet i relasjon til eiendomsmegling, men som også kan legges til grunn ved anvendelsen av unntaket for formidling av finansielle instrumenter. Ved den konkrete anvendelse av dommenes generelle sammenfatning av hva som anses som en formidlingstjeneste vil likevel den klargjøring av mellommannsbegrepet som er utviklet på andre områder i norsk rett være av betydning. Førstvoterende viser til at det tradisjonelt er oppstilt et selvstendighetskrav for at tredjemann skal anses som formidler. Dette relaterer seg både til vedkommendes formelle posisjon, så som at denne ikke er ansatt hos hovedmannen eller på annet grunnlag kunne identifiseres med denne, og til at vedkommende utøver selvstendige oppgaver ved den aktuelle transaksjon.

At selskapet her har den tilstrekkelige selvstendighet hva gjelder forholdet til oppdragsgiver er ikke tvilsomt. Når det gjelder de oppregnede oppgaver selskapet har påtatt seg, er det klart at en rekke av disse er typiske for en formidlerrolle. Det vises til at selskapet skal utarbeide en virksomhetspresentasjon, kartlegge og prioritere aktuelle interessenter, kontakte interessenter, avklare interesse og avholde presentasjoner. Videre skal det innhente og sammenligne indikative bud, administrere forhandlinger, budprosess og sluttforhandlinger og bistå i endelig gjennomføring og oppgjør. 

Andre oppgaver må i seg selv anses som avgiftspliktige. Dette gjelder rådgivning i form av diskusjoner med oppdragsgiver om strategi for gjennomføring av transaksjonene og vurderinger av alternative transaksjonsstrukturer, bistå administrasjonen i å definere nødvendig datarom-informasjon, innsamling av datarom-dokumentasjon, bistå med håndtering av motparts due diligence-gjennomgang og bistand i utarbeidelse av melding til Konkurransetilsynet.

Skattedirektoratet legger til grunn at det kunden etterspør er et formidlingsoppdrag knyttet til å avhende en virksomhet. Rådgivning i form av strategivurderinger etc. antas å være nødvendige forberedende tiltak for oppdrag av denne art. Tjenester knyttet til datarom- informasjon og dokumentasjon, samt bistand til motpartens due diligence-gjennomgang og melding til Konkurransetilsynet fremstår som mindre vanlig i oppdrag med formidling av denne art. Vi legger imidlertid til grunn at selskapets oppgaver her er relativt begrenset. Uten at det kan tillegges avgjørende vekt, bemerker vi at det heller ikke er fastsatt noen form for eget vederlag for disse tjenestene. Vi finner således at den fremlagte mandatavtale må anses å gjelde en sammensatt tjeneste som samlet sett fremstår som et formidlingsoppdrag. Det vises igjen til Høyesteretts dom av 22. desember 2009 Carnegie ASA, Rt. 2009 side 1632, spesielt premiss 90 til 92. 

Det avgjørende for om unntaket for finansielle tjenester kommer til anvendelse er tjenestens art. Formidlingsoppdraget vil således være omfattet av unntaket i merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav e såfremt avhendingen av virksomheten skjer i form av salg av aksjer.

Innsender reiser også spørsmål om hvordan avgiftsbehandlingen skal løses dersom oppdraget i sluttfasen ender opp med formidling av en innmatstransaksjon i stedet for salg av aksjer.

I så fall kan det konstateres at det ikke er tale om noen omsetning av aksjer, finansielle instrumenter eller finansielle tjenester som er formidlet. Som innsender ganske riktig legger til grunn, vil slike formidlingstjenester være avgiftspliktige. Innsender mener imidlertid at det som følge av at formålet ved inngåelse av avtalen var å avhende aksjer, ikke vil få noen avgiftsmessige konsekvenser at virksomheten avhendes i form av innmatssalg. Skattedirektoratet deler ikke dette synet. 

Det utløser, riktig nok, ingen avgiftsplikt for en formidler som har påtatt seg et unntatt formidligsoppdrag, at selve transaksjonen ikke blir gjennomført, enten dette skyldes at oppdragsgiver tilbakekaller oppdraget eller formidleren ikke lykkes med å finne kjøper(e). I den grad formidleren mottar vederlag i et slikt tilfelle, anses likevel godtgjørelsen som et vederlag for en unntatt formidlingstjeneste. Det vises til Finansdepartementets tolkingsuttalelse av 15. juni 2001 pkt. 5.1 Tjenester knyttet til omsetning av verdipapirer der departementet omtaler en bindende forhåndsuttalelse fra Riksskatteverket av 2. november 1999 om Corporate finance-tjenester. Skattedirektoratet har lagt til grunn at dette også skal legges til grunn i norsk merverdiavgiftsrett.

I tråd med dette, kunne man tenke seg at en endring av formidleroppdraget, bare skal få avgiftsmessige konsekvenser for arbeid formidleren utfører etter at oppdraget ble endret. Den del av arbeidet som var nedlagt før endringen, anses som unntatt formidling, mens senere nedlagt arbeid utløser avgiftsplikt.

Etter Skattedirektoratets vurdering ville en slik løsning medføre vanskelige fordelingsspørsmål og fare for omgåelser. Et formidlingsoppdrag knyttet til avhendig av en virksomhet i form av aksjesalg, vil med hensyn til arbeidsoppgaver, ikke i vesentlig grad skille seg fra et oppdrag med avhending i form av innmatssalg. Det er den fremlagte mandatavtalen et illustrerende eksempel på. Slik vi leser avtalen er den i utgangspunktet helt åpen med hensyn til hva det endelige resultat av formidlingsoppdraget blir. Skattedirektoratet legger imidlertid til grunn at det her er oppdragsgivers primære ønske at avhendingen skjer i form av salg av aksjer. Dette kan imidlertid ikke være avgjørende for avgiftsberegningen. 

Merverdiavgiften er svært transaksjonsrelatert i den forstand at transaksjonens art og gjennomføring er bestemmende for om, og i tilfelle når, avgiftsplikt oppstår. Når det gjelder formidling er spørsmålet om tjenesten er unntatt eller avgiftspliktig direkte knyttet til den underliggende transaksjon. Som nevnt, vil arbeidsoppgavene i stor grad kunne være likeartede. Dette gjør seg særlig gjeldende ved avhending av virksomhet, hvor man, som spørsmålsstillingen viser, ofte ikke tar endelig stilling til hvilken underliggende transaksjonsform som skal gjennomføres. Dette tilsier at man ikke kan knytte avgiftsplikten til oppdragsgiverens primære eller øvrige ønsker, men må se hen til hvilken transaksjonsform formidlingsoppdraget faktisk resulterer i.

Denne forståelsen av unntaksbestemmelsens anvendelse ved avhending av virksomhet er fullt ut i samsvar med svensk merverdiavgiftsrett. Det vises til Skatteverkets Handledning för mervärdeskatt 2012 del II avsnitt 33.2.2.1 side 1168. Vi legger til grunn at løsningen er i overensstemmelse med EU-retten.

Konklusjon

1. Formidling av avhendig av virksomhet i form av salg av aksjer er omfattet av unntaket for formidling av omsetning av finansielle instrumenter i merverdiavgiftsloven § 3-6.
2. Formidling av avhending av virksomhet i form av innmatssalg er alltid avgiftspliktig.