Lovhenvisninger:. Skatteloven § 6-2

Skattekontoret har i sitt vedtak datert 25. oktober 2017 opplyst blant annet følgende om saksforholdet:
"Innledning – ligning, varsel og utkast til kontorvedtak
Under ordinær ligning krevde A ASA fradrag for tap på fordringer med i alt kr 646 mill. I vedlegg til selvangivelsen for 2008 ga selskapet en nærmere redegjørelse for tapsfradraget. Selskapet ble lignet i henhold til påstand.
Sentralskattekontoret varslet imidlertid i brev av 4. oktober 2010 om endring av ligningen for inntektsåret 2008. Det ble varslet om at kontoret vurderte å nekte fradrag for tap på fordringer med til sammen kr 646 mill. med bakgrunn i at fordringstapet ikke var oppstått i næring, jf. sktl. § 6-2 annet ledd, jf. første ledd. Tapet gjaldt følgende konsernselskaper og fordringer:

B	kr 193 905 000
D Ltd.	kr 3 757 000
C Ltd.	kr 99 316 000
E S.A	kr 12 115 000
F	kr 331 919 000
G	kr 5 113 000

I utkast til kontorvedtak av 9. april 2015 opprettholdt kontoret sitt standpunkt om å nekte tap på fordringer som varslet, med unntak av fordring mot E S.A på kr 12 115 000. Kontoret nektet følgelig i utkastet fradrag for et tap på til sammen kr 634 010 000.
Under behandlingen av saken har kontoret i etterkant valgt å nekte fradrag kun for deler av det samlede fordringstapet. Sentralskattekontoret har kommet til at tap på fordringer på til sammen kr 296 978 000 nektes fradratt. Disse fordringene knytter seg til følgende debitorselskaper:

B	kr 193 905 000
D Ltd.	kr 3 757 000
C. Ltd	kr 99 316 000

Mye av sakens korrespondanse dreier seg om forhold som ikke vedrører de sistnevnte tapene. For oversiktens skyld er det meste av dette tatt ut av kontorvedtaket, slik at kun relevante opplysninger og vurderinger fremgår.

Faktum
Det samlede fordringstapet på kr 646 mill. oppstod i forbindelse med at fordringer på tilsammen kr 794,5 mill. ble solgt til det nyopprettede datterselskapet H AS for kr 148,5 mill. i oktober 2008.
Det opprinnelige selskapet, A ASA med org. nr. [...], ble stiftet [...] 2006 med I AS som eier. I desember 2006 ervervet selskapet aksjer [ved kapitalforhøyelse] i J AS, K AS, B, C AS og L ASA (20 %), gjennom tingsinnskudd fra morselskapet I AS. I tillegg til aksjene, ble også fordringer på enkelte av de overførte selskapene overtatt i form av tingsinnskudd. Verdien på fordringene ble satt til 807 mill. kr. Selskapet har oversendt en oversikt over disse fordringene med pålydende pr. desember 2006 (vedlegg 1 til brev av 4. mars 2010):

[Illustrasjon]

I brev datert 4. mars 2010 har selskapet satt opp følgende figur som illustrasjon over organisasjonsstrukturen i selskapet etter restrukturering og tingsinnskudd 7. desember 2006:

[Illustrasjon]

I januar 2007 kjøpte A ASA seg opp i L ASA, og eide etter dette 89 % av aksjene. Senere, i juni 2007, fusjonerte A ASA med L ASA, hvor L ASA var overtakende selskap i fusjonen Etter fusjonen endret L ASA navn til A ASA, og er A/selskapet (med org. nr. [...]), i herværende sak.
Selskapet opplyser at A ble opprettet i 2006 med det formål å etablere et […]. A skulle tilføres erfaring og kompetanse fra, henholdsvis fra D AS og L ASA.
Konsernets virksomhet bestod av [...]. Delingen av selskapene ble gjennomført i 2008, ved at aksjer i selskaper innenfor virksomheten på [Land 1] og i [Land 2] ble overført som tingsinnskudd til det nystiftede selskapet H ASA. Dette var aksjer i selskapene B, C Ltd. [...] og K AS, med underliggende selskaper (de overførte selskapene er markert nedenfor med mørk og lys grå).

[Illustrasjon]

Fordringer som A hadde på enkelte av de overførte selskapene ble overført til H AS med tap. Dette var fordringer ervervet ved tingsinnskudd fra I AS (se tabell "vedlegg 1" inntatt ovenfor) samt etterfølgende lån gitt av A. Selskapet har i vedlegg 2 til brev av 4. mars 2010 gitt følgende oversikt over sistnevnte lån:
[Illustrasjon]
Etter en verdivurdering utført av M den 10. oktober 2008, ble fordringenes virkelige verdi beregnet til 148,5 MNOK. På dette tidspunktet var fordringenes pålydende til sammen kr 794,5 mill. Det hadde følgelig oppstått et tap på fordringene med totalt 646 MNOK. Tapet var knyttet til de ulike debitorselskapene med følgende beløp (disse selskapene er markert ovenfor med mørk grå):

B	kr 193 912 220
D Ltd.	kr 3 757 214
C Ltd.	kr 99 221 254
E S.A	kr 12 115 340
F	kr 331 914 566
G	kr 5 113 990

Kontorvedtaket omfatter kun tap på fordringer på B (), D Ltd. og C Ltd. "
Sentralskattekontoret fattet 25. oktober 2017 vedtak om å nekte fradrag for følgende poster, i tråd med utkast til kontorvedtak:

B	kr 193 905 000
D Ltd.	kr 3 757 000
C Ltd.	kr 99 316 000

Det ble vist til at selskapets virksomhet retter seg mot utøvelse av støttefunksjoner for alle konsernselskapene innen økonomi, juridisk arbeid, regnskap, operasjonell virksomhet, markedsføring og salg, lønns- og regnskapsarbeid og oppfølging av [...].
Skattekontoret mente imidlertid at utlånsaktiviteten verken kunne regnes som egen virksomhet i selskapet, eller at det forelå slik integrasjon mellom den skattepliktige og debitorselskapene at det kunne begrunne tilstrekkelig tilknytning. Skattekontoret mente på dette grunnlag at lånene ble ytt for å forvalte eierposisjonen.
Den skattepliktiges klage er datert 22. desember 2017 og omfatter alle tre fradragspostene.
Sekretariatet for Skatteklagenemnda mottok sakens dokumenter sammen med skattekontorets redegjørelse den 25. juni 2018.
I den skattepliktiges merknader til sentralskattekontorets redegjørelse til sekretariatet er klagen vedrørende fordringen mot D Ltd. frafalt. Den gjenstående delen av klagen gjelder altså fordringene mot B og C Ltd. Omtvistet beløp knyttet til fordringene mot disse selskapene beløper seg til kr 293 221 000.
Sekretariatets utkast til innstilling i saken ble sendt på innsyn til den skattepliktige den 3. juni 2021 med frist på tre uker for å inngi merknader. Den 14. juni 2021 meddelte den skattepliktige til sekretariatet at selskapet ikke hadde merknader til innstillingen.

Skattepliktiges anførsler
Skattekontoret har i sin redegjørelse til sekretariatet gjengitt den skattepliktiges anførsler i klagen slik:
"Innledning
Selskapet klaget over vedtaket, innen innvilget utsatt frist, i brev av 22. desember 2017 (se vedlegg nr. 3). Selskapets anførsler er i hovedsak knyttet til tilknytningsvilkåret, men selskapet har også merknader til vurderingen av hvilken virksomhet A ASA driver.
Selskapet er av den oppfatning at det foreligger tilstrekkelig virksomhetstilknytning til de aktuelle fordringene slik at tapet er fradragsberettiget etter sktl. § 6-2 annet ledd.
Dette begrunnes med at A ASA i 2008 var konsernspiss i det selskapet betegner som "et helintegrert konsern" der morselskapet A ASA`s virksomhet dekket alle sidene ved utvikling av den integrerte virksomheten, og ivaretok de sentrale overordnede funksjoner knyttet til datterselskapene.
Selskapet understreker at A ASA`s aktivitet var avgjørende for verdiutviklingen i datterselskapene. Selskapet mener å utøve et aktivt eierskap i motsetning til kun å drive virksomhet gjennom passiv kapitalplassering og at disse forhold medfører en særlig og nær tilknytning mellom tap på fordringene til de tre datterselskapene og morselskapet A ASA.
Som relevant rettspraksis rundt forståelsen av fradragsretten etter sktl. § 6-2 viser selskapet blant annet til HR-2017-628-A (Thinggaard), HR-2017-627-A (Raise), Rt. 2015 s. 628 (Solér), Rt. 2005 s. 1157 (Commercial Buildings) og Rt. 2005 s. 1171 (Skjelland).
For en fullstendig gjennomgang av selskapets standpunkter vises det til klagen av 22. desember 2017 som følger som vedlegg nr. 3 til denne redegjørelsen.
Sentralskattekontoret har i det følgende referert fra hovedtrekkene i klagen.
Aktivt eierskap
Selskapet hevder at kontoret i sitt vedtak er uklare hva angår skillet mellom aktivt eierskap og passiv kapitalforvaltning, jf. klagen pkt. 2 og at dette skillet er av avgjørende betydning i saken. Under henvisning til dommen i Thinggaard argumenterer A ASA med at selskapet utøver aktivt eierskap gjennom utviklingsvirksomhet.
Selskapet viser til at det etter rettspraksis og teori fremstår som tilstrekkelig at skattyter har ydt lån eller stilt garanti for å oppnå forretningsmessige fordeler i skattyters egen virksomhet. Selskapet mener at det etter rettspraksis skal lite til for at fordringer har tilknytning til virksomheten i de tilfeller aktive morselskaper eller "utviklingsselskaper" drifter og utvikler datterselskapene. Det vises til at dette følger av Thinggaard, Soler og Ferd.
Bemerkninger til skattekontorets vedtak
Selskapet anfører i klagens pkt. 3 at tidligere korrespondanse har vist at hensikten med lånene var å sikre og utvikle egen virksomhet i A ASA. Videre anfører selskapet å være av den oppfatning at det ikke kan oppstilles vilkår om at debitorselskapet selv må drive virksomhet slik kontoret synes å ha lagt til grunn.

Med henvisning til følgende sitat fra s. 60 i kontorvedtaket fremhever selskapet dessuten at de har en annen forståelse av dommen i Thinggaard enn lagt til grunn av sentralskattekontoret:
«I Thinggaard kom Høyesterett til at kreditor fikk fradrag for tap på fordring til tross for at lånet ikke var gitt direkte til det selskapet som drev virksomheten, men via to holdingselskaper. Høyesterett begrunnet dette med at de mellomliggende selskapene var nødvendige for å kunne gjennomføre finansieringen av oppkjøpet, som var for kapitalkrevende til at Thinggaard kunne finansiere dette alene. I foreliggende sak er det ikke sannsynliggjort at lånene er gitt videre til den operative virksomheten i strukturen, som i 2007 og 2008 lå i E S.A. Det foreligger ut fra beskrivelsen i avsnittene foran ingen forhold som kan begrunne særlig og nær tilknytning til virksomhet i underliggende selskap av holdingsselskapene B og D Ltd., slik tilfellet var i Thinggaard.»
I denne sammenheng viser selskapet også til at følgende slutning i kontorvedtaket side 56 ikke medfører riktighet:
«Av dette fremgår det at lånene var gitt til investering i [...], samt generell finansiering av datterselskapenes drift. Det var derfor, etter det kontoret kan se, ikke hensynet til A ASA`s egen virksomhet som var formålet med lånene, men å oppnå avkastning på kapitalen.
Det er følgelig ikke grunnlag for å foreta noen bred konsernvurdering hverken når det gjelder hva som anses som debitorselskapenes virksomhet eller når det gjelder vurderingen av tilknytningskravet.»
Selskapet bemerker blant annet følgende til dette:
"Lånene kan åpenbart ikke anses som en form for passiv kapitalforvaltning. Vi har gjentatte ganger påpekt at lån til B ble brukt til å oppgradere [...] i virksomheten. I redegjørelsen fra [...] N, se bilag 4 a, fremgår det eksplisitt at [...]. Denne endringen krevde betydelige tilpasninger av [...]. l vedtaket synes det som skattekontoret anser dette som en form for passiv kapitalplassering, men det korrekte var at dette var en nødvendig forretningsmessig investering/kapitaltilførsel for utviklingsselskapet A ASA. Vi har flere ganger påpekt at ansatte i A ASA hadde betydelig reisevirksomhet på tvers av det helintegrerte konsernet samt var sterkt involvert i daglig Iedelse og investeringsbeslutninger mv.
Lånene til D Ltd. ble tilsvarende gitt for å bidra til å støtte opp om salgsvirksomheten mv. til dette selskapet. Dersom [...] ikke oppgraderes og vedlikeholdes samt salgsselskapet ikke har tilstrekkelige finansielle midler, forvitrer virksomheten for alle parter.»
Selskapet hevder oppsummeringsvis at man ved vurderingen må foreta både horisontale og vertikale konsernvurderinger der det avgjørende er hvorvidt konsernet opererer integrert som en helhet. Selskapet mener at det er klart at A ASA og konsernet har operert på denne måten.
Nærmere rettslig begrunnelse
Selskapet viser i klagens pkt. 4 til dommen i Skjelland Holding og hevder det ligger likhet og overføringsverdi i det forhold at A ASA "på samme måte som i Skjelland-saken er organisatorisk, økonomisk, operasjonelt og forretningsmessig tett integrert med konsernselskapene, og konsernselskapene er tilsvarende integrert med hverandre."

Selskapet hevder videre at dommen i Commercial Buildings har betydelig overføringsverdi til herværende sak. I denne sammenheng trekkes spesielt frem at dommen viser hva som skal til for at et morselskap skal anses for å drive virksomhet gjennom finansiering og drift av datterselskap og at den illustrerer forskjellen mellom passiv og aktiv kapitalplassering. Videre mener selskapet at dommen, blant annet gjennom henvisningen til Gjølstads foredrag om at tilknytningskravet har et dynamisk element, viser at utviklingen i næringslivet gjennom etablering av konserner har hatt innvirkning på tilknytningsvilkåret.
Skattyter anfører i klagen pkt. 5 at nyere praksis fra Skatteklagenemnda ved sentralskattekontoret i 2015 taler for selskapets oppfatning. Skattyter viser i denne sammenheng til at en avgjørelse fra Skatteklagenemnda ved SFS fra 2015, beskrevet som ".. saken vedørende Selskap X et større norskbasert konsern", etter deres oppfatning har stor relevans for herværende sak. Sentralskattekontoret legger til grunn at vedtaket det vises til, er vedtak i sak 2008-130SKN av 13. april 2016, publisert i Utv. 2017 s. 959. Skatteklagenemnda kom i nevnte sak til at de aktuelle fordringene hadde en særlig og nær tilknytning til virksomheten i X.
Selskapet viser til at X-konsernet på samme måte som A-konsernet var en vertikalt integrert struktur, hvor morselskapets rolle var å finansiere, utvikle og samordne virksomheten i datterselskapene. Selskapet uttaler bla:
"Beskrivelsen av X' rolle i konsernet og overfor datterselskapene er svært sammenfallende med hva som gjaldt for A`s bistand til styret og ledelsen, regnskapsrapportering og internrevisjon, IR og kommunikasjon, konsernskatt, IT, finans, strategi og forretningsutvikling, investor relations, human relations, helse, miljø og sikkerhet (HSE), juridisk bistand, transaksjoner og samfunnsansvar. Dette er en presis beskrivelse av tjenester som A ASA ytet til konsernselskapene."
Selskapet hevder at A-konsernet fremstår som betydelig mer integrert enn X-konsernet og at A ASA sin rolle i realiteten var mer omfattende enn virksomheten til selskap X. Ut over styringsfunksjonen viser selskapet til at A ASA også hadde en "betydelig rolle i teknologi- og [...] samt prosjektledelse."
Selskapet fremhever at Skatteklagenemnda konkluderte klart når det gjaldt X’ funksjon for konsernselskapene samt at situasjonen når det gjelder den økonomiske karakteren av A ASAs aktiviteter, er sammenlignbar med situasjonen som gjaldt selskap X. Selskapet viser til at aktivitetene i X hadde en slik karakter og et slikt omfang at selskapet ble ansett å drive virksomhet i skattelovens forstand. Virksomheten bestod i ledelse og utvikling av konsernselskapene, samt utøvelse av støttefunksjoner. X-konsernet var ledet og drevet etter en organisasjonsmodell som var bygget opp med utgangspunkt i konsernets samlede virksomhet, som om hele konsernet var ett selskap.

Selskapet er av den oppfatning at A ASA i tillegg til å være et aktivt styringsselskap, også er å anse som et utviklingsselskap. Selskapets funksjoner overfor datterselskapene går lengre enn det som var tilfelle i saken vedrørende selskap X siden A ASA ut over styringsfunksjonen også «hadde en betydelig rolle i teknologi- og [...] samt prosjektledelse.» Selskapet hadde etter skattyters oppfatning en «betydelig forretningsmessig rolle hva gjaldt styring av produksjon og salg, kontraktsinngåelser mv. på vegne av datterselskapene.»
Med henvisning til skatteklagenemndas konklusjon om at datterselskapet i den aktuelle saken utgjorde en integrert del av X-konsernet, hevder skattyter at alle de nevnte momenter gjør seg gjeldende i herværende sak. I tillegg til å være et aktivt styringsselskap mener selskapet at A ASA også er å anse som et utviklingsselskap."
I brev datert 5.mai 2020 har den skattepliktige gjennom Advokatfirmaet O AS inngitt enkelte kommentarer og presiseringer til skattekontorets redegjørelse. Sekretariatet finner det hensiktsmessig å gjengi disse i sin helhet:

"Innledning
Jeg viser til skattekontorets redegjørelse til Sekretariatet for Skatteklagenemnda datert 28. juni 2018 ("Redegjørelsen"). På vegne av A ASA ("Skattyter") inngis med dette enkelte kommentarer og presiseringer til Redegjørelsen.
Hva saken gjelder – rettslig utgangspunkt
Saken gjelder spørsmål om skattemessig fradrag for tap på lån som Skattyter har hatt mot datterselskaper.
Skattyter opplever at det er enighet om at Skattyter har drevet virksomhet i form av støttefunksjoner, overordnede kontroll og ledelsesfunksjoner (aktivt eierskap) og strategisk utvikling av datterselskaper og konsernet som et hele, likevel slik at det er noe uklart om sentralskattekontoret mener Skattyter kun utøvde støttefunksjoner.
Skattyter opplever videre at det er enighet om at tapene på lånene er endelig konstatert, herunder at det er enighet om størrelsen på tapene.
Skattyter opplever således at uenigheten, og derved saken, i hovedsak gjelder vilkåret om særlig og nær tilknytning mellom lånene og Skattyters virksomhet ("tilknytningskravet").
Fremstillingen nedenfor tar utgangspunkt i dette, og fokus nedenfor er således rettet mot tilknytningskravet. I tillegg knyttes noen kommentarer til innholdet i Skattyters virksomhet, som er relevant ved tilknytningsvurderingen.
Hva saken gjelder – faktisk side
Slik saken nå står gjelder den tap på lån mot tre datterselskaper;
Samlede tap på kr 3 757 000 på flere lån til D Ltd
Samlede tap på kr 193 905 000 på flere lån til B.
Samlede tap på kr 99 316 000 på flere lån til C Ltd.
Beløpene ovenfor er de realiserte tapene. De faktiske lånene var større, slik at tapene kun utgjør en del av de samlede lånenes pålydende.

Av hensyn til tapenes størrelse, har Skattyter ikke hatt mulighet til å prioritere å bruke ressurser til å innhente nærmere dokumentasjon eller informasjon om tapene på lånene til D. Skattyter aksepterer derfor at det ikke innrømmes skattemessig fradrag for disse tapene, slik at Skatteklagenemnda ikke behøver å bruke ressurser på denne (begrensede) delen av saken.
Saken er derfor begrenset til å gjelde spørsmål om tilknytningskravet er oppfylt for de ulike lånene til B og C Ltd. ("Lånene").
Kort om skattekontorets vurderinger
Nedenstående tegning viser noe forenklet hvordan Skattyter var organisert på tidspunktet for realisasjon av tapene på Lånene. De grønne pilene viser Lånene. Der røde pilene viser andre lån som Skattyter hadde ytet til konsernselskaper og hvor det er innrømmet fradrag for tap. Alle låneforholdene (både grønne og røde piler) ble realisert på samme tidspunkt og ved samme transaksjon; når virksomheten ble skilt ut fra Skattyter.
[Illustrasjon]
E drev (og driver fortsatt) omfattende i [Land 2]. Se [...] for mer informasjon om E og selskapets virksomhet. Det er den samme virksomheten E driver i dag som selskapet drev i 2008. Skattekontoret har innrømmet fradragsrett for tap på lån som Skattyter hadde direkte mot E.
Se [...] for mer informasjon om virksomheten, som er et direkte resultat av videre utvikling av den virksomheten Skattyter hadde satt i gang utvikling av på tidspunktet for realisasjon av Lånene. Skattekontoret har innrømmet fradragsrett for tap på lån som Skattyter hadde direkte mot andre konsernselskaper (F og G).
Skattekontoret har således innrømmet fradragsrett for tap på de lånene som var direkte mot selskaper som drev den operative virksomheten i konsernet (de røde pilene). Det synes ikke å være noen uenighet om at Skattyter overfor disse operative datterselskapene utøvde aktivt eierskap gjennom mange ansatte og stor aktivitet.
Skattekontoret har imidlertid ikke innrømmet fradragsrett for tap på de lånene som var direkte mot selskaper som ikke drev operativ - eller virksomhet (de grønne pilene).
Skattekontoret synes å ha lagt avgjørende vekt på at Skattyter ikke har utøvd "aktivitet overfor de debitorselskapene [B og C] saken nå gjelder." Videre at "hvorvidt A ASA [Skattyter] eventuelt skulle ha et aktivt eierskap overfor andre konsernselskaper er uten betydning for den konkrete vurderingen av disse låneforholdene." Jf. redegjørelsen side 26.
Skattyter er uenig i den rettslige vurderingen som her er lagt til grunn, og vil begrunne dette nærmere.
Når det gjelder den virksomheten Skattyter har utøvd overfor datterselskapene, er følgende lagt til grunn i kontorvedtaket på side:
"A ASA`s aktiviteter i form av ledelse og strategisk utvikling av konsernet går i dette tilfellet etter kontorets oppfatning ikke ut over det som antas a falle inn under forvaltningen av den ordinære aksjonærposisjonen. Utøvelse av støttefunksjoner for alle konsernselskapene innen økonomi, juridisk arbeid, regnskap, operasjonell virksomhet, markedsføring og salg, lønn- og regnskapsarbeid, samt oppfølging av [...] er imidlertid oppgaver som gar utover det a forvalte eierposisjonen. Sentralskattekontoret legger til grunn at slike aktiviteter er utøvd for selskapets egen regning og risiko. Det er heller ingen tvil knyttet til om virksomheten, med dens omfang og art som beskrevet ovenfor, er av økonomisk karakter og at den objektivt sett er egnet til a gi overskudd.

Ut fra en samlet vurdering av antall ansatte, deres oppgaver, ansvarsområder og aktiviteter i 2008, har sentralskattekontoret kommet frem til at omfanget er stort nok til a anse disse aktivitetene som virksomhet i skattemessig forstand."
I redegjørelsen synes sentralskattekontoret å legge en noe annen vurdering til grunn, jf. redegjørelsen side 13:
"Oppsummeringsvis har kontoret lagt til grunn at A ASA utover støttefunksjoner for alle konsernselskapene innen økonomi, juridisk arbeid, regnskap, operasjonell virksomhet, markedsføring og salg, lønn- og regnskapsarbeid samt oppfølging av [...]. I tillegg driver selskapet med ledelse og strategisk utvikling av konsernet. Sentralskattekontoret har lagt til grunn at hoveddelen av de ansatte i A ASA hadde oppgaver som var direkte rettet mot de enkelte virksomhetsområdene i datterselskapene."
Etter Skattyters oppfatning må det være klart at selskapet utøvde virksomhet i form av ledelse og strategisk utvikling av konsernet som gikk langt ut over "forvaltningen av den ordinære aksjonærposisjonen", som i utgangspunktet er begrenset til deltakelse på generalforsamling. Helt sentrale konsernfunksjoner ble forvaltet av Skattyter, som også hadde ansatte nøkkelmedarbeidere. I løpet av 2008 hadde Skattyter til sammen […] ansatte, herunder seks til åtte dedikerte personer som aktivt fulgte opp driften og investeringene i datterselskapene i [Land 2]-strukturen og på [Land 1].
Skattyter hadde ansatte med stillinger og ansvarsområder overfor alle konsernets virksomhetsområder, herunder konsernsjef, strategi- og forretningsutvikling, finansdirektør, regnskapssjef og controller. Skattyterens ansatte hadde blant annet overordnet konsernansvar for rapportering og likviditetsstyring.
Skattyters ansatte besatte blant annet følgende stillinger/oppgaver;

- konsernsjef
- strategi- og forretningsutvikler
- en overordnet ansvarlig for alle
- en driftsansvarlig for alle
- en teknisk ansvarlig for alle
- en med helhetlig ansvar for operativ drift i selskapet F,
- en på "juridisk",
- finansdirektør
- regnskapssjef / controller,
- to personer knyttet til logistikk, lønn og "crew manager"

I styrets årsberetning for 2008 er virksomheten i Skattyter beskrevet slik:

"Morselskapet består av vanlige holdingfunksjoner som konsernledelse, inkludert ledere og nøkkelmedarbeidere med spisskompetanse på [...], produksjon, dokumentasjon/FOU, salg, markedsføring, finans, strategi og forretningsutvikling."
Etter Skattyters oppfatning må det således være klart, og derved legges til legges til grunn, at Skattyters virksomhet ikke bare bestod av støttefunksjoner, men også omfattet ledelse og strategisk utvikling av konsernet langt ut over det som faller inn under "normal" forvaltning av aksjonærposisjonen.
Tap på lån til B
B var et "tomt" holdingselskap uten annen aktivitet, eiendeler, rettigheter og forpliktelser av betydning enn det indirekte eierskapet til E.
Eierstrukturen til E var historisk betinget, og ble overtatt slik av Skattyter når Skattyter ervervet virksomheten gjennom tingsinnskudd av aksjer og lån i 2006. Lånene hadde opprinnelig bakgrunn i finansiering av kjøp av og investeringer i som ble brukt i konsernet, i en tid da konsernet så annerledes ut. På tidspunktet for Skattyters overtakelse av eierstrukturen til E i 2006, herunder overtakelse av lånene mot B (slik vist på tegningen ovenfor), var B og lånene mot B knyttet til eierskap og finansiering av eierskap til E. Når lånene på denne måten var knyttet til finansieringen av det indirekte ervervet av virksomheten i E, kan det ikke være tvil om at formålet med lånene – sett fra Skattyters ståsted – var å fremme Skattyters egen virksomhet som gikk ut på aktivt eierskap til nettopp virksomheten i E. Skattyter hadde således ikke noe formål om lånene som passiv kapitalplassering.
Eierstrukturen kan sees slik at Skattyter ervervet E gjennom en single purpose holdingstruktur, som dels var finansiert med egenkapital og dels med lån fra Skattyter.
Skattyters virksomhet var å kontrollere, lede, støtte og utvikle E (og de andre operative selskapene). Det synes ikke tvilsomt at aksjene i E ville vært ansett "eid i næring" om aksjene hadde vært eid direkte av Skattyter. Tilsvarende at lånene direkte mot E var eid i næring, jf. også at skattekontoret allerede har innrømmet fradrag for tap på de lånene som var gitt direkte til E.
I en slik situasjon kan det ikke være avgjørende at Skattyter har valgt (overtatt) en struktur med indirekte eierskap. I likhet med i Thinggaardsaken kan det likeledes ikke være avgjørende at lånene var gitt til det mellomliggende selskapet B. Formålet med lånene var i det hele tatt kun knyttet til eierskapet til E og Skattyters virksomhet var knyttet direkte til dette eierskapet. Lånet til B har på ingen måte karakter av eller i det hele tatt likhetstrekk med en passiv kapitalplassering hvor skattyters formål er å oppnå en renteavkastning. Skattyteres eneste formål med lånet og eierskapet til B var at dette var en etablert struktur som Skattyter overtok med formål å overta og tjene penger på investeringen i E. Den eneste muligheten Skattyter hadde til å oppnå avkastning på lånet var dersom virksomheten i E ga avkastning.

Det blir derfor feil rettsanvendelse når skattekontoret tilsynelatende legger avgjørende vekt på at Skattyter ikke har utøvd aktivitet overfor B. Dette selskapet trengte ingen aktivitet fra Skattyter, siden det var et tomt og passivt holdingselskap. Det avgjørende er at Skattyter utøvde aktivitet overfor E, og at B var et nødvendig mellomliggende holdingselskap. Nødvendig fordi Skattyter overtok en eksisterende eierstruktur og videreførte denne. Det er derfor også feil rettsanvendelse når skattekontoret legger til grunn at det er uten betydning at Skattyter har utøvd aktivt eierskap overfor E Det er nettopp dette aktive eierskapet som begrunner at også aksjene i og fordringer mot det mellomliggende holdingselskapet må anses eid i næring.

Grunnen til at lånene mot B delvis gikk tapt, var da også knyttet direkte til store problemer og kostnader i E samt global nedgangskonjunktur som påvirket verdien av aksjene i selskapet vesentlig negativt, og som også medførte at selskapsstrukturen ble besluttet skilt ut fra Skattyter i 2008.
Oppsummert er det således Skattyters syn at investeringen i E, herunder eierskapet til aksjene i og lånet mot B, sammen med Skattyters aktiviteter overfor E, må sees som en integrert økonomisk virksomhet der formålet var å oppnå verdiøkning på investeringen i E og lånet til B var således en forutsetning for at Skattyter skulle kunne overta aksjene i E, og Skattyters aktivitet overfor E var videre en viktig forutsetning for at investeringen skulle lykkes. Som i Thinggaard-saken kan det da ikke få avgjørende betydning for tilknytningsspørsmålet at lånet ble gitt til B, som eide aksjene i E gjennom D. De mellomliggende selskapene var nødvendige for å kunne gjennomføre overtakelsen av E, siden Skattyter overtok en etablert struktur.
Etter vår vurdering gjelder ovenstående alle lånene fra Skattyter til B, selv om lånene historisk sett var tatt opp på ulike tidspunkter og med ulikt formål (dog slik at alle lånene var knyttet til investeringer i som ble brukt i konsernet eller rentekostnader på slike lån). Grunnen er som nevnt at på tidspunktet Skattyter overtok E, var Bs øvrige eiendeler realisert og selskapet begrenset til et holdingselskap for eierskapet til virksomheten i [Land 2] som ble utøvd gjennom E.
Hvis man ser på opprinnelsen til lånene mot B, vil man se at også denne isolert sett taler for fradragsrett. Lånene var opprinnelig tatt opp for å finansiere investeringer i som alle ble brukt i konsernets operative virksomhet, en virksomhet som igjen var overordnet styrt og ledet fra et morselskap som utøvde aktivt eierskap. Det opprinnelige formålet med lånene var således å finansiere vesentlige driftsmidler i konsernets virksomhet og som var direkte relevant og nødvendig for morselskapets virksomhet med utøvelse av aktivt eierskap til denne virksomheten.
På denne bakgrunn fastholder Skattyter at tilknytningskravet må anses oppfylt for lånene til B.
Det er lagt ned betydelig arbeid i å spore lånenes opprinnelse, bruk og nytte for konsernet. Etter vår vurdering er imidlertid dette mindre relevant etter Skattyters overtakelse av eierstrukturen til E. Hvis sekretariatet til Skatteklagenemnda mener at dette er relevant, ber vi om å få beskjed så kan vi sende over en utfyllende redegjørelse.

Tap på lån til C
Det er her tale om fire fordringer på hhv. USD 2 mill., USD 10 mill., USD 5 mill. og USD 3 mill:

Loan ID	Date	USD	Nok
[...]	22.03.2007	2 000 000	11 569 000
[...]	15.02.2008	10 000 000	57 845 000
[...]	30.04.2008	5 000 000	28 922 500
	23.05.2008	3 000 000	17 353 500

Samlet tap på disse fordringene ble realisert med NOK 99 316 000.

C var i aller høyeste grad et operativt selskap med betydelig virksomhet. Selskapet hadde ansvar for bemanning av de store som ble brukt i [Land 2] ( E), på [Land 1] (p/f F) og i (J AS). Selskapet hadde videre ansvar for salg av all i [Land 2]) som ble [...] og produsert i [Land 2].
C Ltd. hadde således en helt avgjørende funksjon knyttet direkte til konsernets operative virksomhet, og i særdeleshet knyttet til operasjonene i [Land 2] hvor selskapet også hadde ansvar for salg av produktene.
Det er helt på det rene at Skattyters virksomhet med å kontrollere, lede, støtte og utvikle de operative virksomhetene, også omfattet denne delen av konsernets virksomhet, som var tett integrert med den operative virksomheten. Skattyter hadde på dette tidspunktet 43 ansatte i Norge, hvis eneste oppgave var å følge opp den operative virksomheten i konsernet som ble utøvd gjennom datterselskaper (Skattyter hadde på dette tidspunktet ingen egen operativ virksomhet).
Dokumentasjonen sett i sammenheng sannsynliggjør en forbindelse mellom samtlige fordringer Skattyter hadde på C Ltd. og den operative virksomheten i konsernet, og i særdeleshet E. Skattyter mener at også lånene til C Ltd. utelukkende var å fremme Skattyters egen virksomhet, som igjen var knyttet til aktivt eierskap til virksomheten i E, og at Skattyter ikke hadde noe formål om lånene som passiv kapitalplassering. Det vises til vedlagte redegjørelse.
På denne bakgrunn fastholder Skattyter at tilknytningskravet også må anses oppfylt for lånene til C Ltd. "

Skattekontorets vurderinger
Skattekontoret har i sin redegjørelse til sekretariatet vurdert klagen slik:
1. "Innledning
Selskapet innleverte klage 22. desember 2017, innen innvilget utsatt klagefrist.
Etter sentralskattekontorets syn bør kontorvedtaket av 25. oktober 2017 fastholdes. Slik sentralskattekontoret oppfatter anførslene i klagen, tilsvarer de i hovedsak de anførslene som er fremsatt tidligere i saken. Kontorets begrunnede redegjørelse til skatteklagenemnda vil derfor i det vesentlige overensstemme med kontorvedtaket, men redegjørelsen er utdypet på enkelte punkter ut fra anførslene i klagen.

2. Rettslig utgangspunkt
Spørsmålet er om A ASA har fradragsrett for et samlet tap på kr 296 978 000 etter reglene om tap på fordringer i virksomhet, jf. sktl. § 6-2 første ledd.
Skatteloven § 6-2 lød i 2008 som følger:
” (1) Det gis fradrag for tap ved realisasjon av formuesobjekt i og utenfor virksomhet, etter de nærmere regler og med de begrensninger som følger av kapittel 9.
(2) Det gis også fradrag for annet tap i virksomhet, herunder endelig konstatert tap på utestående fordring. Departementet kan gi forskrift til utfylling og gjennomføring av dette ledd.”

Det er tre kumulative vilkår for fradragsrett ved tap på fordringer; skattyter må drive virksomhet, fordringen må ha tilstrekkelig tilknytning til skattyterens egen virksomhet og tapet må være endelig konstatert.
Tapet er oppstått ved salg av fordringer. Dette anses som realisasjon, jf. skatteloven § 9-2 første ledd bokstav c og § 9-3 første ledd. Det følger av skatteloven § 6-2 første ledd at tap ved realisasjon i virksomhet er fradragsberettiget med mindre unntak er gjort i skatteloven kapittel 9. Det er ikke bestridt at tapet er realisert i 2008, og derved endelig konstatert tapt dette året.
Problemstillingen er om fordringene har tilstrekkelig tilknytning til A ASA egen virksomhet og dermed er «eid i virksomhet».
3. Virksomhet
3.1 Innledning

Virksomhetsbegrepet er ikke nærmere definert i skatteloven. Spørsmålet om en aktivitet skal anses som virksomhet i skattelovens forstand beror på en skjønnsmessig vurdering. Kontoret har i sitt vedtak 25. oktober 2017, pkt. 4.2 s. 23-35 (vedlegg nr 2), redegjort for hvordan virksomhetskravet er utviklet gjennom retts- og ligningspraksis.
Oppsummeringsvis vil kontoret fremheve følgende om innholdet av begrepet:

Det må foreligge en inntektsgivende aktivitet;

• som tar sikte på å ha en viss varighet,
• som har et visst omfang,
• som er egnet til å gi overskudd, og
• som drives for skattyters regning og risiko.

Det vises blant annet til Rt. 2013 side 421 Tronviken, Rt. 2015 side 628 Solér og Rt. 2017 s. 627 Raise. I sistnevnte høyesterettsdom sies følgende i avsnitt 28:
«Skatteloven inneholder ingen legaldefinisjon av virksomhetsbegrepet. Som fremhevet blant annet i Rt-2015-628 avsnitt 27 (Soler) må det avgjøres etter en skjønnsmessig vurdering om en aktivitet er virksomhet i skattelovens forstand. Det må for det første må være utøvd aktivitet av et visst omfang og en viss varighet. Denne aktiviteten må videre være utøvd for skattyterens regning og risiko. Endelig må aktiviteten ha økonomisk karakter og objektivt sett være egnet til å gi overskudd.»
I henhold til rettspraksis er det klare utgangspunkt at aktiviteter knyttet til aksjonærposisjonen ikke kan anses som virksomhet i skattelovens forstand. Aktiviteter som deltakelse på generalforsamling, oppfølging av investeringen, kjøp/salg av aksjer faller inn under begrepet passiv kapitalplassering. Dette er også lagt til grunn i ligningspraksis, eksempelvis i Skattedirektoratets bindende uttalelse BF 7/14. Kun i spesielle tilfeller vil slike aktiviteter anses som virksomhet. I Solér viste Høyesterett til Rt. 1990 side 958 Quatro og Rt. 2008 side 145 Norsk Struts, jf. avsnitt 32 i dommen.
Følgende siteres videre fra Solér avsnitt 33:

(33) Etter dette må det klare utgangspunktet være at aksjonærposisjonen ikke i seg selv kan anses som virksomhet i skattelovens forstand. Det må gjelde selv om det utøves en aktivitet i form av kjøp og salg av aksjer, oppfølgning av investeringen, deltakelse på generalforsamling osv. Tap lidt i forbindelse med en slik passiv kapitalforvaltning kan følgelig ikke gi grunnlag for fradrag etter skatteloven § 6-2. Staten har imidlertid erkjent at også forvaltning av en aksjeportefølje i særlige tilfelle kan anses som virksomhet, noe jeg er enig i. Jeg viser på dette punkt også til Lignings-ABC 2014/15 side 1569, hvor det heter at det må legges vekt på «om handelen … er systematisk og vedvarende, samt antall transaksjoner og omsetningens størrelse». (Sentralskattekontorets understrekning)

Også i to bindende forhåndsuttalelser fra Skattedirektoratet, hhv, BFU 73/03 og 92/04 ble det lagt til grunn at de aktuelle (holding) selskapene drev virksomhet gjennom bla strategisk rådgivning/ledelse samt planlegging og økonomisk og finansiell styring av konsernet.
Ved vurderingen av om et aksjeselskap driver virksomhet, skal det bedømmes ut fra egne forhold og ikke identifiseres med andre selskaper i konsernet, jf. Quatro s. 961-962 og s. 964.
Sentralskattekontoret legger til grunn at ordinær deltakelse i datterselskapenes styre er typisk for utøvelse av rollen som aksjeeier, og ikke i seg selv virksomhet. Overordnet styring utover det å forvalte aksjeformuen, stemmeretten og utbyttekravet kan utgjøre virksomhet. Kontoret legger derfor til grunn at det i denne saken må kunne påvises aktiviteter utover det som normalt følger av A ASA`s aksjeeierposisjon for at selskapet kan sies å drive virksomhet.
3.2 Vurdering av om det drives virksomhet (i skattelovens forstand) i A ASA

Oversikt
A ASA ble stiftet i 2006 samtidig som selskapet ble tilført aksjene i selskaper med underliggende virksomhet som
I stiftelsesåret 2006 kjøpte A ASA aksjene i L ASA. Dette konsernet drev virksomhet innen [...].
Ved inngangen av 2008 var A ASA et holdingselskap med aksjer i selskaper med virksomhet innen tre virksomhetsområder […]. Ved utgangen av 2008 var virksomheten […] overført til H ASA.
Fra kontorvedtaket siteres følgende om virksomheten:
«I vedtektene til selskapet for 2008 beskrives virksomheten slik:
«Selskapets virksomhet består i å eie og drive industri og annen tilknyttet virksomhet, forvaltning av kapital og andre funksjoner, samt delta i eller overta annen virksomhet».
I styrets årsberetning for 2008 er virksomheten i A ASA beskrevet slik:
«Morselskapet består av vanlige holdingfunksjoner som konsernledelse, inkludert ledere og nøkkelmedarbeidere med spisskompetanse på produksjon, dokumentasjon/FOU, salg, markedsføring, finans, strategi og forretningsutvikling. Inntektene for morselskapet relateres i hovedsak til royalty-inntekter for […]/[...] hvor A ASA eier produktrettighetene.» «
A ASA`s underliggende selskaper i 2008 (de aktuelle debitorselskapene markert med rødt)

[Illustrasjon]

Selskapets inntekter/kostnader og eiendeler, som redegjort for i kontorvedtaket pkt. 4.3.2:
«Årsregnskapet for A ASA viser at selskapets inntekter og kostnader i 2008, i hovedsak var knyttet til aksjer og fordringer/gjeld. Selskapets driftsinntekter var i 2008 på totalt kr 27 mill., hvor hoveddelen (kr 22 mill.) bestod av royalty inntekter for ([...]/ […]). Selskapets driftsinntekter omfatter også en liten inntektspost på DKK 550 000 som er vederlag for management-tjenester utført overfor F og G (se kontorvedtaket punkt 4.3.5). Driftsresultatet var kr -3 448 mill., hvor de største kostnadspostene var nedskrivning av aksjer og goodwill.
Selskapet er belastet kr 19 mill. i lønnskostnader for 2008 (34 mill. for 2009), og andre driftskostnader på 12 mill. som blant annet gjelder reisekostnader og markedsføringskostnader.
Finansresultatet var for 2008 negativt med kr 235 mill., der hovedpostene var renteinntekter fra konsernselskap og nærstående selskaper på kr 113 mill., valutagevinster på kr 198 mill., og andre finanskostnader på kr 552 mill. Andre finanskostnader inkluderer regnskapsmessig nedskrivning på fordringer innenfor den solgte [...] med kr 454 mill.
Bokført verdi på fordringer til konsernselskaper, og aksjer utgjorde en betydelig andel av selskapets eiendeler. Selskapet hadde i 2008 eiendeler med en bokført verdi på kr 1 924 mill. Av dette utgjorde fordringer til konsernselskap ca. kr 856 mill. og aksjer kr 612 mill. Andre eiendeler av betydning var kontanter med kr 212 mill. og immaterielle eiendeler til en verdi av kr 161 mill. «
Internbank, som redegjort for i kontorvedtaket pkt. 4.3.3:
«Det følger av selskapets brev av 19. november 2010 at A ASA forestod all løpende driftsfinansiering "til selskapene". Videre opplyses at selskapet driver internbankvirksomhet som følger:
«A ASA har hele tiden fungert som intern bank i A-konsernet, og hadde per 31. desember 2008 totalt NOK 741 mill (NOK 707 mill + NOK 34 mill) i langsiktige og kortsiktige fordringer på konsernselskaper i tillegg til langsiktige fordringer på nærstående parter (H AS) på NOK 148,5 mill. Dette var som nevnt etter utskillelsen av […] i desember 2008. Opprinnelige finansiering av aktiviteten i […] utgjorde NOK 795 mill, men dette ble nedskrevet med NOK 646 mill høsten 2007, og første halvdel 2008 slik at resterende fordring etter utskillelsen utgjorde NOK 148, 5 mill. Med andre ord drev A ASA i 2008 en betydelig intern bankvirksomhet overfor datterselskapene hvilket var avgjørende for deres eksistens». «
Ansatte, som redegjort for i kontorvedtaket pkt. 4.3.4:
«I følge selskapets brev av 19. november 2010, hadde A ASA til sammen 43 ansatte i løpet av 2008. I vedlegg 4 til samme brev ble det gitt en oversikt over alle ansatte og deres arbeidsoppgaver fordelt på de ulike virksomhetsområdene. Disse virksomhetsområdene har selskapet inndelt i hhv. "Alle", "[…]".
I oversikten som fulgte med selskapets brev av 19. november 2010 opplyses det om ni ansatte med "særskilt ansvar" for både. Dette omfattet blant annet følgende stillinger/oppgaver; en overordnet ansvarlig for alle f, en driftsansvarlig for alle, en teknisk ansvarlig for alle, en med helhetlig ansvar for operativ drift i selskapet F, en på "juridisk", en "regnskap og controller", to personer knyttet til logistikk, lønn og "crew manager" både i [Land 2] og på [Land 1]. Av disse var to personer omfattet av managementavtalen (se nedenfor)

De resterende ansatte i oversikten (mer enn halvparten) var kun knyttet til virksomheten. Når det gjelder virksomhetsområdet, opplyser selskapet å ha flere ansatte med ansvar for FoU samt ansatte med ansvar for analytiske vurderinger. Overfor virksomhetsområdet opplyser selskapet dessuten å ha flere personer knyttet til markedsføring og salg.
Selskapet opplyser videre at A ASA hadde ansatte med stillinger og ansvarsområder overfor alle de tre virksomhetsområdene som omfattet konsernsjef, administrasjonssekretær, rapporterer til CEO, strategi- og forretningsutvikling, finansdirektør, regnskapssjef og controller, rapportering og likviditetsstyring.»
Management-tjenester
Det er redegjort for management-tjenester i kontorvedtaket pkt. 4.3.5 som følger:
«A ASA leverte management-tjenester til selskapene F og G på [Land 1].
[…]
Totalt fikk A ASA DKK 550 000 i vederlag for disse tjenestene i 2008.»
Det er hverken påstått eller fremlagt opplysninger som viser at det er ytt management tjenester til D Ltd., B eller C Ltd.
3.3 Virksomheten i A ASA – sentralskattekontorets vurdering

I kontorvedtaket har sentralskattekontoret lagt til grunn at A ASA driver virksomhet i skattemessig forstand gjennom utøvelse av støttefunksjoner overfor øvrige konsernselskaper.
Oppsummeringsvis har kontoret lagt til grunn at A ASA utøver støttefunksjoner for alle konsernselskapene innen økonomi, juridisk arbeid, regnskap, operasjonell virksomhet, markedsføring og salg, lønn- og regnskapsarbeid samt oppfølging av. I tillegg driver selskapet med ledelse og strategisk utvikling av konsernet. Sentralskattekontoret har lagt til grunn at hoveddelen av de ansatte i A ASA hadde oppgaver som var direkte rettet mot de enkelte virksomhetsområdene i datterselskapene.
Kontoret har slått fast at dette er aktiviteter som er utøvd for selskapets egen regning og risiko. Kontoret har heller ikke vært i tvil om at virksomheten, med dens omfang og art som beskrevet i kontorvedtaket, er av økonomisk karakter og at den objektivt sett er egnet til å gi overskudd. Ut fra en samlet vurdering av antall ansatte, deres oppgaver, ansvarsområder og aktiviteter i 2008, har kontoret følgelig kommet frem til at omfanget er stort nok til å anse disse aktivitetene som virksomhet i skattemessig forstand.
Det er følgelig ikke uenighet mellom selskapet og sentralskattekontoret om at A ASA oppfyller virksomhetskravet.
Selskapet har imidlertid enkelte bemerkninger i klagen til hva virksomheten går ut på, som for det første relaterer seg til sistnevnte konklusjon fra kontorets side. Selskapet påpeker at A ASA utøver et aktivt eierskap, hvilket de mener kontoret er uklare på i sitt vedtak. Videre understreker selskapet at A ASA-konsernet er et helintegrert konsern og også et utviklingsselskap. Slik sentralskattekontoret ser det, er dette forhold som først og fremst er av betydning for tilknytningsvurderingen. Innsigelsene på dette punkt blir derfor nærmere kommentert nedenfor under punktet om tilknytningskravet.
4. Tilknytningskravet
4.1 Innledning

Det følger av retts- og ligningspraksis at det ikke er tilstrekkelig at skattyter driver virksomhet i skattelovens forstand for å kunne innrømmes fradrag for tap på fordringer. Det er også et vilkår for fradragsrett at det foreligger en særlig og nær tilknytning mellom skattyters egen virksomhet og fordringen.
Tilknytningskravet har tidligere vært særlig aktuelt ved vurdering av om aksjer var eid i næring eller ikke, ut ifra dagjeldende regler om fradrag for tap ved realisasjon av aksjer. De samme kriterier som er lagt til grunn ved vurderingen av tilknytningskravet for å kunne innrømme fradrag for tap ved realisasjon av aksjer er senere lagt til grunn ved spørsmålet om det kan innrømmes fradrag for tap på fordringer, et spørsmål som fikk økt aktualitet etter skattereformen i 1992.
Utgangspunktet er at fordringer eies utenfor virksomhet, og at det dermed ikke foreligger fradragsrett, jf. Rt. 1976 s. 1467 (Utv. 1977 s. 82) Løiten Brænderi s. 1470:

"Utgangspunktet er at en aksjonærs tap på aksjer i et selskap ikke kan føres til fradrag i inntekt av næringsvirksomhet som aksjonæren selv driver. Selskapet og dets aksjonærer er forskjellige skatteobjekter. Har man valgt selskapsformen for en virksomhet, må man ta konsekvensene av det. Dette er fastslått av Høyesterett i en rekke dommer, blant annet i dommer i Rt-1926-552, Rt-1927-506 og Rt-1934-347. Utgangspunktet er det samme enten det dreier seg om en personlig aksjonær eller om et selskap som er aksjonær i et annet selskap. Og samme utgangspunkt må gjelde om en del av en virksomhet skilles ut som et eget selskap." (sentralskattekontorets understrekning)

Dette utgangspunktet er også slått fast i Rt. 1990 s. 958 Quatro.
Kriteriene som tradisjonelt har vært lagt til grunn for likevel å vurdere tilknytning er særlig om formålet med å etablere fordringen har vært hensynet til egen virksomhet. Det vil si om det var nødvendig eller av vesentlig betydning for egen virksomhet å etablere fordringen. Et annet moment er om det foreligger et organisasjonsmessig samarbeid mellom de to selskapene, jf. bl.a. dommen i Commercial Buildings, se Rt. 2005 s. 1157 avsnitt 47 og 48. Det går fram av dommen at det stilles relativt strenge vilkår for at aksjer – her fordring – anses eiet i næring.
Rettspraksis og administrativ teori har også lagt vekt på om formålet realiseres gjennom sterk integrasjon mellom selskapene, og i noen tilfeller akseptert at lån fra holdingselskaper som utøver overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner overfor datterselskapet, som ledd i sin egen virksomhet, kan ha virksomhetstilknytning. Det vises her særlig til Rt. 1990 s. 958, Quatro, Rt. 2005 s. 1157, Commercial Buildings, og Finansdepartementets uttalelse inntatt i Utv. 1989 s. 881. Begrepet overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner benyttes i betydningen aktivitet som går utover det som følger av den ordinære aksjonærposisjonen. Det at morselskapet i kraft av sin posisjon som aksjonær utøver ordinære aksjonærbeføyelser overfor datterselskapet og fungerer som "konsernspiss", er ikke relevant, det må noe mer til.

I Quatro sier Høyesterett at selve aksjonærposisjonen, det å erverve og eie aksjer, eventuelt også handle med dem, ikke i seg selv anses som virksomhet i skattelovens forstand. Dette utgangspunktet er lagt til grunn av Høyesterett i flere avgjørelser, jf. eksempelvis dommen i Rt. 2015 s.628 Solér, premiss 33. Den passive kapitalforvaltningen er her beskrevet som aktiviteter i form av kjøp og salg av aksjer, oppfølgning av investeringen, deltakelse på generalforsamlingen osv.
Hvis det ytes lån til et datterselskap og kreditor utøver en overordnet styring og ledelse av datterselskapet som ledd i sin egen virksomhet, utover ordinære aksjonærbeføyelser, vil tilknytningskravet i tapsregelen kunne være oppfylt. Den relevante styringen og ledelsen må utøves av kreditorselskapet overfor debitorselskapet.
Finansdepartementet omtaler et slikt tilfelle i Utv. 1989 side 881. Det siteres fra uttalelsen:
"Etter det opplyste eier X A/S 100 pst. av aksjene i Y AS. Det spørres om X's aksjer i Y A/S er å anse som aksjer i næring.
X-konsernet er bygget opp etter en modell med en konsernspiss og flere datterselskaper. Disse datterselskapene eier igjen en rekke selskaper. I alt består X-konsernet i underkant av 50 selskaper. X er konsernspiss og morselskap i konsernet.
X har ca. 10 ansatte, og virksomheten i selskapet består i forvaltning av eierinteressene i datterselskapene samt at markedsføringsfunksjoner er plassert i X. Hvert enkelt datterselskap har egen ledelse som forestår den daglige driften av det enkelte selskap. X har gjennom sin eierposisjon, og forestår rent faktisk, den overordnede styring av selskapene, herunder finansforvaltning og økonomistyring i konsernet. Videre har X ansvaret for den langsiktige strategiske planleggingen med definering av konsernets satsningsområder og samordning av datterselskapenes aktiviteter.
Under forutsetning av at X i forhold til Y A/S utøver de samme funksjoner og har den samme stilling som angitt for datterselskapene generelt, antar departementet at X's aksjer i Y A/S må anses som aksjer i næring."(sentralskattekontorets understrekning)
Dette følger forutsetningsvis også av Rt. 1990 s 958 Quatro:
Det er ikke påvist at A/S Quatro i sin eiertid utøvet noen "overordnede styrings og ledelsesfunksjoner" overfor Dolphin, ut over det som naturlig fulgte av datterselskapsforholdet. - Jeg anser det imidlertid unødvendig å gå nærmere inn på dette. (sentralskattekontorets understrekning)
Det samme gjaldt i Rt. 2005 side 1157 Commercial Buildings hvor aktivitet utøvd av kreditorselskapet overfor debitorselskapet ble tillagt vekt. Det ble ansett å foreligge en så sterk integrasjon mellom virksomheten i kreditor og virksomheten i debitor at vilkåret om særlig og sterk tilknytning var oppfylt på dette grunnlaget.
I den saken var konsernspissen, Commercial Buildings AS, svært aktiv overfor sitt datterdatterselskap. Det ble vist til at Commercial Buildings AS både sto for styringen av prosjektene i datterdatterselskapet og deltok aktivt i den operative virksomheten. Selskapets daglige leder deltok svært aktivt i den operative driften i datterdatterselskapet ved å ta stilling til hvilke prosjekter som det skulle investeres i, signere kontrakter med kunder, samt sørge for finansieringen av debitorselskapet. Høyesterett konkluderte med at tilknytningskravet var oppfylt da det forelå en sterk integrasjon mellom virksomhetene i Commercial Buildings AS og datterdatterselskapet.
Etter dommen i Commercial Buildings ble det argumentert for at avgjørelsene i Rt. 2005 side 1157 Commercial Buildings og Rt. 2005 side 1171 Skjelland, innebar en mer dynamisk tilnærming til kravet om tilknytning til næring. I Rt. 2008 side 145 Norsk Struts uttaler Høyesterett følgende om denne tilnærmingen i premiss 47:

"Jeg kan ikke se at dommene gir grunnlag for en slik forståelse. Tvert om tar begge avgjørelser utgangspunkt i kravet til en særlig og nær tilknytning slik dette kravet har vært utviklet i tidligere rettspraksis, jf. Rt 2005-1157 avsnittene 47 og 48 og RT-2005-1171 avsnitt 77. I den første avgjørelsen fant Høyesterett at virksomheten i USA utgjorde en klart integrert del av morselskapets virksomhet. Datterselskapenes eiendomsutvikling i USA var den samme som morselskapet tidligere hadde drevet i Norge. Virksomheten ble finansiert og styrt fra Norge. Det var i dette tilfellet ikke nødvendig for å oppnå fradrag å påvise at investeringene på en eller annen måte hadde positiv effekt for aksjonærens øvrige drift. I Rt-2005-1171 ble det innrømmet fradrag for tap i næring der en tidligere samlet virksomhet ble oppdelt i flere selskaper. De enkelte selskaper hadde ikke finansielt grunnlag for å drives uavhengig av de andre..."
Skattedirektoratet (SKD) avga en uttalelse 4. april 2012, gjengitt i Utv. 2012 side 495, om kravet til særlig og nær tilknytning. Etter å ha sett på rettspraksis konkluderte SKD at det ikke har skjedd noen endring av vilkåret om "særlig og nær tilknytning".
Det fremgår av rettspraksis at det stilles relativt strenge vilkår for at aksjer, her fordringer, oppnår tilstrekkelig tilknytning, jf. Rt. 1976 s. 1467 (Utv. 1977 s. 1470) Løiten Brænderi hvor det i en oppsummering av vilkårene for fradrag bla uttales:
"Utgangspunktet er at en aksjonærs tap på aksjer i et selskap ikke kan føres til fradrag i inntekt av næringsvirksomhet som aksjonæren selv driver […]
Fra dette generelle utgangspunkt og hovedregel er det imidlertid i rettspraksis gjort unntak […] Det kreves en særlig og nær tilknytning mellom aksjeervervet og aksjonærens egen virksomhet."
Dette følger også av Rt. 1993 s. 396 (Utv. 1993 s. 1081) Tinfos s. 399 samt dommen i Commercial Building.
SKD hevder i sin uttalelse av 4. april 2012 at det kan utledes særlig to momenter som peker seg ut og som hver for seg kan lede til denne sterke tilknytningen.
Det ene er der hovedmotivet er å styrke egen virksomhet hvor SKD viser til avgjørelsen i Rt. 1976 side 1467 AS Løiten Brænderi. Det andre er sterk integrasjon mellom kreditor og debitor. SKD henviser i utgangspunktet til Quatro i Rt 1990 side 958 hvor det slås fast at kun rollen som eier av aksjer klart ikke er tilstrekkelig til å oppnå tilknytning. Som en motsetning til dette utgangspunktet viser SKD til Rt. 2005 side 1157 Commercial Buildings hvor aktivitetene utført av Commercial Buildings var av et slikt omfang og av en slik art at selskapenes virksomheter ble ansett for å være integrert slik at tilknytningskravet i tapsregelen måtte anses oppfylt.

Dersom det kan påvises at aktivitetene utført av A ASA er av et slikt omfang og av en slik art at virksomhetene i A ASA og hhv. B D Ltd. og C Ltd. må anses for å være integrert, vil vilkåret om "særlig og nær tilknytning" kunne være oppfylt på dette grunnlaget.
Når det gjelder tidspunktet for vurderingen av om tilknytningskravet er oppfylt, følger det av retts- og ligningspraksis at fordringens tilknytning til virksomheten skal vurderes ut fra forholdene på tidspunktet for når tapet er endelig konstatert. Kontoret viser i denne sammenheng til Rt. 2005 s. 1171 (Utv. 2005 s. 1085) Skjelland Holding (83) samt følgende i Lignings-ABC 2011 side 1150 under punkt 4.8 (Skatte-ABC 2016/17 side 491 punkt 8.3.9):
"Fordringens tilknytning til virksomheten må normalt vurderes ut fra forholdene på det tidspunkt tapet er endelig konstatert. Således vil fordringer som er ervervet i virksomhet senere kunne miste sin tilknytning til virksomheten, for eksempel en kundefordring som i realiteten går over til et ordinært låneforhold. Omvendt vil fordringer som er ervervet uten tilknytning til virksomheten senere kunne gå over til å få en slik tilknytning. Hvis fordringen mister sin betydning for virksomheten, må det vurderes konkret om fordringen fremdeles skal anses som en fordring i virksomhet. Det må særlig tas hensyn til hva som er bakgrunnen for at skattyter fremdeles blir sittende med fordringen. Hvis skattyter etter at betydningen for virksomheten har opphørt har hatt små muligheter til å få igjen fordringens pålydende, vil tilknytningen til virksomheten normal ikke anses brutt."
Når en fordring er realisert gjennom salg, vil tidspunktet for vurderingen av et eventuelt tapsfradrag etter skattelovens regler således være tidspunkt for overdragelsen (salget).
23. mars 2017 behandlet Høyesterett to saker som begge gjaldt spørsmålet om fradragsrett for tap på fordringer etter reglene i skatteloven § 6-2.
Den ene dommen gjaldt Thinggard AS, Utv. 2017 s. 1094. Spørsmålet i saken var om Thinggaard AS hadde krav på fradrag for tap på fordring som selskapet hadde lidt mot holdingselskapet Risløkka AS. Lånet var gitt for å kunne erverve aksjer i Peterson AS, som var morselskap i et større konsern. Aksjene i Peterson AS ble ervervet gjennom selskapet Startup 91 AS. Risløkka AS eide 66 % av Startup 91 AS. Thinggaard AS eide 19,6% av Risløkka AS. Høyesterett la til grunn at Thinggaard drev virksomhet i skattelovens forstand i form av utviklingsvirksomhet.
Det neste Høyesterett måtte ta stilling til var om lånet som selskapet hadde gitt til Risløkka AS hadde særlig og nær tilknytning til denne utviklingsvirksomheten. Terje Haglund, selskapets eneaksjonær, hadde utført stor aktivitet i Peterson gruppen. Denne aktiviteten ble tilordnet Thinggaard AS.
Høyesterett kom fram til at det var en slik særlig og nær tilknytning mellom lånet som var gitt til Risløkka AS og utviklingsaktiviteten i Thinggaard AS. Når det gjaldt spørsmålet om hvilken betydning det hadde at lånet var gitt til mellomliggende passivt holdingselskap høyere opp i eierkjeden, uttaler Høyesterett følgende i premissene 60 og 61:
"Investeringen i Peterson-gruppen, herunder det ansvarlige lånet til Risløkka AS, sammen med Haglunds aktiviteter for gruppen, må etter mitt syn sees som en integrert økonomisk virksomhet der formålet var å oppnå verdiøkning på investeringen i Peterson. Det fremkommer av lagmannsrettens dom at lånet til Risløkka AS var en nødvendig forutsetning for å kunne gjennomføre oppkjøpet av Peterson-konsernet, og Haglunds aktivitet i konsernet var videre en viktig forutsetning for at investeringen kunne bli vellykket.
Det kan da ikke få avgjørende betydning for tilknytningsspørsmålet at lånet ble gitt til Risløkka AS, som kjøpte aksjene i Peterson-gruppen gjennom Startup 91 AS. De mellomliggende selskapene var bare nødvendige for å kunne gjennomføre finansieringen av oppkjøpet, som var for kapitalkrevende til at Thinggaard kunne finansiere dette alene."

Samme dag avsa Høyesterett dom i Raise International AS, Utv. 2017 side 1088. Spørsmålet i denne saken var hvorvidt Raise International AS drev virksomhet i skattelovens forstand og om selskapet i så fall hadde fradragsrett for tap på fordringer mot sine datterselskap i England. Raise International AS var et mellomliggende holdingselskap i en konsernstruktur. Høyesterett viser til at det er sikker rett at aksjeselskaper i konsern er selvstendige skattesubjekter som må vurderes ut ifra egne forhold, jf. Rt.1990 side 958 Quatro og Rt. 2015 side 1068 Kverva. Det vises til premiss 30 i dommen.
Høyesterett uttaler at aktivitet som var utført av ansatte i andre selskap i konsernet ikke kunne tilordnes Raise International AS, da aktiviteten ikke var utført for Raise International AS sin regning. Høyesterett kom fram til at Raise International AS ikke drev virksomhet i skattelovens forstand. Fradrag for tap på fordringer, jf. skatteloven § 6-2, andre ledd, kunne derfor ikke innrømmes.

4.2 Nærmere om debitorselskapene og de aktuelle fordringene
Virksomheten er beskrevet som følger i kontorvedtaket pkt. 4.5.5:
«B var i 2008 et heleid selskap av A ASA, som igjen eide 100 % av aksjene i D Ltd. I brev fra selskapet av 30. november 2012 beskrives selskapene slik:
” B fungerte i 2008 som et holdingselskap. Selskapet eide på den tiden 100 % av aksjene i D Ltd."
"D Ltd. fungerte i 2008 som et holdingselskap. Selskapet eide 99,99 % av aksjene i E og 99 % av aksjene i P ([...])."
I samme brev opplyses det at de to holdingselskapene ikke hadde egne ansatte, men leide inn tjenester fra U Inc. (U) USA. I henhold til avtalen "Administrative and Information Services and Agency Agreement", omfattet dette tjenester innen regnskapsføring, "cash management", skatt og "day-to-day business operations". I 2008 betalte B honorar for disse tjenestene på USD 3000 pr mnd., og D Ltd. betalte USD 500 pr mnd.
Av opplysninger i ovennevnte brev fremgår det at selskapenes eneste aktivitet var å eie aksjer i underliggende selskaper. Det var ingen ansatte i selskapene i 2008, og de eneste funksjoner som ble utført var de innleide tjenestene av administrativ art.»
Slik selskapet også hevdet i sine merknader 22. mai 2015 til utkast til kontorvedtak, fremholder selskapet i sin klage at det er lagt frem regnskap og virksomhetsbeskrivelser som viser at B hadde egne ansatte og egen virksomhet før 2008. I 2008-2009 var selskapet i en avviklingsfase.
Sentralskattekontoret viser til den vurdering og konklusjon som fremkommer i kontorvedtaket pkt. 4.5.5 av den innsendte dokumentasjon for 2003-2008:

«Som svar på kontorets anmodning om regnskaper for B oversendte selskapet «U:S Corporation Income Tax Return» som viser konsoliderte tall for B med underliggende datterselskaper. For inntektsårene 2003-2006 ble det også oversendt «Schedule of combined income and deductions». I sistnevnte dokument gis en oversikt over de enkelte inntekts- og kostnadspostene pr. selskap, og av dette fremgår det at B sine inntekter og kostnader henholdsvis var renteinntekter og rentekostnader. I tillegg hadde selskapet kostnader benevnt som «Other deductions», som vi ikke finner nærmere spesifisert. Spesifikasjon av inntekter og kostnader for de enkelte selskapene er ikke innsendt for inntektsårene 2007 og 2008. Det følger dessuten uttrykkelig av ovennevnte tax return at selskapet beskrives som inaktivt både i 2007 og i 2008. Den innsendte dokumentasjon viser etter kontorets syn ingen aktivitet i selskapet utover det å eie aksjer i underliggende selskaper».
Det er ikke fremlagt ytterligere dokumentasjon på dette punkt i klagen og kontoret kan ikke se grunnlag for å endre denne konklusjonen.
Lånene er beskrevet som følger i kontorvedtaket pkt. 4.5.5:
«Tap på fordringer mot B og D Ltd stammer fra følgende lån:

B.:

31.12.2004	USD 71 038 251 (NOK 410 920 763)
22.04.2005	USD 6 000 000 (NOK 34 707 000)
22.04.2005	USD 6 500 000 (NOK 37 599 250)
19.12.2006	USD 14 734 000 (NOK 85 228 823)

D Ltd.:
01.12.2005 USD 5 892 948 (NOK 34 087 758)»

Nærmere opplysninger om lånene er gitt av selskapet i vedlegg 1 til brev av 30. november 2012 samt i vedlegg til e-post av 3. april 2013.
Lånet på USD 71 038 251, gitt til B, stammer ifølge opplysninger i e-posten opprinnelig fra et lån gitt fra tidligere eier, Q AS, i 2000. Samme beløp ble gitt videre til selskapet R i 2000 til nedbetaling av lån benevnt som «[…]».
Videre opplyser selskapet at lånene på USD 6 000 000 og USD 6 500 000 ble bruk henholdsvis til «Investeringer i «[...]».
Av e-post fremgår det videre at lån gitt til B i hovedsak ble gitt videre til selskapet R som var tidligere indirekte eid av B gjennom selskapet I US, og som eide [...] ble i 2005 solgt til J AS, som var et datterselskap av A ASA. […] ble i november 2005 solgt til [Land 1] selskapet F. F var eid av K AS, som igjen var eid av A ASA. I juli 2007 ble […] solgt videre til J AS (også direkte eid av A ASA) til bruk innen […].
Når det gjelder lånet på USD 14 734 000 er det opplyst at dette ble gitt til B for nedbetaling av gjeld knyttet til en "cash pool" i [Bank 1].
Lån gitt til D Ltd på USD 5 892 948 er etter selskapets opplysninger gitt til "generell finansiering av drift".

Den operative virksomheten i B-strukturen, lå i selskapet E i 2008. Sentralskattekontoret gjør oppmerksom på at selskapet har fått fradrag for tap på fordring som var gitt direkte til dette selskapet.
C Ltd.
Når det gjelder C Ltd., la sentralskattekontoret i kontorvedtaket til grunn at selskapet driver virksomhet innen salg av [...] og utleie av [...].
Selskapet er et heleid datterselskap av A AS, ansett som hjemmehørende på [Land 4] og NOKUS-lignet i 2008. Ved utgangen av 2007 hadde selskapet 120 ansatte, og 116 ansatte pr. 30.06.2008. Omsetningen for 2008 var kr 207 368 000.
I kontorvedtaket pkt. 4.5.5 er virksomheten nærmere beskrevet som følger:
«Etter det vi har fått opplyst omfattet selskapets funksjoner videresalg av produkter fra virksomheten i [Land 2] og på [Land 1], samt utleie av innenfor A- konsernet. Alle selskapets ansatte var [...] til utleie, og selskapet hadde ingen egne ansatte til andre funksjoner som ledelse, salg eller administrasjon. Disse tjenestene ble innleid fra eksterne tjenesteytere. Til salgsaktiviteten ble det det innleid tjenester fra S, ut fra en agentavtale med honorar på USD 14 925 pr. mnd. Andre tjenester som logistikk, bokføring, salg og oppfølging av de ansatte var utleid til, ble innleid fra selskapet T Inc, for USD 25 200 pr mnd. Ingen av disse selskapene var en del av A-konsernet.
Kontoret anser også de innleide tjenestene for å være en del av selskapets egne aktiviteter. Aktiviteter i forbindelse med videresalg av produkter og utleie av [...], har etter sentralskattekontorets vurdering tilstrekkelig omfang og varighet til å utgjøre hver sin virksomhet. Aktivitetene anses også å være egnet til å gi bedriftsøkonomisk overskudd. Sentralskattekontoret legger videre til grunn at selskapet driver for egen regning og risiko, og anser aktiviteten til å være av tilstrekkelig omfang og varighet.»
Selskapet har ikke hatt noen innvendinger i klagen mot denne virksomhetsvurderingen og kontoret legger følgelig denne til grunn for redegjørelsen her.
I kontorvedtaket pkt. 4.5.5 er tap på fordringer mot C Ltd beskrevet som følger:
«Tap på fordringer mot C Ltd stammer fra følgende lån:
22.03.2007 USD 2 000 000 (NOK 11 569 000)
15.02.2008 USD 10 000 000 (NOK 57 845 000)
30.04.2008 USD 5 000 000 (NOK 28 922 500
23.05.2008 USD 3 000 000 (NOK 17 353 500)
Selskapet opplyser i brev av 30. november 2012, vedlegg nr. 1, at lånene gitt til C Ltd var til "generell finansiering og drift", og skriver følgende om bruken:
"Dyttet videre ned til E og dekking av underskudd i C".
[…]
E er eid av underliggende selskaper av B, et søsterselskap av C Ltd.»

4.3 Vurdering av om tilknytningskravet er oppfylt
Sentralskattekontoret har kommet til at A ASA driver virksomhet i skattelovens forstand. A ASA var i 2008 et holdingselskap med aksjer innen tre virksomhetsområder som omfattet Kort oppsummert har kontoret lagt til grunn at selskapet driver virksomhet gjennom utøvelse av støttefunksjoner, eksempelvis gjennom overordnet styring av konsernet, herunder utøvelse av støtte innen økonomi/finansiering, juridisk arbeid, regnskap, operasjonell virksomhet, markedsføring og salg, lønn og regnskap og oppfølging av […]. I tillegg driver selskapet med ledelse og strategisk utvikling av konsernet. Se nærmere beskrivelse i kontorvedtaket pkt. 4.4 og i pkt. 3.2 og 3.3 ovenfor.
Selskapet er av den oppfatning at A ASA som et utviklingsselskap oppfyller kravet til virksomhetstilknytning gjennom å utøve et aktivt eierskap og overordnet styring i et helintegrert konsern.
Innledningsvis vil sentralskattekontoret knytte noen bemerkninger til selskapets påstand i klagen pkt. 1.1 om tilknytning til øvrige debitorselskaper:
«Skattekontoret er enig med Selskapet om at A ASA driver virksomhet i skattelovens forstand og at det er tilstrekkelig virksomhetstilknytning på fordringer til datter selskapene E ([Land 2]), F ([Land 1]) og G ([Land 1])» (vår understrekning)
Etter en samlet vurdering av de hensyn som følger av lignl. § 9-5 nr. 7, valgte sentralskattekontoret ikke å gå videre med denne delen av saken. Dette innebærer imidlertid ikke at kontoret har tatt stilling til og konkludert med at tilknytningskravet er oppfylt for disse fordringene.
Selskapet anfører i klagen pkt. 2.3 at det for aktive morselskap og utviklingsselskap som drifter og utvikler datterselskaper etter rettspraksis skal lite til for at fordringene har tilknytning til virksomheten. I denne sammenheng peker selskapet på dommene i Thinggaard (Utv. 2017 side 1094) og Commercial Buildings. Under henvisning til at retten i Thinggaard tok stilling til tilknytning i et tilfelle med mellomliggende holdingselskap og konkluderte med at vilkårene var oppfylt, utdyper klager sin anførsel som følger:
«Ved vurderingen må man foreta både horisontale og vertikale konsernvurderinger, selv om hvert enkelt selskap skal vurderes konkret. Det avgjørende er hvorvidt konsernet opererer integrert som en helhet. Det er klart at A ASA og konsernet har operert på denne måten.»
Sentralskattekontoret presiserer at utgangspunktet er en konkret vurdering av om fordringene har tilstrekkelig tilknytning til kreditor A ASA`s virksomhet. Det er spørsmål om hvorvidt den aktivitet A ASA har utført overfor debitorselskapene er av et slikt omfang og en slik art at virksomhetene må anses for å være integrert. De aktiviteter som A ASA har beskrevet og som sentralskattekontoret har lagt til grunn at utgjør selskapets virksomhet, kan ikke ses utført i eller overfor debitorselskapene. Tvert imot er det opplyst at B og D har leid inn tjenester innen regnskapsføring, «cash management», skatt og «day-to-day business operations» fra […], et selskap utenfor A-konsernet. Beskrevet innhold eller omfang av disse tjenestene gir ikke tilstrekkelig holdepunkter for at selskapet driver virksomhet. Kontoret kan heller ikke se at skattyteren har påvist at det er utført andre aktiviteter i form av overordnede styrings- eller ledelsesfunksjoner i debitorselskapene utover det som naturlig følger av aksjeeierposisjonen.

Selskapet har i klagen ikke bestridt det faktum som er slått fast i kontorvedtaket om at A ASA (i 2008) ikke har ytt managementtjenester eller andre tjenester til noen av de aktuelle debitorselskapene.
Videre legger kontoret til grunn, med utgangspunkt i situasjonen på tapstidspunktet og årene forut (2003-2008), at det ikke er påvist at det drives noen virksomhet i debitorselskapene B eller C Ltd utover det å eie aksjer. Kontoret viser til nærmere redegjørelse for dette ovenfor. I debitor C Ltd. var det imidlertid virksomhet. Heller ikke overfor dette selskapet er det påvist at A ASA har ytt konkrete tjenester. Spørsmålet er så om det skal legges til grunn en «videre norm» for vurderingen.
Sentralskattekontoret viser til at Høyesterett i Thinggaard aksepterte at tilknytningskravet til virksomheten i kreditor var opprettholdt selv om lån var gitt til et mellomliggende holdingselskap. Begrunnelsen for opprettelsen av det mellomliggende holdingselskapet var at Thinggaard AS ikke hadde tilstrekkelig midler til å finansiere kjøpet av Peterson AS selv, men var avhengig av andre investorer for å kunne gjennomføre aksjeinvesteringen. Det mellomliggende holdingselskapet var således en nødvendig forutsetning for finansieringen av aksjekjøpet og for at Thinggaard AS derved kunne drive utviklingsvirksomhet i Peterson AS med underliggende selskaper.
Sentralskattekontoret kan ikke se at Høyesterett ved dommen i Thinggaard åpner for at lån til mellomliggende selskap på generelt grunnlag er uten betydning ved vurdering av tilknytningsspørsmålet, eller at det skal være er en lav terskel for å anse lån via holdingselskaper for å oppfylle tilknytningskravet.
Ut ifra faktum i Thinggaardsaken konkluderte Høyesterett imidlertid med at det ikke kunne være avgjørende at lånet var gitt til det mellomliggende selskapet Risløkka AS.
I dommen i Solér, jf. Rt. 2015 side 1365, tok ikke Høyesterett stilling til betydningen av at lånet var gitt til et mellomliggende holdingselskap, mens aktivitet fra personlig aksjonær i morselskapet var utført i et underliggende selskap i eierstrukturen.
Etter sentralskattekontorets mening må utgangspunktet for vurderingen være om fordringen mot debitorselskapet har særlig og nær tilknytning til virksomheten i kreditorselskapet. I Thinggaard, var den mellomliggende konsernstrukturen ansett nødvendig for å finansiere oppkjøpet av Peterson, som er det selskapet de senere utviklingsaktiviteter rettes mot. Lånet og strukturen ble dermed en forutsetning for utviklingsaktivitetene.
Tilknytningen skal som tidligere nevnt, vurderes ut fra forholdene på tidspunktet for når tapet er endelig konstatert. I herværende sak er dette i 2008 når fordringene blir realisert i form av salg. I perioden 2006-2008 lå den operative virksomheten i B-strukturen, i selskapet E.
Selskapet viser i klagen pkt. 3, side 5 til at de «gjentatte ganger har påpekt at lån til B ble brukt til å oppgradere i virksomheten». I den forbindelse viser selskapet til redegjørelsen fra N hvor det fremgår at sommeren 2006, samt at krevde betydelige tilpasninger. Til dette vil sentralskattekontoret bemerke at […] i denne perioden ikke var eid innenfor B-strukturen.
Av samlede fordringer på USD 98 272 251, gitt til B, opplyser selskapet at lånene på USD 71 038 251, USD 6 000 000 og USD 6 500 000, ble brukt til investeringer i […] og […]. Dette er imidlertid som i 2005 ble solgt ut av denne eierstrukturen og til andre søsterselskaper av B. Sentralskattekontoret kan følgelig ikke finne tilsvarende nødvendige forutsetning som den i Thinggaard, som kan begrunne særlig og nær tilknytning til virksomhet i underliggende selskap av B. Lånet på USD 14 734 000 er for øvrig ikke gitt videre til underliggende selskap i strukturen, men er ifølge selskapet benyttet til å nedbetale gjeld i en «cash pool» i [Bank 1].

Basert på at det ikke er påvist noen utviklingsaktivitet overfor debitor legger kontoret til grunn at kravet til særlig og nær tilknytning mellom fordringen gitt til debitor og utviklingsvirksomheten i A ASA ikke er oppfylt. Vilkårene for fradrag etter skatteloven § 6-2 er da ikke oppfylt. Heller ikke for lånet til D Ltd. som opplyses å være benyttet til «generell finansiering av drift» er det påvist noen slik nødvendig sammenheng. Det samme gjelder lån gitt til C Ltd. som også skulle dekke generell finansiering og drift. Kontoret legger til grunn at (deler av) dette lånet også ble gitt videre til selskap som ikke var eid via C Ltd (E).
Selskapet trekker videre en parallell til dommen i Commercial Buildings og uttaler i klagen pkt. 3 bla:
«Denne uttalelsen er godt egnet til å illustrere forskjellen mellom passiv og aktiv kapitalforvaltning. Det var uomtvistet at CB her opptrådte utover det som følger av ordinære aksjonærbeføyelser, slik som i vår sak. Høyesterett la etter dette til grunn at CB hadde vært en svært aktiv eier, og at den overordnede styringen ble foretatt av CB»
I Commercial Buildings var det nettopp et poeng at aktiviteten utført av kreditorselskapet, Commercial Buildings, var gjort i debitor, et datterdatterselskap av Commercial Buildings. Både morselskapet og datterdatterselskapet drev samme type virksomhet, som var eiendomsutvikling. Aktiviteten som kreditorselskapet utførte var meget omfattende og utgjorde et avgjørende moment i vurderingen av om tilknytningskravet i tapsregelen ble ansett oppfylt. Høyesterett kom fram til at det forelå en sterk integrasjon mellom konsernspissens virksomhet (kreditor) og datterdatterselskapets virksomhet (debitor).
I denne saken er imidlertid debitor holdingselskaper uten virksomhet. Sentralskattekontoret finner derfor at det ikke er utøvet noen aktivitet som skaper integrasjon og derfor heller ingen tilknytning mellom kreditor og debitor tilsvarende det som var tilfelle i Commercial Buildings eller saken omtalt av Finansdepartementet i Utv. 1989 side 881.
Selskapet hevder også at dommen Rt. 2005 s. 1171 Skjelland, der retten kom til at det forelå en integrert virksomhet, er relevant. Selskapet hevder det ligger likhet og overføringsverdi i det forhold at A ASA "på samme måte som i Skjelland-saken er organisatorisk, økonomisk, operasjonelt og forretningsmessig tett integrert med konsernselskapene, og konsernselskapene er tilsvarende integrert med hverandre." Sentralskattekontoret vil bemerke at retten innledningsvis understreker at det kreves en særlig og nær tilknytning mellom fordringen og skattyterens egen virksomhet samt at det må foretas en konkret vurdering. Også i denne saken var det snakk om en økonomisk integrering mellom virksomhet i morselskapet og virksomhet i datterselskapet, det vil si annerledes enn her hvor i alle fall to av debitorselskapene ikke drev noen virksomhet det kunne etableres integrering med.
Under overskriften «nyere nemndspraksis» henviser selskapet til vedtaket i sak 2008-130SKN av 13. april 2016 (Utv. 2017 s. 959). I dette vedtaket kom skatteklagenemnda til at de aktuelle fordringene hadde tilstrekkelig tilknytning til virksomheten i morselskapet X. I omtalen i artikkelen i Utvalget er det aktuelle selskapet betegnet som selskap «A». Selskapet anfører at A ASA på samme måte som X-konsernet (A-konsernet) var en vertikalt integrert struktur. Med henvisning til skatteklagenemndas konklusjon om at datterselskapet i den aktuelle saken utgjorde en integrert del av X-konsernet (A-konsernet), hevder skattyter at alle de nevnte momenter gjør seg gjeldende i herværende sak. I tillegg til å være et aktivt styringsselskap mener selskapet at A ASA også er å anse som et utviklingsselskap.

Sentralskattekontoret vil bemerke at denne avgjørelsen forelå allerede på tidspunktet for kontorvedtaket. Den representerer følgelig ikke noen ny praksis i forhold til den som lå til grunn ved kontorets vedtak. Som i alle slike saker er det konkrete faktum avgjørende.
Kontoret viser i denne forbindelse til et sitat fra skatteklagenemndas vurdering av virksomheten i morselskapet A. Det er det samme sitatet som selskapet selv har referert til i klagen pkt. 5. Sitatet lyder som følger:

«Slik nemnda vurderer det fremlagte faktum, innebærer konsernets myndighetsstruktur, foreliggende retningslinjer og styringsdokumenter og modell for virksomhetsstyring, at konsernsjef og konsernledelse med støtte fra konsernstabene, utøver ledelse og strategisk utvikling av virksomhetene i konsernselskapene, som gå utover eier- og styreoppgavene i datterselskapene. Konsernstabene utøver også en rekke funksjoner for konsernselskapene ved å yte ulike typer tjenester. Dette omfatter bl.a. finans, strategi, HR, juridisk arbeid, skatt og transaksjoner. Aktivitetene har etter nemndas vurdering et omfang og en varighet som oppfyller kriteriene for virksomhet. Nemnda legger videre til grunn at aktivitetene er utøvd for A’s regning og risiko» (sentralskattekontorets understrekning)

Videre vil kontoret sitere følgende fra nemndas vurdering vedrørende virksomhetstilknytning:
«Nemnda viser til at stabsfunksjonene i A er omfattende. Det er en felles organisering av tjenester, og konsernstabene har ulike roller og funksjoner knyttet til As forretningsområder. Gjennom stabsfunksjonene, styringsdokumentene og gjeldende myndighetsstruktur, utøver A etter nemndas syn betydelig innflytelse på konsernselskapenes virksomhet.» (sentralskattekontorets understrekning)

Kontoret er ikke enig med selskapet i at «beskrivelsen av X’ rolle [As rolle] i konsernet og overfor datterselskapene er svært sammenfallende med hva som gjaldt for A ASA`s bistand til styret og ledelsen, regnskapsrapportering og internrevisjon, IR og kommunikasjon, konsernskatt, IT finans, strategi og forretningsutvikling, investor relations, helse, miljø og sikkerhet (HSE), juridisk bistand, transaksjoner og samfunnsansvar». Etter kontorets oppfatning viser sitatene ovenfor snarere ulikhetene til herværende sak enn likhetene slik selskapet hevder.
Sentralskattekontoret vil trekke frem at nemnda la vekt på at selskap A hadde ytt omfattende stabsfunksjoner gjennom sine flere konsernstaber med mange ansatte og stor aktivitet. Styringsdokumentene, som var utarbeidet under en detaljert styringsmodell, var omfattende og med ytterligere underliggende dokumenter. Til tross for fremleggelse av en betydelig mengde dokumentasjon i herværende sak, er det på det rene at A ASA på sin side ikke har noen faste staber og heller ingen fastlagt dokumentert styringsmodell, styringsdokumenter eller (formelle) retningslinjer. Forholdene i disse to sakene er således vesentlig forskjellige.
Det kan tillegges at store deler av den innsendte dokumentasjon (herunder "erklæringer" fra visse sentrale personer/ansatte i A ASA) gjelder virksomhet utført overfor den operative driften i selskaper som befinner seg i andre deler av A-konsernet enn under de aktuelle debitorselskapene. Dette gjelder eksempelvis overfor F, eid gjennom K AS. Dokumentasjonen viser ingen aktivitet overfor de debitorselskapene saken nå gjelder.
Sentralskattekontoret er av den oppfatning at hvorvidt A ASA eventuelt skulle ha et aktivt eierskap overfor andre konsernselskaper er uten betydning for den konkrete vurderingen av disse låneforholdene.

A-konsernets størrelse er en annen ting som skiller det fra A- konsernet. Selskap A var morselskap i et konsern med et stort antall datterselskaper i flere land. Et moment i vurderingen som førte til tilknytning i denne saken var nettopp konsernets størrelse. Nemnda fant i dette tilfelle ikke grunn til å oppstille krav om at det måtte utøves vesentlig aktivitet overfor det enkelte debitorselskap for at tilknytningskravet skulle anses oppfylt.
Etter dette finner kontoret at det ikke er nødvendig å komme nærmere inn på sakens rettskildemessige betydning.
Etter en samlet vurdering av de ovennevnte momentene legger sentralskattekontoret til grunn at det ikke foreligger en særlig og nær tilknytning mellom A ASA`s fordringer mot B, D Ltd. og C Ltd. og den virksomheten som drives i A ASA.
På denne bakgrunn er det kontorets vurdering at vilkårene for fradragsrett ikke er oppfylt.

Konklusjon
Som det fremgår av redegjørelsen ovenfor er det sentralskattekontorets oppfatning at vilkårene for fradragsrett etter sktl. § 6-2 ikke er oppfylt. Det er kontorets vurdering at fordringene ikke har den nødvendige tilknytning til virksomheten i A ASA på tapstidspunktet i 2008. På denne bakgrunn er kontoret av den oppfatning at vedtaket av 25. oktober 2017 bør fastholdes."

Sekretariatets vurderinger
1. Konklusjon og disposisjon
Sekretariatet, som forbereder saker for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas til følge ved at det gis fradrag for tap på fordringer mot selskapene B og C Ltd. med totalt kr 293 221 000. Sekretariatet har vurdert utlånsaktiviteten som del av den totale aktiviteten som utgjør virksomhet i skattemessig forstand, og som har hatt som overordnet formål å øke aksjenes verdi i selskapet.
Sekretariatets vurderinger av fradragsretten følger i innstilingens punkt 4, hvoretter virksomhetsvurderingen og vurderingen av tilknytningskravet finnes i hhv. punktene 4.1 og 4.2.

2. Formelle forhold
Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd.

Ifølge skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd kan klageinstansen prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter.
Det er de alminnelige ulovfestede bevisreglene som gjelder i skattesaker. Skattemyndighetene skal foreta en fri bevisvurdering av alle opplysningene i saken, og det er det mest sannsynlige faktum som skal legges til grunn. Det vises til forarbeidene til skatteforvaltningsloven i Prop. 38 L (2015-2016) s. 170 punkt 18.6.3.1.

3. Sakens tvistetema og rettslige grunnlag
Den skattepliktiges klage gjaldt spørsmålet om selskapet i inntektsåret 2008 hadde rett til skattemessig fradrag for tap på fordringer på totalt kr 298 976 000. I sine merknader til skattekontorets redegjørelse er klagen vedrørende lån til D Ltd pålydende kr 3 757 000 frafalt. Spørsmålet Skatteklagenemnda skal ta stilling til er om den skattepliktige har fradragsrett for tap på de resterende fordringene på kr 293 221 000. Lånene ble dels gitt til B (også omtalt som B) og dels til C Ltd. (C). B og C var selskapets datterselskaper, se figurer under avsnittet om saksforholdet for en mer detaljert og billedlig fremstilling av eierforhold.
Skatteloven § 6-2 lød frem til 6. oktober 2011:
"§ 6-2.Tap
(1) Det gis fradrag for tap ved realisasjon av formuesobjekt i og utenfor virksomhet, etter de nærmere
regler og med de begrensninger som følger av kapittel 9.
(2) Det gis også fradrag for annet tap i virksomhet, herunder endelig konstatert tap på utestående fordring. Departementet kan gi forskrift til utfylling og gjennomføring av dette ledd."
Bestemmelsen i nåværende § 6-2 tredje ledd som avskjærer fradragsrett for tap på fordring mellom nærstående selskaper ble tilføyet ved lov 9. desember 2011 nr. 52 med virkning fra og med 6. oktober 2011. Nåværende tredje ledd får derfor ikke betydning for denne saken.
Det er bestemmelsens første ledd som er aktuelt i foreliggende sak. Det aktuelle tapet har oppstått gjennom salg av fordringer, og dette anses som realisasjon jf. skatteloven § 9-2 første ledd.
Det følger av skatteloven § 9-4 første ledd jf. § 9-3 første ledd bokstav c at fordringene må være ytet i næring for at tapet skal være fradragsberettiget jf. skattelovens § 6-2 første ledd.
Med grunnlag i skatteloven § 6-2 første ledd og rettspraksis er det enighet om at følgende vilkår må være oppfylt for at det skal foreligge skattemessig fradragsrett: Det må foreligge et tap som må være endelig konstatert, på samme måte som etter § 6-2 annet ledd, jf. Rt-2015-203, den skattepliktige må drive virksomhet, og fordringen må ha en særlig og nær tilknytning til skattepliktiges virksomhet.
Sekretariatet skal i det følgende vurdere om vilkårene er til stede for de fordringene som er tapt og som den skattepliktige krever fradrag for.

4. Vurdering av fradragsretten
4.1. Virksomhet

Det foreligger i saken et tap som oppstod i forbindelse med at aksjer i selskaper innenfor virksomheten på [Land 1] og [Land 2] ble overført som tingsinnskudd til det nystiftede selskapet H ASA i 2008. Også fordringer som den skattepliktige hadde på de overførte selskapene ble overført. Dette var både fordringer ervervet ved tingsinnskudd fra I AS og etterfølgende lån gitt av den skattepliktige selv.
Skattekontoret har i sitt vedtak lagt til grunn "at tapet er realisert i 2008, og derved endelig konstatert". Sekretariatet er enig, og legger dette til grunn uten ytterligere drøftelser.
Skatteloven § 6-2 annet ledd stiller videre krav om at tapet må være lidt i "virksomhet" og at det må foreligge en særlig og nær tilknytning mellom fordringene og virksomheten. Dette innebærer en vurdering av om den skattepliktige driver virksomhet i skatterettslig forstand og hvorvidt tapet har tilstrekkelig tilknytning til denne virksomheten. I det følgende vurderes spørsmålet om selskapet drev virksomhet i skattemessig forstand, og hva denne virksomheten i så fall bestod i.
Skatteloven inneholder ingen legaldefinisjon av virksomhetsbegrepet. Som også skattekontoret har påpekt i sin redegjørelse til sekretariatet, må det avgjøres etter en skjønnsmessig vurdering om en aktivitet er virksomhet i skattelovens forstand. Dette fremgår også av blant annet Rt-2015-628 (Soler) og HR-2017-627-A (Raise). Det følger av omfattende doms- og ligningspraksis og skatterettslig teori at fire vilkår må være oppfylt for at virksomhet skal anses å foreligge:
• Det må være en vedvarende aktivitet,
• av et visst omfang,
• som er av økonomisk karakter egnet til å gi overskudd,
• og som drives for skattepliktiges regning og risiko
Alle vilkårene må være oppfylt for at aktiviteten skal kunne karakteriseres som virksomhet. Uttrykket aktivitet skal tolkes meget vidt, og det stilles ingen grense for hvilke aktiviteter som kan være relevante. Som typiske eksempler nevner skatteloven § 5-30 fordel vunnet ved "omsetning av varer eller tjenester, realisasjon av andre formuesobjekter i virksomheten og avkastning av kapital i virksomheten".
Virksomhetsbegrepet må avgrenses mot ansettelsesforhold og annet arbeid utenfor virksomhet, passiv kapitalforvaltning, tilfeldig inntekt og hobbyinntekter.
Ved avgrensningen mot passiv kapitalforvaltning skal det blant annet legges vekt på om handelen med aksjer og andre verdipapirer er systematisk og vedvarende, antall transaksjoner og omsetningens størrelse, jf. Rt-2015-628 (Soler) med videre henvisning til ligningspraksis. Hvorvidt formålet med aktiviteten er å oppnå kortsiktige gevinster i motsetning til en passiv plassering ut fra et lengre perspektiv vil også være av betydning.
Passiv kapitalforvaltning gir ikke fradragsrett jf. skatteloven § 6-2. En aksjonærposisjon vil i seg selv ikke være tilstrekkelig for at virksomhetskravet anses oppfylt. Ivaretakelse av de formelle posisjoner i samsvar med aksjelovens krav vil med andre ord ikke være tilstrekkelig aktivitet for at virksomhet anses utøvd i skatterettslig forstand, jf. Rt-2015-628 (Soler) og HR 2017-628 A (Thinggaard). Fradragsrett foreligger imidlertid dersom aksjonærens aktivitet er tilstrekkelig omfattende og vedvarende, jf. Rt-2015-628 (Soler). Dette er også grunnlaget for HRD Yara (HR-2018-2433-A) hvor termineringsgebyret (inntekt) for et bortfalt aksjekjøp ble skattepliktig fordi det inngikk i morselskapets/ holdingselskapets totale virksomhet som skulle gi inntekter fra aksjeinvesteringer.
I Soler-saken la Høyesterett vekt på at aksjonæren hadde utøvd et særdeles aktivt eierskap i selskapene og Start Toppfotball ved at han hadde viet omtrent 50-60 % av sin arbeidskapasitet til dette formål. Aksjonæren hadde videre tatt en betydelig personlig risiko ved å investere og garantere for lån. Høyesterett vektla at aksjonærens innsats i form av kapital, garantier og arbeid var egnet til å gå med overskudd, og viste i den sammenheng til at innsatsen faktisk hadde gitt avkastning og verdiøkning i en periode. Etter en helhetsvurdering konkluderte Høyesterett med at aksjonærens tap på fordring var fradragsberettiget.
Vurderingen av om det foreligger virksomhet skal skje på det tidspunktet tapet er endelig konstatert. Forholdet ved stiftelsen av selskapet og den videre utviklingen vil likevel ha betydning i vurderingen, jf. HR-2017-627-A avsnitt 34 (Raise) og Rt-2008-145 avsnitt 41 (Norsk struts).
4.1.1. Den skattepliktiges aktiviteter
At en konsernspiss (morselskap) sin aktivitet ovenfor sine datterselskap kan være virksomhet er uomtvistet og fremgår av Finansdepartementet i UTV-1989-881. Skattedirektoratet har i UTV-2012-495 i tillegg presisert at det ikke er et krav om at denne aktiviteten må være knyttet til datterselskapets operative drift.
Skattekontoret konkluderte i sitt vedtak med at selskapet drev virksomhet i 2008 gjennom "utøvelse av støttefunksjoner for alle konsernselskapene innen økonomi, juridisk arbeid, regnskap, operasjonell virksomhet, markedsføring og salg, lønn- og regnskapsarbeid, samt oppfølging av [...]". For disse aktivitetene ble alle de ovenfor nevnte vilkår ansett for oppfylt, og det ble i skattekontorets vurdering vist til antallet ansatte, deres oppgaver, ansvarsområder og aktiviteter.
Aktiviteter i form av ledelse og strategisk utvikling av konsernet gikk etter skattekontorets oppfatning ikke ut over det som kunne antas å falle inn under forvaltningen av den ordinære aksjonærposisjonen, og falt derfor utenfor "virksomhetsaktivitetene" i selskapet. Det er for sekretariatet noe uklart hva skattekontoret begrunner dette med.
Selskapet er enig i at aktiviteter knyttet til nevnte støttefunksjoner må anses som virksomhet, men påberoper seg, blant annet i sitt brev datert 5. mai 2020, at det også utøvde virksomhet i form av ledelse og strategisk utvikling av konsernet. Konsekvensen er at også utlånsaktivitetene ovenfor konsernselskapene omfattes av selskapets virksomhetsutøvelse. Selskapet viser til at dens aktiviteter knyttet til ledelse og utvikling gikk langt utover "forvaltningen av den ordinære aksjonærposisjonen", og viste til årsberetningens beskrivelse av selskapets virksomhet. Det ble også vist til at:
- helt sentrale konsernfunksjoner ble forvaltet av selskapet, som også hadde ansatte nøkkelmedarbeidere, og at
- i løpet av 2008 hadde selskapet 43 ansatte, herunder 6-8 dedikerte personer som aktivt fulgte opp driften og investeringene i datterselskapene i [Land 2] strukturen og på [Land 1].
Når det gjelder tilknytningsspørsmålet har selskapet vurdert B og C hver for seg, og sekretariatet viser til denne som er referert i sin helhet i avsnittet om den skattepliktiges anførsler. Selskapet har en klar formening om at utlånsaktiviteten ovenfor begge disse selskapene hadde tilstrekkelig tilknytning til selskapets virksomhet, og viser i korthet til at lånene hadde sin bakgrunn i finansiering av kjøp av og investeringer i som ble brukt av konsernet i en tid da konsernet så annerledes ut.
Sekretariatet er av den oppfatning at den skattepliktige utøvde ledelse og strategisk utvikling av konsernet på et overordnet nivå. I tillegg er sekretariatet av den oppfatningen at selskapet også utøvde direkte ledelse og utvikling ovenfor B i noe større grad enn ovenfor C. Sekretariatet skal gjøre rede for sitt syn i det følgende.
Aktiviteter - overordnet
I vedlegg 4 til selskapets bemerkninger til varsel datert 19. november 2010 fremgår det at flere av selskapets ansatte har funksjoner som spenner over alle selskapets virksomhetsområder. Dette gjelder følgende stillinger:

Navn	Virksomhetsområde	Arbeidsoppgaver
Person 1	Alle	Konsernsjef
Person 2	Alle	Administrasjonssekretær, rapporterer til CEO
Person 3	Alle	Strategi- og forretningsutvikling alle, finansdirektør fra 27. august 2008
Person 4	Alle	Finansdirektør alle
Person 5	Alle	Regnskap, regnskapssjef alle
Person 6	Alle	Regnskap, -controller, rapportering og likviditetsstyring [Land 2]

Sekretariatet kan ikke se at det foreligger stillingsbeskrivelser for den enkelte stilling. Slik sekretariatet vurderer det, utøves likevel typiske ledelses- og utviklingsaktiviteter gjennom stillinger som konsernsjef, strategi- og forretningsutvikler og finansdirektør – enkeltvis, i kombinasjon eller samlet. Stillingenes virksomhetsområde spenner over hele konsernet, herunder både B og C, og ikke bare den skattepliktige selv. Når det gjelder utlånsaktiviteten i selskapet er denne utført av 5-6 personer med dette som ansvarsområde.
Det fremkommer ikke hvilke ansatte som var særskilt knyttet til B og C. Ettersom begge disse selskapene hadde aktiviteter knyttet til finner sekretariatet det relevant å hitsette opplysninger fra vedlegget vedrørende aktivitetene. Opplysninger gjeldende bare og bare L ASA er holdt utenfor:

Person 7		Regnskap, -controller, førte regnskap for F, involvert i ombygging […] [Land 2]
Person 8		Juridisk
Person 9		Operations, overordnet ansvar for alle operasjoner i A ASA sine selskap
Person 10		Operations, driftsansvarlig for all operasjon innenfor A ASA sine selskap
Person 11		Operations, teknisk ansvarlig for alle i gruppen (også ombyggingsprosjekter og nybygg
Person 12		Operations, helhetlig ansvar for operativ drift i selskapet F.
Person 13		Crew manager, reiser, visum, sertifikater, både for […] og norsk [...] [Land 2], koordinering norsk nøkkelpersonell F.
Person 14		Logistikk + lønn [Land 2] crew
Person 15		Logistikksjef, var også involvert i logistikk for F.

 

Sekretariatet oppfatter oversikten slik at [Person 9], som har overordnet ansvar for alle operasjoner, synes å inneha en stilling som innebærer ledelses- og/eller utviklingsoppgaver innenfor. Det naturlige utgangspunkt er at dette også omfatter B og C. Dette synes også bekreftet i vedlegg 10 i den skattepliktiges tilsvar til skattekontorets varsel, datert 19. november 2010. Vedlegget gir en oversikt av A ASA på et forsikringsseminar 8. mars 2007. [Person 9] er der omtalt som "executive vice president" for A ASA.
Etter at H AS overtok av A ASA i 2008 var det [Person 9] som overtak ledelsen i H AS, se presentasjon utarbeidet til skattemyndighetene i dokument datert 9. mars 2011. I presentasjonen beskrives A ASA som en fullintegrert virksomhet som er organisert i […] og ledes av [person 9] ([…], A ASA), og synes å omfatte alt vedrørende og aktivitetene i […], [Land 2] og [Land 1]:
[Illustrasjon]

Aktiviteter ovenfor B:
B hadde ifølge brev fra selskapet datert 30. november 2012 ingen egne ansatte, men leide inn tjenester fra U Inc. (U). Dette gjaldt regnskapsføring, cash management, skatt og "day-to-day business operatios". For dette betalte B USD 3000 per måned.
Selskapets eneste aktivitet var å eie aksjer i underliggende selskaper, og den operative virksomheten i B-strukturen lå i selskapet E.
E hadde 226 ansatte i 2008. Det hadde enkelte ansatte med ledelsesoppgaver, men sekretariatet har forstått det slik at disse ikke gjaldt ledelse på overordnet nivå. Ifølge vedlegg 6 i brev datert 30. november 2012 hadde E en president, en visepresident og ledere som hadde ansvar for daglig oppfølgning på ulike administrative og operative områder. Strategiske, operative- og salgskoordinerende aktiviteter og de finansieringsmessige forhold ble ved flere anledninger ivaretatt av ansatte ved A ASA i Norge. Det ble i 2008 ikke fakturert noe fra A ASA for denne bistanden. Det ble ikke ytet administrative, faglige eller organisatoriske tjenester til selskapet fra eksterne leverandører i 2008.
Slik aktivitetene er beskrevet kan ikke sekretariatet se at den skattepliktige utøver konkrete aktiviteter som er spesielt rettet mot B. I lys av at B`s virksomhet lå i E og at B var et passivt holdingselskap hvis eneste formål var å drive virksomhet gjennom E, finner sekretariatet det naturlig at aktivitetene fra A AS' side var rettet mot E og ikke B direkte.
Sekretariatet vurderer det slik at B må ha fungert som et mellomledd mellom den skattepliktige og E. Den skattepliktiges aktivitet rettet mot E vil i denne sammenheng knytte seg til investeringen i B, og kunne gi verdiøkning på den skattepliktiges aksjeinvestering i B. Slik sekretariatet ser det kan det trekkes paralleller til Soler-dommen og Thinggaard-dommen, hvor fordringene også der var mot et mellomliggende selskap hvor det ikke ble utøvet aktivitet. Tapet i Solersaken gjaldt en garanti (tilsvarer fordring) på selskapet som Soler eide aksjer i. Det var ikke virksomhet i dette selskapet og Soler utførte heller ikke aktivitet der. Aksjonæren (som i Soler-saken sammenlignes med et holdingsselskap, som den skattepliktige i foreliggende sak), utførte aktivitet i datterselskap og datterdatterselskap til toppselskapet i strukturen som han eide aksjer i. Tilsvarende forhold fremkommer av Thinggaard-saken. I Soler-saken går det frem at Solers personlige virksomhet med utvikling av det personlig eide aksjeselskapet kan sammenlignes med et holdingsselskaps aktivitet og virksomhet ovenfor sine datterselskap.

I vurderingen av om den skattepliktiges totale aktivitet knyttet til ledelse og utvikling mot B/E anses tilstrekkelig omfattende jf. virksomhetsvurderingen, skal sekretariatet vise til Thinggaard-dommen hvor det fremgår av avsnitt 50-51 at:
"det karakteristiske for utviklingsselskaper er at de bidrar med kapital i de selskapene de engasjerer seg i. I tillegg bistår de på ulike måter med utvikling av porteføljeselskapene i form av blant annet kunnskap og tjenester, jf. artikkelen av Gjølstad […] side 767:
«Om et utviklingsselskap driver virksomhet vil avhenge av en helhetsvurdering av karakteren og omfanget av den aktiviteten som er knyttet til utviklingstjenestene. Typiske aktiviteter for utviklingsselskaper, som vil kunne tale for å gi driften karakter av næring, vil kunne være bistand ved ansettelse av nøkkelpersonell, konsulenttjenester av tyngre og aktiv karakter, deltakelse i strategivalg og forhandlinger om innkjøp, produksjon og markedsføring. Engasjement av mer formell karakter, så som deltagelse i styret i porteføljeselskap, er ofte til stede også ved passiv kapitalplassering, og gir i seg selv ingen særlige holdepunkter for at selskapsdeltakelsen utøves som virksomhet, og ikke som passiv kapitalplassering.
Etter dette er det grunn til å tro at ihvertfall de mer aktive og reelle utviklingsselskaper forholdsvis greit vil kunne få sin virksomhet klassifisert som næring.»
Om aktiviteten er tilstrekkelig omfattende til at det foreligger utviklingsvirksomhet på aksjonærens hånd, må altså baseres på en helhetsvurdering av karakteren, omfanget og varigheten av utviklingsaktiviteten"
I lys av det siterte skal sekretariatet også påpeke at den skattepliktige har ytt lån til både B og E. Den skattepliktige har i sitt brev datert 5. mai 2020 påpekt at lånene ovenfor B var knyttet til eierskap og finansiering av eierskap til E.
Sekretariatet er av den oppfatning at ledelses- og utviklingsaktivitetene på den skattepliktiges hånd opp mot B og dets underliggende selskaper har vært tilstrekkelig omfattende til at det foreligger utviklingsvirksomhet i dette tilfellet.
Sekretariatet viser til at den skattepliktige eide aksjer innen tre virksomhetsområder, hvorav […] var en viktig del. Det kan ikke være annet enn naturlig at den skattepliktige bidro med kapital i både det operative selskapet (E) og det mellomliggende selskapet B.
Videre er det i vedtektene for 2008 beskrevet at "selskapets virksomhet består i å eie og drive industri og annen tilknyttet virksomhet, forvaltning av kapital og andre funksjoner, samt delta i eller overta annen virksomhet." Selv om en virksomhetsbeskrivelse ikke kan være avgjørende for vurderingen, skal sekretariatet påpeke at ledelse og utvikling av datterselskaper synes å følge naturlig av det selskapet selv har definert som egen virksomhet.

Ved at den skattepliktige er et allmennaksjeselskap har det presumtivt et formål om å skaffe aksjonærene økonomisk utbytte, jf. allmennaksjeloven § 2-2 annet ledd. Sekretariatet er av den oppfatning at E hadde en nøkkelfunksjon i konserndriften med sin operative virksomhet, og sekretariatet anser derfor Es virksomhet som avgjørende for hvorvidt den skattepliktige kunne oppnå sitt mål om å skaffe aksjonærene økonomisk utbytte, eller mer konkret; øke verdien på aksjene som den skattepliktige eide i B, som da er et underkonsern som inkluderer virksomheten i E. At de aktuelle lånene ble gitt til B kan ikke være avgjørende, med tanke på at B var et holdingselskap uten annen aktivitet, eiendeler, rettigheter og forpliktelser av betydning enn eierskapet til E.
Verken B eller E hadde ansatte med ansvar for strategiske, operative- og salgskoordinerende aktiviteter, og som det fremgår over ble de finansieringsmessige forhold i E ved flere anledninger ivaretatt av ansatte ved A ASA i Norge. Det må derfor ha blitt levert stor innsats fra blant annet konsernledelsen i disse selskapene for den mer overordnede ledelses- og utviklingsdelen. Dette må bety at det var den skattepliktige, altså A ASA, som forestod den mer strategiske og overordnede planleggingen og ledelsen av selskapene, slik at den må kunne anses som en integrert enhet hvor de ansatte spiller en sentral rolle. Dette gjelder både ansatte med ansvar for hele virksomhetsområdet, og enkelte ansatte med særlig ansvar for. Sekretariatet peker særlig på det som fremgår over vedrørende [Person 9] og at det var satt av særskilte ansatte til oppgavene som gjelder utlånsaktivitetene.
Gjennomgangen over av ledelses- og utviklingsaktiviteter viser at den skattepliktige har brukt ressurser på utviklingen av E og B som må anses å overstige det som normalt omfattes av forvaltningen av den ordinære aksjonærposisjonen. Samlet er ikke sekretariatet i tvil om at den skattepliktiges samlede aktiviteter opp mot B/E anses som virksomhet og at denne omfatter ledelse og strategisk utvikling.

Aktiviteter ovenfor C Ltd.
C Ltd. drev et operasjonelt selskap med 120 ansatte ved utgangen av 2007, og hadde 116 ansatte pr. 30. juni 2008. Selskapet hadde ansvar for bemanning av de store [...]. Selskapet hadde også ansvar for salg av [...].
Ifølge brev datert 30. november 2012 ble salgsdelen av virksomheten utført av S i form av en agentavtale med honorar til S på USD 14 925 pr. måned. I tillegg til agentavtalen ytte T Inc. tjenester i form av logistikk, bokføring av salg og oppfølging av enkelte de ansatte var utleid til. Disse tjenestene ble honorert med USD 25 200 pr. måned i 2008. Det er i brevet ingen opplysninger som gjelder den skattepliktiges aktiviteter rettet direkte mot C Ltd.
Brev datert 5. mai 2020 inneholder mer generell informasjon om at den skattepliktiges aktiviteter med å kontrollere, lede, støtte og utvikle de operative virksomhetene også omfattet denne delen av konsernets virksomhet, som var tett integrert med den operative virksomheten. Det er særskilt påpekt at den skattepliktige hadde 43 ansatte i Norge, hvis eneste oppgave var å følge opp den operative virksomheten i konsernet som ble utøvd gjennom datterselskaper.

Sekretariatet finner det klart at vesentlige deler av aktivitetene i C Ltd. var knyttet til E, og at aktivitetene i C Ltd. også var knyttet til [Land 2] hvor selskapet hadde ansvaret for salg av produktene. Det er også klart at det ovenfor C Ltd. er snakk om fire lån, som ble gitt i tidsrommet mars 2007 til mai 2008.
Overordnede ledelses- og utviklingsaktiviteter er de samme som ovenfor B, og ut fra beskrivelsen av de aktivitetene som C Ltd. utførte selv fremstår det for sekretariatet slik at C Ltd. selv ikke hadde egne ansatte med ansvar for ledelse og utvikling av selskapet. Dette var det den skattepliktige som hadde ansvaret for. Videre vil sekretariatet peke på at ledelse og utvikling av C Ltd. ikke vil kunne skje isolert fra de øvrige selskapene. Til det var selskapenes aktiviteter for integrert i hverandre. Dette kan eksemplifiseres gjennom forholdet mellom C Ltd. og E, der C Ltd. både og (E). Disse to selskapene synes å være gjensidig avhengige av hverandre. Som sekretariatet har vist til over, fremgår det av Thinggaard-dommen at hvorvidt et utviklingsselskap driver virksomhet, beror på en helhetsvurdering av karakteren og omfanget av den aktiviteten som er knyttet til utviklingstjenestene.
Selv om den skattepliktige ikke utførte utviklingsoppgaver med ansatte som var direkte rettet mot C Ltd., må det være klart at C Ltd. ikke kunne ha utført sine aktiviteter uten noen form for overordnet koordinering. Det vises til at C Ltd. selv ikke hadde egne ansatte med slikt ansvar, og at de innleide ressursene gjaldt tjenester i form av logistikk, bokføring av salg og oppfølging av enkelte de ansatte var utleid til. Dette var altså heller ikke aktiviteter som gjaldt utvikling av selskapet.
På dette grunnlag er sekretariatet av den oppfatning at utviklingsaktivitetene den skattepliktige hadde ovenfor C Ltd. var tilstrekkelig omfattende til at de kunne utgjøre virksomhet i skattemessig forstand.
Sekretariatet vurderer det slik at den skattepliktiges investering i C Ltd, den skattepliktiges utlån til C Ltd. og aktiviteten utført i C Ltd. ikke kan anses som en passiv investering eid utenfor den skattepliktiges virksomhet. I denne sammenheng vil sekretariatet også vise til den nære sammenheng det er mellom virksomheten i underkonsernet E og virksomheten i C Ltd. med bemanningsutleie til E og salg av i markedet fra underkonsernet C Ltd. Den nære sammenhengen og integrasjonen gjør at investering i aksjer i og fordring på C Ltd. ikke fremstår som passiv investering utenfor virksomheten basert på ovenstående beskrivelse.

Oppsummering av aktivitetene:

Sekretariatet vil presisere at morselskapets ytelse av konserninterne tjenester isolert sett ikke kan gi overskudd i morselskapet. Sekretariatet viser til at det riktignok gir inntekt i morselskapet, men at dette gir en tilsvarende kostnad i datterselskapet som på den måten reduserer verdien av aksjene i datterselskapet tilsvarende. Det samme gjelder renteinntekter på utlån til datterselskap som har sin motpost i rentekostnader i datterselskapet. Det som kan gi verdi og overskudd for morselskapet er når morselskapets investering i datterselskapet (som da inkluderer datterselskapet som underkonsern), dets aktivitet ovenfor datterselskapet og utlån/finansieringstjeneste til datterselskapet, gir avkastning og verdiøkning på aksjene i datterselskapet.
For sekretariatet fremstår det som sannsynlig at den skattepliktige gjennom sine ledelses- og utviklingsaktiviteter søkte å oppnå verdiøkning på investeringene sine. Dette ble søkt gjort gjennom det aktive eierskapet, og slik sekretariatet ser det omfattes utlån til konsernselskapene av denne aktiviteten. På denne måten er sekretariatet av den oppfatning at utlån/finansiering som sådan omfattes av de aktivitetene virksomhetene i selskapet består av, det vil si å få avkastning på aksjene som selskapet eier i datterselskap.

4.1.2. Øvrige vilkår
At de øvrige vilkårene i virksomhetsvurderingen er oppfylt framgår av skattekontorets vedtak og redegjørelse.
Det fremgår av skattekontorets redegjørelse (avsnitt 3.3) at skattekontoret mener at aktivitetene er egnet til å gi overskudd, uten at det fremkommer hva dette overskuddet konkret består av eller fremkommer av. Som det også fremgår over, mener sekretariatet at vilkåret er oppfylt ved at selskapet gjennom sin ledelse og utvikling søkte å øke verdien på sine aksjer i de underliggende selskapene.
4.2. Fordringene må ha en særlig og nær tilknytning til den skattepliktiges virksomhet
4.2.1. Lånene
Lånene til B ble opprinnelig brukt til følgende:

31.12.2004	USD 71 038 251	Lånet stammer ifølge vedlegg 1 i brev datert 30. november 2012 fra et lån gitt til tidligere eier, Q AS i 2000. Samme beløp ble gitt videre til selskapet R Inc. i 2000 til nedbetaling av lån benevnt som […] . […] var det tidligere navnet på […].
22.04.2005	USD 6 000 000	Investeringer i [...] var fra og med 2005 eid av J AS (datterselskap av den skattepliktige)
22.04.2005	USD 6 500 000	Investeringer i […], eid av F i perioden november 2005 til juli 2007. F var eid av K AS, som igjen var eid av den skattepliktige.
19.12.2006	USD 14 734 000	Ukjent

Generelt har selskapet i brev datert 5. mai 2020 forklart at lånene hadde opprinnelig bakgrunn i finansiering og kjøp av og investeringer i […] som ble brukt i konsernet, i en tid da konsernet så annerledes ut.
På tidspunktet for selskapets overtakelse av eierstrukturen til E i 2006, herunder overtakelse av lånene mot B, var B og lånene mot B knyttet til eierskap og finansiering av eierskap til E. Der er vist til at den skattepliktiges virksomhet var å kontrollere, lede, støtte og utvikle E.
Det er ikke opplyst konkret hva lånene til C Ltd. opprinnelig ble brukt til, men det er i brev datert 30. november 2012, vedlegg 1, opplyst at lånene var brukt til "generell finansiering og drift", og at midlene ble "dyttet videre ned til E og dekking av underskudd i C Ltd.".
Lånene gjelder følgende fire fordringer:

22.03.2007	USD 2 000 000
15.02.2008	USD 10 000 000
30.04.2008	USD 5 000 000
23.05.2008	USD 3 000 000

Omsetningen i C Ltd. i 2008 var kr 207 368 000.
4.2.2. Tilknytningsspørsmålet
For å kunne innrømme fradrag for tap på fordring er det ikke tilstrekkelig at kreditor (den skattepliktige) driver virksomhet. Basert på rettspraksis må de aktuelle fordringene i tillegg ha "særlig og nær tilknytning" til kreditors egen virksomhet, jfr. blant annet Høyesterettsdom inntatt Rt-1976-1467 (Løiten Brænderi AS). Zimmer har uttalt følgende om tilknytningsvilkåret i sin Lærebok i skatterett, 7 utgave s 258:
"Det kreves i tillegg etter høyesterettspraksis at fordringene må ha særlig og nær tilknytning til kreditors egen virksomhet, typisk ved at fordringen kommer denne virksomheten til gode eller på andre måter er sterkt integrert i denne. Dette vil f.eks. normalt være tilfellet for kundefordringer, men typisk ikke for utlån som har karakter av en selvstendig plassering av midler med sikte på avkastning eller gevinst."
Sekretariatet legger til grunn at fradrag forutsetter at fordringene må komme kreditors egen virksomhet til gode – eller på annen måte være sterkt integrert i denne.
Skattekontoret vurderte i sitt vedtak datert 25. oktober 2017 at det ikke forelå tilstrekkelig tilknytning mellom fordringene og selskapets virksomhet. Det ble i vedtaket vist til at fordringene ikke oppstod som ledd i ordinær virksomhet, at de ikke hadde styrket selskapets egen virksomhet (vertikal integrasjon) og at det heller ikke forelå sterk integrasjon mellom kreditor og debitor (horisontal integrasjon).
Sekretariatet vurderer spørsmålet annerledes. Som det fremkommer av sekretariatets vurdering av selskapets virksomhet, så består denne av en integrert virksomhet hvor avkastning på investeringen i datterselskap er det sentrale.
Selskapet anfører i sin klage at når fordringene er en del av den skattepliktiges samlede og integrerte virksomhet, så må fordringene ha tilstrekkelig tilknytning til selskapets virksomhet. Skattekontoret var ikke enig, og viste til at utlånsaktiviteten ikke var en egen virksomhet i selskapet. Sekretariatet er enig i den vurderingen, men har på den annen side vurdert at utlånsaktiviteten inngår som del av selskapets øvrige virksomhet som består av aktiviteter med det (samlede/integrerte) formål å gi verdiøkning på aksjene. Sekretariatet er videre av den oppfatningen at det foreligger særlig og nær tilknytning mellom selskapets virksomhet og de aktuelle fordringene. Dette skal sekretariatet begrunne i det følgende.
"Særlig og nær tilknytning" er en sentral forutsetning for tapsfradrag for fordringer, og den har sin bakgrunn i at det ikke er tilstrekkelig at den skattepliktige driver virksomhet for å få fradrag for tap på denne typen fordringer. Kjøpes det aksjer i eller ytes lån til et selskap hvor aksjekjøp og utlån ikke er begrunnet av eller knyttet til virksomheten som den skattepliktige driver forøvrig, så foreligger det ikke skattemessig fradrag. Litt forenklet så kan da aksjene og fordringen bli vurdert som passiv kapitalplassering utenfor den skattepliktige "virksomheten". Sekretariatet viser til Rt-1976-1467 (Løiten) hvor dette fremkommer.
Sekretariatet er enig med skattekontoret i at selve grunnvilkåret om "særlig og nær tilknytning" også gjelder i denne saken. Sekretariatet mener imidlertid at det som følge av rettskraftige dommer og det forhold at aksjeselskapers aktivitet utover passiv kapitalforvaltning er akseptert som virksomhet, kan gi en endring i innholdet av vilkåret. Rettspraksis og juridisk teori innebærer en oppmykning av vilkåret og at det ikke er noen klar grense mellom virksomhet og dens krav til tilknytning.

I Thinggaard-dommen UTV-2016-1281 fremkommer følgende i pkt. 44:
"Jeg bemerker innledningsvis at det ikke er noen klar grense mellom lovens krav til virksomhet og dens krav til tilknytning, jf. blant annet Rt. 2015 side 628 avsnitt 35 og 36 (Solér), der førstvoterende finner støtte for sin drøftelse av virksomhetsbegrepet i Rt. 2005 side 1157 avsnitt 54 (Commercial Buildings) til tross for at den uttalelsen gjaldt tilknytningskravet."
Solér-dommen (HR-2015-1133) pkt. 35 og 36 som det er henvist til lyder:
"Solér har fremhevet at virksomhetsbegrepet må ta opp i seg endringer i næringsliv og samfunnet for øvrig – det må være dynamisk. Rt-2005-1157 Commercial Buildings gir støtte for dette synet. I avsnitt 54 uttaler førstvoterende følgende om tilknytningskravet:
«Selv om vurderingstemaet har vært det samme siden 1920-tallet, og i Rt-1976-1467 er presisert ved at det kreves en 'særlig og nær tilknytning', må likevel de konkrete vurderingene skje i lys av utviklingen i næringslivet.»
I avsnitt 55 står det videre at tilknytningskravet «har et dynamisk element». Selv om foreliggende sak ikke gjelder tilknytningskravet, har uttalelsen interesse. Førstvoterende finner for øvrig i avsnitt 55 støtte for sitt syn i et foredrag av daværende ekspedisjonssjef i Skattelovavdelingen Thorbjørn Gjølstad, inntatt i Utv. 1989 side 763. Gjølstad drøfter i foredraget om utviklingsselskaper – gjerne kalt «ventureselskaper» – kan sies å drive næring. På side 767 er konklusjonen at «ihvertfall de mer aktive og reelle utviklingsselskaper forholdsvis greit vil kunne få sin virksomhet klassifisert som næring»."
HRD Commercial Building (RT-2005-1157) omhandler tilknytningskravet. Selskapet drev eiendomsutvikling og eiendomsforvaltning, og videreførte denne virksomheten til USA ved å gi lån til sitt datterselskap i USA som i stor grad drev tilsvarende virksomhet i USA. Det ble akseptert av Høyesterett at aktivt eierskap og avkastning gjennom aksjegevinster hensyntok utvikling i næringslivet, og at investering i og fordring på datterselskapet utgjorde en integrert del av Commercial Building sin virksomhet slik at tilknytningskravet var oppfylt. Zimmer forklarer integrasjonen opp mot passiv kapitalinvestering på denne måten i Skatterett 3/2006 HRD i skattesaker:
"[...] Som alt nevnt: Dommen innebærer en klar oppmykning av kriteriet særlig og nær og – ikke minst – en dreiing av fokus: fra investeringens betydning for investors egen virksomhet til en vurdering av i hvilken grad investor styrer virksomheten i selskapet eller virksomheten på annen måte er integrert i investors virksomhet – i motsetning til å være en ren kapitalavkastning. Denne oppmykningen har gode reelle grunner for seg. [...]" (Sekretariatets understrekning).
I Thinggaard (UTV-2016-1281) var problemstillingen en aksjonærs arbeid i investeringsselskapet og dokumentasjon av dette arbeidet, men poenget som er aktuelt for denne saken er at det fremkom én integrert virksomhet der formålet var å få verdiøkning på investeringen.
"[...] Lagmannsretten fant det altså bevist at Haglunds arbeid i Peterson-gruppen hadde et omfang som gikk langt utover det arbeidet som kan knyttes til styrevervene. Thinggaards aktivitet rettet mot Peterson-gruppen besto i den aktuelle perioden i långivning, integrert rådgivning og administrativ og ledelsesmessig støtte. Jeg er etter en konkret vurdering kommet til at denne samlede aktiviteten som ble utøvd i Thinggaard, er tilstrekkelig omfattende til å være virksomhet i skattelovens forstand.

Investeringen i Peterson-gruppen, herunder det ansvarlige lånet til Risløkka AS, sammen med Haglunds aktiviteter for gruppen, må etter mitt syn sees som en integrert økonomisk virksomhet der formålet var å oppnå verdiøkning på investeringen i Peterson. Det fremkommer av lagmannsrettens dom at lånet til Risløkka AS var en nødvendig forutsetning for å kunne gjennomføre oppkjøpet av Peterson-konsernet, og Haglunds aktivitet i konsernet var videre en viktig forutsetning for at investeringen skulle bli vellykket.
Jeg er på denne bakgrunn kommet til at det er en tilstrekkelig særlig og nær tilknytning mellom Thinggaards virksomhet og det tapet på fordringen det kreves fradrag for [...]" (Sekretariatets understrekning).
Thinggaard-dommen inneholder videre følgende presisering:

"[...] Jeg tilføyer at for meg har det også betydning at denne saken har betydelige likhetstrekk med Rt. 2015 side 628 (Solér). Også i den saken ble venturevirksomheten organisert i et aksjeselskap – Nye Start AS, og det var primært for dette selskapets regning og risiko at aktiviteten skjedde. Investeringen var foretatt av Nye Start AS, og det var dette selskapet som primært bar risikoen ved låneopptakene. Forskjellen fra vår sak blir da bare at Solér i tillegg – og i motsetning til Haglund – personlig hadde garantert for låneopptakene. Jeg viser også til at staten for Høyesterett – i motsetning til for de underliggende instanser – hadde akseptert at tilstrekkelig tilknytning forelå dersom Solér ble ansett å drive virksomhet. [...]" (Sekretariatets understrekning)
Dette viser at skillet mellom virksomhet og tilknytning i disse sakene viskes ut pga. at virksomheten er integrert og at det er avkastningen på investeringen i aksjene som er det primære. Viser også til Zimmer sin kommentar til dommen i Skatterett 1-2/ 2018 som underbygger dette:
"[...] Det siste spørsmålet var om det forelå tilstrekkelig tilknytning mellom Thinggaards virksomhet og fordringen. Høyesterettspraksis har gjerne oppstilt et vilkår om at denne tilknytningen må være «særlig og nær» (selv om dette neppe er en treffende karakteristikk av for alle tilfeller hvor tilknytningsvilkåret har vært ansett oppfylt), og dette vilkåret oppstilte førstvoterende også her (avsnitt 57). Hun synes ikke å ha vært i særlig tvil om svaret: lånet var en nødvendig del av investeringen i Peterson-gruppen, og poenget med Thinggaards virksomhet var nettopp å tjene penger på å investere i selskaper (avsnitt 60). [...] "
I en tingrettsdom i UTV-2010-79 (Ferd AS) – som selskapet også har vist til i sin klage - fremkommer tilsvarende:
"[...] Internbankens utlånsvirksomhet fremstår som en integrert del av Ferds virksomhet. Utlånsvirksomheten har preg av å være noe mer enn kun profesjonell investeringsvirksomhet. Ferds aksjonærposisjon og selskapets samlede ressurser ga styringsmuligheter overfor datterselskapet TiMar. Retten antar at virksomheten i TiMar ikke ville vært mulig uten finansiell støtte fra Ferd.
Investeringene fremstår etter rettens vurdering som en naturlig del av Ferds ordinære virksomhet i forretningsområdet Ferd Private Equity. Investeringsvirksomheten synes integrert i en bredt anlagt virksomhet med verdiskapning gjennom eierskap som formål. Retten er etter dette kommet til at Ferds investeringer overfor det heleide datterselskapet TiMar utgjorde en integrert del av Ferds virksomhet med en slik særlig og nær tilknytning til selskapets øvrige næringsvirksomhet at det må gi rett til inntektsfradrag. [...]" (Sekretariatets understrekning)

I Marine Farms-lagmannsrettsdommen (UTV-2018-201) fremkommer tilsvarende:
"[...] Etter lagmannsretten sitt syn har lånet frå Marine Farms til Marine Farms Vietnam ein særskilt og nær tilknyting til Marine Farms si verksemd. Det var ein integrert økonomisk aktivitet der formålet var verdiauke på investeringane i Marine Farms Vietnam gjennom aksjekapital, rentefritt lån, kompetanseoverføring og arbeidsinnsats. Til samanlikning vert det vist til HR-2017-628-A avsnitt 60. Lånet til Marine Farms Vietnam var ein nødvendig føresetnad for å kunne etablere Marine Farms Vietnam.. .[...]" (Sekretariatets understrekning)
Som det fremgår av sitatene over er tilknytningskravet endret som følge av den integrerte virksomhet venture-/holding-/investeringsselskaper driver og som utlånene er en del av. Konsekvensen er at tilknytningskravet er oppfylt.
Når den skattepliktige driver en integrert virksomhet vil også utlånene til datterselskapene bidra i den totale virksomheten og gi avkastning på investeringene i disse selskapene som den skattepliktige eier. Det kan ikke kreves særlige fordeler for den skattepliktiges virksomhet gjennom økt omsetning av tjenester mv., når formålet med den totale virksomheten, inkludert utlån, er avkastning på investeringene i aksjene.
Etter sekretariatets vurdering tilsier rettspraksis og lovkommentarer, som sitert over, at når formålet med lån og garantier har vært å oppnå verdiøkning på aksjonærens aksjeinvestering, og hvor kapitaltilførselen var en del av grunnlaget for dette, så er tilknytningskriteriet oppfylt. Etter sekretariatets vurdering hadde fordringen en særlig og nær tilknytning til skattepliktiges virksomhet.
4.3. Konklusjon
Selskapet driver virksomhet gjennom investering i aksjer og fordringer og utførelse av støttefunksjoner og gjennom ledelses- og utviklingsaktiviteter med det formål å få avkastning og verdiøkning på investeringene i aksjer. Ved at det er tilstrekkelig tilknytning mellom virksomheten og fordringene og at fordringene må anses som endelig tapt, legger sekretariatet til grunn at alle vilkårene for tapsfradrag jf. skatteloven § 6-2 er til stede.

Sekretariatets forslag til vedtak
Klages tas til følge. Selskapets inntekt for 2008 reduseres med kr 293 221 000.

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 25.08.2021

Til stede:
Skatteklagenemnda
Benn Folkvord, nestleder
Ragnar Østensen, medlem
Wenche Brunstad Riiser, medlem
Øivind Wabø, medlem

Skatteklagenemndas behandling av saken:
Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

                                                               v e d t a k:

Klagen tas til følge. Selskapets inntekt for 2008 reduseres med kr 293 221 000.