Familiebarnehager  Skattedirektoratet har i brev av 17. juni 2011 vurdert familiebarnehager i forhold til bestemmelsen i kompensasjonsloven § 2 første ledd bokstav d om «barnehager som nevnt i lov 17. juni 2005 nr. 64 om barnehager § 6».

Barnehageloven § 6 angir når det foreligger godkjenningsplikt og at barnehagen må være godkjent før driften settes i gang. Det er derfor bare barnehager som både er godkjenningspliktige etter barnehageloven § 6 og faktisk er godkjent som er berettiget til kompensasjon (se ovenfor under stikkordet Foreldelse om hva dette også betyr for foreldelsesspørsmålet for kostnader til oppføring av andre private barnehager enn familiebarnehager som blir omfattet av kompensasjonsordningen). Kompensasjonsloven stiller dermed krav til at barnehager som skal motta kompensasjon, utøver virksomhet av et visst omfang og en viss størrelse. Dette kravet fremgår også av kompensasjonslovens forarbeider hvor det blant annet uttales at «[f]amiliebarnehager, jf. barnehageloven § 14 [nå § 15], og dagmammavirksomhet og kortidspass av barn som faller utenfor barnehageloven § 13 [nå § 6] er … utenfor kompensasjonsordningen», jf. Ot.prp. nr. 1 (2003–2004) side 156.

Søknader om godkjenning av barnehager avgjøres av kommunen, jf. barnehageloven § 14. For ordinære barnehagers vedkommende avgjør kommunen slike søknader etter en vurdering av barnehagens egnethet i forhold til formål og innhold, jf. barnehageloven § 14, jf. §§ 1, 1a og 2. Godkjenning av familiebarnehager er særskilt regulert, jf. barnehageloven § 15. Slik godkjenning omfatter virksomhetens organisering og det enkelte hjems egnethet som lokale for familiebarnehagedrift. Godkjenning som familiebarnehage er nærmere regulert i forskrift 16. desember 2005 nr. 1555 om familiebarnehager.

I henhold til forskrift om familiebarnehager er det slik at familiebarnehager kan ha så mange som 10 barn (over tre år eller 8 barn under tre år), jf. forskriftens § 4 (såkalt «dobbel gruppe»), sml. barnehageloven § 6 første ledd bokstav b. Disse familiebarnehagene vil følgelig kunne være omfattet av godkjenningsplikten etter barnehageloven § 6 første ledd forutsatt at også de øvrige vilkår for slik godkjenningsplikt foreligger (§ 6 første ledd bokstav a og c).

I brevet av 17. juni 2011 legger følgelig Skattedirektoratet til grunn at det kan forekomme tilfeller hvor en familiebarnehage kan være godkjenningspliktig og følgelig omfattet av kompensasjonsordningen når slik godkjenning foreligger.

I brevet vises det også til at når barnehager fremsetter krav om kompensasjon, må bokføringen være innrettet slik at det til enhver tid kan kontrolleres at kompensasjon for merverdiavgift ytes etter bestemmelsene i kompensasjonsloven, jf. kompensasjonsloven § 12 første ledd. Bokføringen må vise at barnehagen er godkjenningspliktig, samt at slik godkjenning foreligger. Dette innebærer at familiebarnehager må ha vedtak om at barnehagen er godkjent for dobbel gruppe, jf. forskrift om familiebarnehager § 4 første ledd. Dersom belegget i barnehagen synker under 10 barn (over tre år eller 5 barn under tre år), vil barnehagen ikke være godkjenningspliktig og følgelig heller ikke berettiget til kompensasjon av merverdiavgift. Bokføringen må derfor innrettes slik at det til enhver tid fremgår hvor mange barn det er i familiebarnehagen.

Til slutt vises det i brevet bl.a. til at familiebarnehager holder til i private hjem og da fortrinnsvis i bebodde hjem, jf. barnehageloven § 11 (nå § 15) og forskrift om familiebarnehager §§ 1 og 3. Retten til kompensasjon av merverdiavgift gjelder ikke anskaffelser til boligformål, jf. kompensasjonsloven § 4 annet ledd nr. 2. For familiebarnehager som faller inn under kompensasjonsloven, er det derfor først og fremst merverdiavgift på anskaffelser som regnskapstjenester, pc, telefon og mat mv. til barna i barnehagen som det er aktuelt å få kompensasjon for. Særlig viktig er det også at inngående avgift på disse kostnadene må utgjøre minst kroner 20 000 i løpet av et kalenderår, jf. kompensasjonsloven § 6 annet ledd.

Rettskrav på barnehageplass  Barnehager er en sosial tjeneste, jf. Ot.prp. nr. 1 (2003–2004) pkt. 20.8.2.3. Da kompensasjonsloven ble vedtatt, forelå det imidlertid ikke rettskrav på barnehageplass, jf. Ot.prp. nr. 1 (2003–2004) pkt. 20.8.2.3 Det ble derfor funnet nødvendig å regulere barnehagers rett til kompensasjon med en egen bestemmelse, se kompensasjonsloven § 2 første ledd bokstav d og Ot.prp. nr. 1 (2003–2004) pkt. 20.8.2.3. Men ifølge barnehageloven § 12a (nå § 16), som trådte i kraft 1. januar 2009, har barn som fyller ett år senest innen utgangen av august det året som det søkes om barnehageplass, etter søknad rett til å få plass i barnehage fra august i samsvar med denne lov og forskrifter. Det vil her si en barnehage som er godkjent etter barnehageloven § 10 (ordinære barnehager), jf. §§ 1 og 2 eller § 11 (familiebarnehager), se Ot.prp. nr. 52 (2007–2008). Følgelig antar Skattedirektoratet at enhver barnehage som er godkjent som sådan, også familiebarnehager og selv om det ikke foreligger godkjenningsplikt etter barnehageloven § 6, allikevel kan ha rett til kompensasjon av merverdiavgift med grunnlag i kompensasjonsloven § 2 første ledd bokstav c i tilfeller hvor ett eller flere barn fyller vilkårene etter barnehageloven § 16 for rett til barnehageplass. Begrunnelsen er at barnet anses for å få oppfylt sitt rettskrav på barnehageplass gjennom plassen i familiebarnehagen. Dersom familiebarnehagen (eller den ordinære barnehagen) er godkjent, men ikke godkjenningspliktig og både har barn som får oppfylt sitt rettskrav etter barnehageloven § 16 og barn som ikke får oppfylt sitt rettskrav, vil det kun foreligge delvis rett til kompensasjon. Imidlertid legger Skattedirektoratet til grunn at retten til kompensasjon uansett ikke inntrer fra før det tidspunkt en barnehage rent faktisk er godkjent. Kravet til godkjenning før barnehagedriften settes i gang, jf. barnehageloven § 6 annet ledd, og plikten til å søke godkjenning, jf. § 6 første ledd, henger sammen. Man skal sikre at de som ønsker å drive barnehage av en viss størrelse tilfredsstiller krav til bemanning, lokaler og uteområders egnethet med videre for at det skal anses som en barnehage etter lovverket. Det er virksomheter som iht. myndighetenes vedtak tilfredsstiller disse krav som kan få tillatelse til drift som barnehager. En naturlig tolkning av ordlyden i kompensasjonsloven § 2 første ledd bokstav d er derfor at «[b]arnehager som nevnt i... § 6» omfatter barnehager som både er pliktig til å søke godkjenning og som rent faktisk iht. vedtak er godkjent for drift. Før godkjenning er gitt foreligger ingen barnehage som nevnt i...§ 6. Sivilombet har i en uttalelse 22. november 2017 gitt sin tilslutning til dette synspunktet. Skattedirektoratet legger også til grunn at dersom ny- eller ombygging av lokaler fordrer egen godkjenning for drift, så foreligger det ikke rett til kompensasjon på disse anskaffelsene før ombyggingen er godkjent for barnehagedrift. I Oslo tingretts dom 13. desember 2021 ble det lagt til grunn at et nybygg som ikke var en del av den tidligere godkjente barnehagevirksomheten ikke var avskåret rett til kompensasjon. Dette bl.a. fordi godkjenning av de nye lokalene ikke var nødvendig ut fra den bruken som skulle skje (lagerrom mv.). For øvrig er dommen et eksempel på et tilordningsspørsmål. Saken gjaldt oppføring av bygg på fremmed grunn (morselskapets grunn), og spørsmålet var om oppføringen i realiteten måtte anses som morselskapets utleiebygg og ikke barnehagens eget bygg. I førstnevnte tilfelle ville merverdiavgiften på anskaffelseskostnadene blitt en kostnad på bygget fordi frivillig registrering etter merverdiavgiftsloven § 2-3 ikke omfatter utleie til private kompensasjonsberettigede virksomheter, mens det i sistnevnte tilfelle derimot ville blitt rett til kompensasjon for barnehagen med hjemmel i kompensasjonsloven § 2 første ledd bokstav d. Etter en konkret vurdering kom retten til at kostnadene til oppføring av bygget måtte tilordnes barnehagen og at det derfor forelå rett til kompensasjon for påløpt merverdiavgift.

For øvrig når det gjelder fast eiendom og barnehager, så vil utgangspunktet når rammen skal trekkes for hvilke lokaler som skal anses å være til bruk i den kompensasjonsberettigede virksomheten være hvilke lokaler som er godkjent for drift etter barnehageloven (ikke en aktuell problemstilling for familiebarnehager fordi disse holder til i private hjem, jf. ovenfor). Se også nedenfor under punkt 23.5.2 og overskriften «Forholdsmessighet mellom inntekter og kostnader» hvor rammen for hva en virksomhet kan tilordnes av utgifter er nærmere drøftet.

Under punkt 23.5.2 og stikkordet «Mat i barnehager m.m.» er retten til kompensasjon for slike anskaffelser nærmere omtalt.