Lovhenvisninger: Skatteloven § 14-90

Saksforholdet

Skatt x har i sin redegjørelse for saken iht. skatteforvaltningslovens § 13-6 fjerde ledd opplyst følgende om saksforholdet:

Stiftelse og aksjonærer

A AS (heretter A) ble stiftet [...]. Ifølge selskapets vedtekter er formålet produktutvikling i [...] industri [...]. Selskapet ble [...] 2012 kjøpt opp med 100 % av B AS (org.nr. [...]). Selskapet endret navn til C i [...].

Selskapet leverte selvangivelse for 2012 med vedlegg. I følge vedlegget var vederlaget for aksjene kr 14 290 490. Det fulgte av vedlegget at A på overdragelsestidspunktet hadde et skattemessig underskudd til fremføring på kr 85 538 828.

I vedlegget het det at Bs motiv for ervervet av aksjene i A var å anvende oppnådde resultater av forskning og utvikling i B [...] virksomhet. B hadde en solid posisjon innenfor markedet for [...] i [...] og så muligheter for nye produkter og videreutvikling av eksisterende produkter på grunnlag av A`s immaterielle rettigheter.

Det ble opplyst om at A hadde brukt betydelige midler på å utvikle [...], men produktet ikke hadde blitt godkjent [...]. Det ble også opplyst om at kravene til dokumentasjon av [nytt sattsingsområde] var lavere enn [tidligere satsingsområde], slik at produktene kunne markedsføres som [...].

Skattekontoret varslet A om endring av ligning for 2012 og 2013 i brev av 8. oktober 2014, ved at fremførbart underskudd måtte avskjæres med bakgrunn i at ervervet av aksjene var overveiende skattemessig motivert, jf. sktl. § 14-90.

Den 13. februar 2015 ble det etter ønske fra skattyter avholdt et møte på [...] skattekontor, hvor diverse dokumentasjon ble fremlagt, og det ble gitt ytterligere avklaringer rundt selskapets virksomhet.

Skattekontoret kom i vedtak av 5. november 2015 til at det fremførbare underskuddet for inntekstårene 2012 og 2013 skulle bortfalle etter sktl. §14-90, med begrunnelse at transaksjonen var overveiende skattemessig motivert.

I brev av 18. november 2015 ble det sendt varsel og vedtak om at ligningen for inntektsåret 2014 også ville endres med samme grunnlag og begrunnelse som endringene for de to foregående inntektsårene.

Virksomhet

A driver innen bransjen farmasøytisk industri. Hovedfokus er på [...]. Selskapet har blant annet en rekke patenter basert på [...].

Omsetning       Ordinært resultat før skatt          

2011                       172                                                  -4 144

2012                      658’                                                     -523

2013                          0                                                       -81

2014                          0                                                  -1 369

2015                    2 203                                                -10 435

2016                  13 810                                               - 10 574

Regnskapet for selskapet viser følgende utvikling (kr 1000):

Den vesentlige delen av B og A`s virksomhet og verdiutvikling er i følge skattepliktig basert på oppkjøp og videreutvikling av selskaper og rettigheter innenfor [virksomhetsområde] [...]. Kjøpet av A er et av ca. [antall] oppkjøp som B/C har foretatt siden 2007 og frem til utgangen av 2015.

B og C var på oppkjøpstidspunktet eiet 50/50 av de to selskapene D AS og E AS. I [...] foretok man en reorganisering ved at all virksomhet under felles eie i F AS (org.nr. [...]). [...] Pr 31.desember 2017 bestod F AS av 3 heleide datterselskap, herunder C AS, og sju selskaper eiet direkte og indirekte via datterselskap. Fire av sistnevnte var utenlandske selskaper.

I følge A årsberetning for 2011 heter det at selskapets hovedaktivitet har vært knyttet til [forskning og utvikling]. Selskapet fikk ikke godkjent produktet sitt [...]. De tidligere aksjeeierne i A mente likevel at patenter og forskningsresultater hadde et forretningsmessig potensiale og de besluttet på denne bakgrunn i fellesskap å selge sine aksjer i selskapet til B AS.

I følge årsregnskapet til B AS for 2012 var selskapets virksomhetsområde import og engrossalg av [...]. Fokus var mot storkunder i bedriftsmarkedet i inn- og utland. Ved utgangen av 2012 var det ansatt [...] årsverk i selskapet. Ved utgangen av 2017 var antall årsverk vokst til [...].

A ble i april 2014 slettet fra Merverdiavgiftsregistret på grunn av inaktivitet, men ble reaktivert i april 2015 som følge av planer om ny aktivitet i selskapet.

Utkast til innstilling i saken ble sendt 22. juni 2018.

I brev datert 8. august 2018 har skattepliktige kommet med kommentarer til innstillingen. Sekretariatets merknader til disse er innarbeidet i "Sekretariatets vurderinger".

Nytt utkast til innstilling ble sendt 19. november 2018. Skattepliktige har i brev datert 10. desember kommet med ytterligere bemerkninger til innstillingen. Kommentarene fremkommer under "Skattepliktiges anførsler".

Skattepliktiges anførsler

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik:

Den skattepliktige anfører at vedtaket har vesentlige feil i faktum og at det er feil rettsanvendelsen.

Faktum

Hovedinnvendingen fra den skattepliktige er at skattekontoret ikke har forstått forretningsmodellen knyttet til oppkjøp og utvikling av [bransje]. Selskapet trekker frem at skattekontoret i sin fremstilling baserer seg på en annen bransjes utviklings- og inntektssyklus for vurdering av motivet for oppkjøpet, jf. LB-2014-161204 (Visma-dommen). Den skattepliktige anfører at dommen ikke har overføringsverdi til denne saken.

Videre anfører den skattepliktige at selskapet også tidligere har kjøpt opp selskaper etter samme metodikk, uten at skattekontoret har underkjent disse transaksjonene med begrunnelse i skattemotivasjon. Dette har vært selskaper med betydelig mindre underskudd enn A, og viser at B`s oppkjøp ikke er motivert av fremførbare underskudd. Det hevdes videre at videreutvikling av produkter med betydelige kostnader, og hvor fortjeneste først materialiserer seg langt frem i tid, tilsier at man i sine oppkjøpssituasjoner må basere seg på kommersielle vurderinger og ikke skattemessige posisjoner i det overtakende selskap.

Den skattepliktige anfører også at de aldri hadde søkt om[...], og at produktet aldri har blitt avvist [...]. [...]. I den forbindelse vises til forhandlinger med [...] om nærmere samarbeid og kjøp av A`s IP-rettigheter. Avtalen priser IP-rettighetene til ca. kr 6 500 000, mer enn det dobbelte av kjøpesummen (merverdien) for A. Selv om forhandlingene ikke er sluttført og avtale signert, viser dette, i følge skattyter, at patenter og knowhow i selskapet har et stort kommersielt potensiale.

Skattyter poengterer at kjøpesummen ikke kun gjenspeilet potensialet i A`s rettigheter, men også den jobben/kostnadene og tiden det vil ta og til fulle kunne utnytte IP-rettighetene. Potensialet var stort, men risikoen også høy. Skattyter utdyper at kjøp av innmat ikke var aktuelt da dette ville ha påført meromkostninger i millionklassen og tatt over ett år å gjennomføre innmatskjøp med tilhørende endring av eierskap i patentene.

Rettsanvendelsen

Skattyter anfører at det blir feil å vise til uttalelser i Visma-dommen, da man må ta høyde for hvilken bransje oppkjøpet er skjedd i. Oppkjøp, utvikling, kommersialisering av [...], er svært tid- og kostnadskrevende, samt beheftet med betydelig risiko. Det lar seg ikke gjøre å analysere kjøpsobjektet og dets avkastningspotensiale i tid og omfang før et kjøp, slik det i stor grad gjøres i vare- og tjenestebransjen. Ved kjøpet av A ble det derfor heller ikke forsøkt å gjøre analyser av konkret, fremtidig inntektspotensial.

Videre anfører skattyter at det blir feil å anvende konsernregnskapsreglene basert på at det foreligger fremføringsrett, som argument for fremføringsretten. Skattyter finner dette galt bedriftsøkonomisk, og i strid med begrunnelsen for konsernbeskatningsreglene. Reglene er ment å understøtte skatteutjevning for konsernselskaper. Tilsvarende gjelder dette IP-rettighetene, som er benyttet av andre selskaper i konsernet, uten at det er foretatt konsernintern fakturering for bruken av disse. Skattemessig har dette ingen betydning som følge av skatteutjevning, og heller ingen reell betydning i forhold til spørsmålet skattemessig motivasjon bak kjøpet av A.

I brev datert 8. august 2018 har den skattepliktige ved G Advokatfirma kommet med kommentarer til innstillingen. I tilsvaret gjør skattepliktige gjeldende at:

...

"Sekretariatet har i sin innstillig helt utelatt den kanskje klart mest objektive kjensgjerning for at så ikke er tilfelle; at kjøpet uomstridt er et av over tid flere enn ti tilsvarende selskapsoppkjøp med og uten underskudd i de kjøpte selskapene. Disse kjøpene er alle fullt ut, og i forhold til mulig utnyttelse av underskudd, åpenbart hovedsakelig forretningsmessig motivert, noe det også er redegjort for i klage mv. I den grad det var fremførbare underskudd, var det noe man fikk med på kjøpet, ikke motivet for det."

...

Videre understreker G at kjøperne ikke var villige til å betale noe av verdi for underskuddet, og hevder fortsatt at dette ikke var tema under forhandlingene. Den skattepliktige viser i den forbindelse til Armada-dommen (HR-2017-2410-A, Utv-2018-1) premiss 37, som sier at sktl. §14-90 sitt formål er å forhindre at det oppstår et marked for omsetning av skatteposisjoner. Når det ikke betales for skatteposisjonen, mener den skattepliktige at man er utenfor bestemmelsens anvendelsesområde. Å anvende bestemmelsen vil derfor stride mot reelle hensyn.

Den skattepliktige gjentar sin bemerkning om at skattekontoret ikke har forstått forretningsmodellen og oppkjøpsmetodikken innen bransjen [...] og at det ikke vil være mulig på oppkjøpstidspunktet å foreta en matematisk pålitelig analyse/nåverdiberegning over merverdier i selskapet utover skatteverdien av underskuddet. Selskapet hevder i den forbindelse at de ikke så hensikt i å utarbeide en matematisk analyse, da denne ville være utpreget skjønnsmessig og ville måtte reduseres med kanskje 90-95 % på grunn av svært høy risiko for å mislykkes. Tanken bak er i følge skattyter at enkeltstående oppkjøp representer en sjanse til å lykkes, slik at når man ser f.eks. ti oppkjøp over tid, vil man kanskje lykkes med ett eller to av dem.

Ytterligere mener selskapet at bruken og utnyttelsen av reglene om konsernbidrag i seg selv ikke kan brukes som argument for at motivet har vært skatteposisjonen/underskuddet. Henvisning til dommen LB-2014-16409 (Utv. 2015-147), som er påanket, er således uten rettskildemessig verdi.

For øvrig viser sekretariatet til tilsvaret datert 8. august 2018 side 2, hvor den skattepliktiges fullmektig anfører at selgerne av aksjene i A var tomme for kapital, og enten måtte avvikle eller avhende. Det var også et poeng for selgerne at kjøper var en aktør med industrielle forutsetninger for å kunne nyttiggjøre seg de muligheter som lå i rettighetene og de immaterielle verdiene i A.

I brev av 10 desember 2018 har skattepliktige ved sin fullmektig kommet med ytterligere bemerkninger til ny innstilling fra sekretariatet. Anførslene er for det første knyttet til feil i faktum knyttet til reorganiseringen av konsernet i 2015 og 2017, samt i oversikten over [...]. Sekretariatet har endret dette i den endelige innstillingen i henhold til skattepliktiges bemerkninger, men endringene får ingen materiell betydning her.

Videre anfører skattepliktige at innstillingen ikke i tilstrekkelig grad går i dybden på selskapets oppkjøpsmetodikk og strategi. Ytterligere presiserer skattyter sine tidligere anførsler, herunder bl.a. at bortfall av underskuddsfremføring er forfeilet og strider mot konsernbidragsreglenes lovgrunnlag. Anførslene er drøftet fortløpende under "Sekretariatets vurderinger". Brevet er vedlagt innstillingen, jf. vedlegg nr. 29.

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret mottok klage på vedtak om endring av ligning for inntektsåret 2012, 2013 og 2014 den 21. desember 2015. Klagen ble mottatt innen klagefristen, jf. tidligere ligningslov § 9-2 nr. 5.

Skattekontoret fastholder konklusjonen fra kontorvedtaket. Skattekontoret finner at det er objektive og tidsnære bevis som er avgjørende for hvorvidt ervervet av aksjene i er overveiende forretningsmessig motivert, jf. LH-2013-194341 (Utv. 2014-1128) (Gildeskål Forskningsstasjon. I denne saken fremstår det forretningsmessige motivet til skattepliktige, slik skattekontoret ser det, som meget uklart både på transaksjonstidspunktet, men også noen år etter oppkjøpet. Man hadde ingen plan for utvikling av [...], og gjorde heller ingen undersøkelser og analyser for å forstå hva [...] gikk ut på.

Når det gjelder bevisvurderingen av motivet bak transaksjonen, fremgår det både av forarbeidene til den tidligere avskjæringsregelen for fusjoner og fisjoner i skatteloven § 11-7 fjerde ledd, og någjeldende regel i § 14-90, at beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt, jf. Ot.prp. nr. 71 (1995-1996) side 72 og Ot.prp.nr.1 (2004-2005) side 81 og 83.

Ytterligere viser skattekontoret til forarbeidene til tidligere regel om avskjæring av underskudd ved fusjon og fisjon i skatteloven § 11-7 fjerde ledd, jf. Ot.prp. nr. 71 (1995-1996) avsnitt 2.3.5.4 side 32. Her sies det ut det at vilkårene for å anvende regelen normalt ikke vil være oppfylt dersom det er gode utsikter til inntjening som kan dekke opp fradragsposisjonen i løpet av kort tid. Rettspraksis underbygger også et slikt inntjeningsmoment, jf. for eksempel LB-2014-161204 (Visma-dommen). I nærværende sak er skattefordelen vesentlig, og den kunne ikke inntjenes i løpet av kort tid.

Oppsummert fremstår det for skattekontoret at motivet bak ervervet av aksjene i A har vært overveiende skattemotivert på transaksjonstidspunktet. Selv om B kan ha hatt noe forretningsmessig motivasjon for kjøpet av A, anses ikke disse å ha vært overveiende ved kjøpet av selskapet sammenholdt med de betydelige skattefordelene selskapet fikk mulighet til å benytte som følge av transaksjonen.

Sekretariatets vurderinger

Formelle forhold

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 (2). Klagen er mottatt innen klagefristen, i henhold til reglene om klagefrist i ligningsloven § 9-2 nr. 5, som var gjeldende da klagen ble fremmet. Ligningsloven ble opphevet med virkning fra og med 1. januar 2017. Lov 27. mai 2016 nr. 14 (skatteforvaltningsloven) trådte i kraft samme dato. Lovendringen får ikke betydning for klagebehandlingen i denne saken.

Ifølge skatteforvaltningsloven § 13-7 andre ledd kan klageinstansen prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Klageinstansen skal vurdere de synspunktene som fremkommer i klagen, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av den skattepliktige i klagen. Sekretariatet viser i denne forbindelse til Prop.38 L (2015-2016) side 197 punkt 19.9.1.2 med henvisning til punkt 19.9.1.1, hvor det er redegjort for gjeldende rett i forhold til klageinstansens kompetanse.

Sekretariatet innstiller på at den skattepliktiges klage ikke tas til følge.

Rettslig vurdering

Utgangspunktet er at et selskaps underskudd kan fremføres til senere år, jf. skatteloven § 14-6. Et selskaps skatterettslige posisjon påvirkes ikke av eierskifte eller kontrollendring, og underskudd kan benyttes på tvers i et konsern, jf. skatteloven § 10-2 til 10-4.

Skatteloven § 14-90 innebærer et unntak fra utnyttelse av underskuddet dersom skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen. Formålet med bestemmelsen er å motvirke skattemotiverte overføringer av selskaper med generelle skatteposisjoner, jf. også Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s. 82. I Prop. 78 L (2010-2011), punkt 14.5, side 65 er formålet formulert slik: "Formålet med bestemmelsen i § 14-90 er å avskjære nye utnyttelsesmuligheter for skatteposisjoner, ved skattemotiverte transaksjoner".

Det er uomtvistet at grunnvilkårene i bestemmelsen er oppfylt. Skattepliktig er et selskap som omfattes av bestemmelsen, og at det fremførbare underskuddet i selskapet er en skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost. Spørsmålet i saken er om skatteloven § 14-90 gir hjemmel for å redusere det fremførbare underskuddet i A fra kr 85 905 952 til kr 0 som følge av at skatteposisjonen må anses som det overveiende motiv for transaksjonen.

Sekretariatet legger til grunn at den skattepliktiges motiv ikke skal måles ved matematisk sammenligning mellom verdien av skatteposisjonene og verdien av selskapets forretningsvirksomhet og anleggsmidler, jf. Ot. prp.nr 1 (2004-2005) side 81 og Høyesterettsdom avsagt 20. desember 2017 (HR-2017-2410-A) premiss 58.

" Den gjennomgang jeg gjort så langt, kan peke i retning av at spørsmålet om en transaksjon er overveiende skattemessig motivert, avgjøres ved en beregning. Så enkelt er det ikke."

Høyesterettsdom HR 2017-2410-A er relevant ved vurderingene i denne saken. Dommen er den første Høyesterett har avsagt om § 14-90. Helt konkret gjelder dommen en minoritetsaksjonær i et eiendomsselskap som kjøpte ut de andre aksjonærene. Det oppkjøpte selskapet hadde et underskudd til fremføring på ca. MNOK 35. Høyesterett kom som Lagmannsretten til at Skatteklagenemndas vedtak var gyldig. Det overveiende motivet for aksjekjøpet beror ikke på den subjektive motivasjonen for transaksjonen, men på en objektiv vurdering. Premiss 53 siteres:

"Lagmannsrettens rettsanvendelse er altså på dette punkt riktig: Hva som er det overveiende motiv for transaksjonen, beror etter skatteloven § 14-90 ikke på den subjektive motivasjon for transaksjonen."

Vurderingen av det overveiende motivet skal altså fastlegges på grunnlag av de ytre omstendigheter. Det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet veier tyngre enn de forretningsmessige motivene. Det er ikke krav til kvalifisert overvekt og det er heller ikke rom for noen lojalitetsvurdering, som etter den ulovfestede regelen. Premiss 52, 57 og første setning fra premiss 62 siteres:

"Lovens ordlyd - «overveiende» - taler for at det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet veier tyngre enn de forretningsmessige motivene for transaksjonen, uten ytterligere krav til kvalifisert overvekt."

[...]

"Min konklusjon blir etter dette at skattemotivet må veie tyngre enn andre motiver samlet sett, basert på en slik «objektiv» vurdering som jeg har gjort rede for."

[...]

" Vurderingen av hva som er transaksjonens «overveiende motiv», åpner etter mitt syn ikke for en illojalitetsvurdering lik den man finner ved den ulovfestede gjennomskjæringsadgangen."

For øvrig bemerker sekretariatet at av forarbeidene til skatteloven 14-90 fremgår at vurderingstema for om det foreligger et skattemessig motiv skal vurderes på samme måte som etter den tidligere regel om avskjæring av skatteposisjon i skatteloven § 11-7 fjerde ledd, jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) side 83:

«Departementet legger til grunn at kravet til skattemessig motiv må vurderes på samme måte som etter den gjeldende avskjæringsregelen i skatteloven § 11-7 fjerde ledd. Dette innebærer blant annet at det ved sannsynlighetsvurderingen må tas utgangspunkt i hva som objektivt sett fremstår som det sannsynlige overveiende motiv for transaksjonen.»

Videre sier departementet i forarbeidene til tidligere skatteloven § 11-7 fjerde ledd, jf. Ot.prp. nr. 71 (1995-1996) på side 32:

«I tilfeller der selskapet med fradragsposisjonen selv må anses å ha gode utsikter til inntjening som kan dekke opp fradraget i løpet av kort tid, vil vilkårene for å anvende bestemmelsen normalt ikke være oppfylt.»

Sekretariatet legger til grunn at vurderingen av skattepliktiges motiv må ta utgangspunkt i beslutningstidspunktet, jf. Ben Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, Gyldendal Norsk Forlag AS 2006, side 416 med videre henvisninger. Forutgående kontraktsforhandlinger mv. kan kaste lys over skattepliktiges motiv for transaksjonen, til illustrasjon vises for eksempel til LB-2014-16409 (Visma), og sekretariatet legger til grunn at også etterfølgende forhold kan vektlegges dersom slike forhold kan belyse skattepliktiges motivasjon på avtaletidspunktet, jf. Ben Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, Gyldendal Norsk Forlag AS 2006, side 416 (siste setning). Sekretariatet er også av den oppfatning at dette stadfestes av Høyesterettsdom HR-2017-2410-A som omtalt over. Spørsmålet ble ikke problematisert i dommen, men flere steder vurderer Høyesterett motivet med utgangspunkt i "transaksjonstidspunktet", jfr. premiss 67 og 76.

Konkret vurdering

Avgjørende er motivet på tidspunktet for aksjekjøpet. Aksjene i A ble solgt 21. mai 2012.Sekretariatet legger dette til grunn som det aktuelle tidspunktet hvor motivet skal vurderes.

Ved vurderingen tar sekretariatet utgangspunkt i skatteposisjonen – en objektiv vurdering, slik det fremkommer av rettspraksis som vist over.

Skatteposisjon

Det er ubestridt at A på overdragelsestidspunktet hadde et skattemessig underskudd til fremføring på kr 85 538 828. Med en skatteprosent i 2012 på 28 % gir det en nominell verdi på det fremførbare underskuddet på kr 23 950 872 per 31. desember 2012. Sekretariatet bemerker at da ikke hele underskuddet ville bli benyttet første regnskapsår, samt at skattesatsen blir lavere, må det tas hensyn til at den neddiskonterte verdien av underskuddet er noe lavere.

De øvrige eiendelene i skattepliktige ble på overtagelsestidspunktet vurdert til å ha en verdi på kr 14 290 490 (dette tilsvarer kjøpesummen). Dette beløpet omfattet kontanter og tilgodehavende skattefunn på ca. 11,3 MNOK og en merverdi knyttet til immaterielle rettigheter vurdert til 3 MNOK.

Etter sekretariatets vurdering fremstår dermed skatteposisjonen som den største verdien i selskapets regnskap, noe som rent matematisk tilsier at det er det viktigste aktivum på tidspunktet for overdragelsen, og dermed også det som objektivt sett må anses som det overveiende motivet for transaksjonen.

Det skal imidlertid ikke foretas en ren matematisk beregning av skatteposisjonen opp i mot de øvrige verdiene i selskapet. Det må derfor sees nærmere på virksomheten og de bedriftsøkonomiske hensynene for transaksjonen, for å undersøke om det foreligger forhold som tilsier at disse er de overveiende hensynene bak transaksjonen.

I brev av 10. desember 2018 anfører skattepliktige at bruken av fremførbart underskudd gjennom konsernbidrag som et moment til støtte for bortfall av underskuddet er forfeilet. Sekretariatet viser til kommentarene over og ser ingen grunn til å gjenta disse.

Skattepliktiges anførsel på dette punkt har således ikke ført frem.

Bedriftsøkonomiske hensyn

Den skattepliktiges to hovedanførsler er at skattekontoret ikke har oppfattet selskapets forretningsmodell korrekt og at det ligger større verdier i selskapet enn det dokumentene utarbeidet på transaksjonstidspunktet skulle tilsi.

Det anføres at oppkjøp og utvikling av selskaper innen [...] har en særegen utviklings- og inntektssyklus som påkrever en spesiell tilnærming for vurdering av motivet bak transaksjonen. Sekretariatet er enig i at det kan foreligge ulike forhold i ulike bransjer knyttet til inntektssyklus og lignende. Poenget er imidlertid at det må foreligge dokumentasjon fra transaksjonstidspunktet som kan sannsynliggjøre at en slik særegen utviklings- og inntektssyklus gjør at det objektivt sett fremstår som om de bedriftsøkonomiske hensynene var de overveiende motiverende, jf. gjennomgangen av rettskildene over.

B opplyser at de siden 2007 har gjennomført ca. [antall] oppkjøp, hvorav [antall] større siden 2009. Hovedmotivet, i følge skattepliktige, har vært muligheten for å kunne realisere store verdier hvis man lykkes. I forbindelse med oppkjøpet av C (tidligere A) er det opplyst at konsernet har anvendt 3447 timer i ressurser knyttet til arbeid med produktutvikling og annen utnyttelse av selskapets patenter og øvrig IPR, jr. presentasjon fra møte med selskapet vedlagt brev av 21. januar 2015. Timene er spesifisert pr. stilling og type arbeid og utgjør ca. 2 årsverk på 100 % basis. Mesteparten av timene fordeler seg således:

Stilling	Antall timer	Prosent av total
R&D (B)	635	18,4
[...] (B)	423	12,2
[...]	848	24,6
IP-ansvarlig (B)	300	8,7
CEO (C)	565	16,4

Det er opplyst at også andre selskap i B arbeidet med å vedlikeholde patentporteføljen, herunder hvilke patenter det skulle satses på med tanke på [...]

På denne bakgrunn finner sekretariatet at det ikke kan utelukkes at skattepliktige kan ha disponert dedikerte ressurser som har arbeidet med fokus på analysere og vurdere oppkjøpskandidater samt kartlegging av risiko i den forbindelse. Arbeidet er imidlertid knyttet til etterfølgende aktiviteter [...] til A, jf. presentasjonen side 1 i vedlegg 18.

Det er for øvrig ikke lagt fram ytterligere dokumentasjon over relevante analyser o.l., som kan underbygge kjøpers vurderinger i forkant av oppkjøpet.

Skattepliktige anfører at man ikke kan legge til grunn at det skal sannsynliggjøres inntekter til dekning av underskudd på kort tid innenfor bransjen [...], hvor inntekter først materialiserer seg etter lang tid, og hvor risikoen for ikke å nå forventningene er stor. Dette er en bransje som er preget av å "prøve og feile". Mange kjøp/etableringer har vært suksessfulle, men mange har også vært mislykkede, i følge skattepliktige. I den forbindelse har skattepliktige i vedlegg til klagen datert 18. desember 2015 gitt en oversikt over [antall] større oppkjøp som B har foretatt siden 2009. De fleste av oppkjøpene er anført som mislykkede/ikke profitable. Dette gir en indikasjon på den høye risikoen forbundet med investeringer og oppkjøp i bransjen. Dette er momenter som støtter skattepliktiges anførsel om at det er bedriftsøkonomiske hensyn som objektivt sett må anses som hovedmotivet.

Som nevnt foreligger det imidlertid ingen analyser eller annen dokumentasjon som kan underbygge, eller kaste lys over de forretningsmessige vurderinger som eventuelt måtte være foretatt på transaksjonstidspunktet. Ut i fra dokumentasjon som skattepliktige har sendt inn fremstår det som om slike vurderinger først er foretatt i etterkant av oppkjøpet. Når det foreligger få eller ingen dokumentasjon å forholde seg til, blir underskuddet i det oppkjøpte selskap objektivt sett viktig. Et betydelig underskudd til fremføring vil da således uansett kunne gjøre investeringen profitabel.

Skattepliktig har redegjort for at A på transaksjonstidspunktet hadde planer om å utvide satsingen innen [...] basert på [...]. I brev av 10. desember 2018 har skattepliktige lagt ved tabeller som viser patentsøknader som ble kjøpt fra A og patentporteføljen gjeldende pr. i dag. Disse vises nedenfor:

[Illustrasjon 1]

[Illustrasjon 2]

Tabellen over viser at flere av patentene er registrert etter at A ble oppkjøpt i 2012. Det også uklart for sekretariatet hvilken verdi patentene har hatt i de andre selskapene i konsernet. Det foreligger heller ikke analyser eller tallmateriale som kan sannsynliggjøre den forretningsmessige verdien av patentene i selskapet..

Skattepliktige anfører at en stor del av de immaterielle verdiene man kjøpte i A utgjør know how, som ikke kan registreres, men som representerer en betydelig verdi i forbindelse med oppkjøp. På generelt grunnlag er sekretariatet enig med skattepliktige på dette punkt. Sekretariatet finner imidlertid å tillegge dette liten vekt da det ikke foreligger analyser eller vurderinger på oppkjøpstidspunktet som kan underbygge en slik verdi. Sekretariatet finner således grunn til å tro at de immaterielle rettighetene ikke kan ha vært det avgjørende motiv for transaksjonen.

Skattepliktig opplyst at de hadde ønske om å snu arbeidet i en mer [...] retning. I den anledning har de investert i et [utland] selskap ([...], 34 %. Økt til 38,52 % i 2017), som driver forskning og utvikling av [...] basert på [...]. Ytterligere hadde de planer om å investere som deleier i et [selskapstype], [...], Sverige. Så vidt sekretariatet kjenner til er sistnevnte investering så langt ikke blitt gjennomført. IPR-avtalen med [...] er heller ikke på plass, da videre forhandlinger er terminert.

Sekretariatet er enig i at produkter innen [...] ofte har et annet og mer langsiktig livsløp enn andre produkter. Det er opplyst at det går med betydelige ressurser til [...] før et produkt kan kommersialiseres. Det følger av rettspraksis at det er begivenhetsnære og objektive bevis som skal tillegges størst vekt, jf. LH-2013-194341 (Utv. 2014 s.1128). Det sentrale spørsmålet blir om det på anskaffelsestidspunktet fremsto som et forretningsmessig motiv at skattepliktig i fremtiden skulle tjene penger på investeringen. Det er ikke fremlagt analyser eller nåverdiberegninger, som kan synliggjøre den forretningsmessige verdien av aksjekjøpet på transaksjonstidspunktet.

Skattepliktige anfører videre at prisen ikke reflekterer potensialet man så i patentene til A, men også den jobben/kostnadene og tiden det vil ta og til fulle utnytte IP-rettighetene. Sekretariatet bemerker at det normalt vil være mulig å forta en verdivurdering uten for store problemer, på tross av den usikkerhet som kan være forbundet med hvor mye av skatteposisjonen som vil kunne påregnes utnyttet, og hvor snart det kan skje. I den forbindelse vises til innrapportert netto driftsresultat for A for årene 2012-2014 (tall i kr 1000):

2010	2011	2012	2013	2014
-11 774	-4 360	-658	-81	-1 384

Selv om tallene ikke bør brukes ensidig, er vanskelig å se at det oppkjøpte selskapet inntjeningsmessig på kort sikt skal kunne forsvare en pris for de immaterielle rettighetene som er ca. åtte ganger høyere (kr 3 mill i forhold til kr 24 mill). Dette er et moment som svekker det forretningsmessige motivet hos kjøper.

Skattepliktig anfører at det er andre motiver enn prisen isolert sett som må tillegges vekt i vurderingen av hvorvidt transaksjonen er forretningsmessig forankret. Man viser til forhandlinger med selskapet [...], som ville innebære utsikter til en dobling av prisen på IP-rettighetene (kr 6 500 000) sammenlignet med kjøpers kostpris for disse. Senere utvikling har vist at avtalen fortsatt ikke er gjennomført, og det vil antakelig ta mye tid før denne eventuelt kommer på plass. Uavhengig av kjøpers subjektive motiv vil sekretariatet bemerke at det overveiende motivet for aksjekjøpet beror ikke på den subjektive motivasjonen for transaksjonen, men på en objektiv vurdering, jf. HR 2017-2410-A premiss 53 som er sitert over.

Skattepliktige har vist til at det å kjøpe opp ulike selskaper innen [...] er en del av konsernets strategi, og at det er ulik risiko knyttet til oppkjøpene. Selv om hvert enkelt oppkjøp må vurderes for seg selv, er sekretariatet enig med skattepliktige i at dette er et moment som kan være med på å sannsynliggjøre den forretningsmessige motivasjonen ved transaksjonen. Det er klart at det er en risiko forbundet med oppkjøp av selskap, og en mulighet for at oppkjøpet ikke blir like vellykket som planlagt. Det at oppkjøpet ikke gir forventet fortjeneste er ikke i seg selv nok til å si at skatteposisjonen må anses som hovedmotivet. Som allerede nevnt er det i dette tilfellet ikke fremlagt beregninger eller lignende som tilsier at forventet fortjeneste var større enn skatteposisjonen på ervervstidspunktet. Det foreligger dermed ikke objektive holdepunkter for at den forretningsmessige motivasjonen var minst like stor som den skattemessige motivasjonen.

Ytterligere har skattepliktige i brev av 10. desember 2018 vist til og sitert en overordnet redegjørelse fra konsernets økonomisjef knyttet til virksomhetens oppkjøpsmetodikk og strategi. Redegjørelsen understreker den høye risikoen forbundet med konsernets oppkjøpsmetodikk, hvor det er fravær av due dill, analyser, forhandlinger eller andre vurderinger. Slik sekretariatet ser det, er dette i realiteten kjøp av en "sjanse", hvor utfallet er ukjent og først vil materialiseres en gang i fremtiden. Skattepliktige viser videre til et konkret eksempel gjennom oppkjøpet av [...] AS. Oppkjøpet har regnskapsmessig ikke vist overskudd under C/B`s eierskap, men påstås å ha gitt merverdi knyttet til konsernets produktprofil; fra å være et "singel-product" selskap til å ha en større produktportefølje.

Sekretariatet finner at ovenstående er en presisering av hva som er opplyst tidligere, men at det er et moment som støtter opp under et bedriftsøkonomisk motiv. Når det konkret gjelder eksempelet [...], bemerker sekretariatet at oppkjøpet av dette selskapet ikke har direkte relevans i denne saken, og at dette vanskelig kan underbygge sakens bevistema; nemlig kjøpers vurderinger på selve oppkjøpstidspunktet. Hvert oppkjøp skal vurderes konkret med utgangspunkt i hva som objektivt fremstår som det mest sannsynlige for transaksjonen, jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) side 83 og LB-2014-16409 som tidligere vist til.

Skattepliktige viser til vårt moment knyttet til om sjansene for at investeringen kan tjenes inn på kort sikt. Det er ikke korrekt når det hevdes fra skattepliktige at sekretariatet anfører dette som et selvstendig vilkår i sin konklusjon. Poenget er at i fravær av annen dokumentasjon, representerer den negative resultatutviklingen for selskapet et moment som kan belyse motivasjonen bak transaksjonen. Det representerer ikke et selvstendig vilkår, men er et moment i totalvurderingen.

Skattepliktige har påberopt at skatteposisjonen ikke var noe tema mellom partene i forhandlingene, og at transaksjonen derved ikke fremstår som skattemotivert. Sekretariatet bemerker at hva som er diskutert eller ikke diskutert mellom partene ved gjennomføringen av transaksjonen ikke i seg selv er bevistemaet. Det er uomtvistet at skatteposisjonen var til stede, og at partene var klar over denne. Man må derfor foreta en objektiv vurdering ut i fra de opplysningene som foreligger på transaksjonstidspunktet. Sekretariatet går derfor ikke nærmere inn på denne anførselen fra skattepliktige.

I tillegg til anførslene knyttet til de bedriftsøkonomiske hensynene anfører skattepliktige at det er feil i rettsanvendelsen når skattekontoret bruker reglene om konsernbidrag som argument mot fremføringsretten. De viser til begrunnelsen bak reglene, som er ment å understøtte skatteutjevning for konsernselskaper. Skattepliktig mener den faktiske bruken av konsernbeskatningsreglene ikke har noen reell betydning i forhold til den skattemessige motivasjonen bak kjøpet av A. Til denne anførselen vil sekretariatet bemerke at utnyttelse av konsernbeskatningsreglene i seg selv ikke er avgjørende, men at det er et moment som kan belyse motivasjonen, jf. LB-2014-16409 (Utv. 2015-147):

"Etter lagmannsrettens syn er den faktiske utnyttelsen av skattefordelene også et moment som underbygger at skatteposisjonene var motiverende."

I nærværende sak hadde B, før endringsvedtaket, avgitt konsernbidrag til A som følger:

Opprinnelig undersk. til fremføring 1/1.2012	85 538 828
Mottatt konsernbidrag 2012 fra B	-9 687 585
Mottatt konsernbidrag 2013 fra B	-13 261 283
Mottatt konsernbidrag 2014 fra B	-24 673 066
Rest i følge påstand pr 1/1.2015	37 916 894

 

Sekretariatet bemerker at det alltid vil være usikkerhet knyttet til en totalvurdering av ulike momenter, hvor også forretningsmessige motiver knyttet til utnyttelsen av patentene, jf. drøftelse over, må trekkes inn. Når det, som i nærværende sak, er fravær av forutgående vurderinger, fremstår kjøpet av A som kjøp av en sjanse. Man ville uansett få en skatteposisjon med en verdi på nesten 24 millioner kroner. Hadde man ikke hatt denne sikkerheten, ville man sannsynligvis vært tvunget til å måtte vurdere og analysere oppkjøpet nærmere i forkant. Skattepliktige opplyser selv i sitt tilsvar datert 21. januar 2015 at det fremførbare underskuddet gjorde satsingen på å realisere potensialet i A rettighetsportefølje tryggere enn om dette ikke hadde foreligget.

I utgangspunktet er det situasjonen på transaksjonstidspunktet som skal vurderes, og ikke faktisk etterfølgende forhold, jf. LB-2014-16409 vist til over. Etterfølgende forhold skal kun vektlegges dersom de kan kaste lys over transaksjonstidspunktet. I nærværende sak må man til en viss grad støtte seg på etterfølgende forhold, da selskapet selv sier at det ikke foreligger dokumentasjon på vurderingene som ble gjort. Under tvil er sekretariatet kommet til at utnyttelse av reglene om konsernbidrag er et moment som belyser motivasjonen bak transaksjonen. Etterfølgende forhold ved at underskuddet faktisk delvis ble utnyttet i de påfølgende år, at A ikke hadde særlig aktivitet de påfølgende år og at det er usikkerhet knyttet til verdien av patentene i A, understøtter dette.

Skattepliktiges anførsel på dette punkt har således ikke ført frem.

Etter dette fastholder sekretariatet sin innstilling.

Sekretariatet foreslår etter dette at det fattes slikt

                                     v e d t a k                         

Klagen tas ikke til følge.

 

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 13.02.2019

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Camilla Ongre, medlem

                        Eli Marie Åsen, medlem

                        Ellen Beate Lunde, medlem

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

                                    v e d t a k:

Klagen tas ikke til følge.