Lovhenvisninger:. Skatteloven § 6-2 og § 9-3

Saksforholdet

[Illustrasjon] over de 6 selskapene saken omhandler:

Sentralskattekontoret for storbedrifter har i sin redegjørelse for saken iht. skatteforvaltningslovens § 13-6 fjerde ledd opplyst følgende om saksforholdet:

"A er et datterselskap i [A] konsernet. Konsernspiss er B AS, som kontrolleres av C. A AS er det strategisk-operative datterselskapet, som har ansettelsesforholdet til en liten og høyt kvalifisert stab på ca. [..] ansatte. A AS er søsterselskap til D AS og datterselskap til B. A AS har ingen ansatte.

E ASA (E) er et datterselskap av D AS (i deler av 2009 også av A AS). E eier 100 % av et [utenlandsk] datterselskap, F. Dette er et holdingselskap, som igjen eier 100 % av aksjene i G (G). Dette selskapet er det operative driftsselskapet i den [utenlandske] virksomheten.

E (E) er en [...] Selskapet har to industrielle anlegg i [utland] og har også rettigheter til dyrking og [...] fra cirka [...] hektar land. Produksjonskapasiteten er omtrent [...] mill. [...], og målgruppen er det [...].

Kort historikk – opphavet til saken

B investerte store beløp i produksjon av [...] i [utland] i perioden januar 2007 til desember 2009. Investeringene har skjedd gjennom to selskaper, D AS og A AS. Sistnevnte selskap er klager i denne saken. Investeringene har skjedd gjennom kjøp av aksjer, kjøp av mengdegjeldsbrev utstedt av E ASA og delvis gjennom å finansiere arbeidskapital direkte i det operative selskapet i [utland]. Ved utgangen av 2008 eide D AS 19 % av aksjene i E ASA, mens A eide 66,6 % av aksjene.

G hadde noen år tidligere inngått en kontrakt for bygging av produksjonsanlegg nummer to. Dette skulle være ferdigstilt til april 2009. I løpet av våren og sommeren ble det klart at E hadde gjeld som oversteg forventet inntjening, og E engasjerte en uavhengig vurdering av selskapets finansielle stilling. De øvrige selskap i B hadde på dette tidspunktet 85,6 % av aksjene, 61,1 % av obligasjonslånet, og [...] mill. kroner i øvrige lån til E.

E tilbød kreditorene å konvertere sine fordringer på G til aksjer i E eller et kontantvederlag. A skjøt inn fordringene på G som tingsinnskudd i E mot oppgjør i aksjer. Hovedstol, renter, og commitment fee ble behandlet under ett. A solgte deretter alle aksjene sine til D AS 13. november 2009, og sto deretter igjen uten aksjer i E. På grunn av lav interesse for å konvertere obligasjoner til aksjer besluttet styret i D AS den 17. desember 2009 å gjennomføre tvangsoverføring i medhold av allmennaksjeloven § 4-25. Ved årsskiftet var derfor E heleid av D AS.

Effekten av restruktureringen for A AS

Fra vedlegget til selvangivelsen for inntektsåret 2009:

"A AS startet 2009 med E som et datterselskap. A økte også utlånene til E fra NOK [...] mill. til NOK [...] mill.

Som et resultat av gjeldsforhandlingene som var blitt gjennomført høsten 2009 ble det avtalt at virkelig verdi av lånene til G utgjorde NOK [...] og at disse lånene skulle brukes som tingsinnskudd inn i E ASA for å redusere E`s konsoliderte gjeldsbyrde.

[...]

Vederlagsaksjene hadde da en verdi på [...] stk à NOK [...]= NOK [...]. Realisert tap for A AS var da NOK [...].

A AS har krevd fradrag for tap på commitment fee og renter med totalt NOK [...] i henhold til skatteloven § 9-4, 1 ledd jf. § 9-3, 1 ledd bokstav c nr. 3. Dessuten har selskapet krevd fradrag for tap på hovedstol med NOK [...]. Grunnen er at dette tapet har oppstått i A sin næring som er å forvalte ulike finansielle investeringer."

På bakgrunn av vedlegget til selvangivelsen ble A 17. juni 2011 anmodet skattekontoret om tilleggsopplysninger. Selskapet ble bedt om å redegjøre for sin virksomhet, og for fordringens tilknytning til virksomheten.

H besvarte på vegne av selskapet i brev av 2. september 2011. Det ble opplyst at A fra år 2000 har vært A konsernets "finansierings- og investeringsselskap". Det ble i korte trekk anført at selskapet hadde så variert og så omfattende utlåns- og investeringsaktivitet at det måtte anses som virksomhet. Synspunktet var at konsernet drev en samlet næringsutvikling, og at fordringens tilknytning måtte vurderes mot denne. Selskapet omtalte dette som integrasjonssynspunktet. Standpunktet har blitt utdypet og presisert i senere brev.

Etter sentralskattekontorets oppfatning, var det imidlertid ikke dokumentert tilstrekkelig aktivitet i A for å anse selskapet for å drive virksomhet, i skattemessig forstand. Det ble blant annet vist til at selskapet ikke hadde egne ansatte, og at det var D AS som hadde foretatt den reelle styrebehandlingen av investeringen i E, og som hadde kontrollen over investeringene. Det var, slik sentralskattekontoret så det, heller ikke tilstrekkelig tilknytning mellom fordringen og A AS' virksomhet. Selskapet ble dermed, i brev av 18. oktober 2011, varslet om at tapet ville bli nektet fradragsført.

H kom med tilsvar til varsel i brev av 30. november 2011. Sentralskattekontoret ønsket etter dette ytterligere opplysninger, og anmodet selskapet om dette i brev av 26. mars 2012. Selskapet besvarte anmodningen innen innvilget utsatt frist, ved brev av 10. mai 2012. I brev av 18. juni 2014 ble selskapet igjen anmodet om tilleggsopplysninger. Anmodningen ble besvart innenfor innvilget utsatt svarfrist i brev fra H av 2. september 2014.

Den 1. mars 2015 ble sentralskattekontorets utkast til endringsvedtak oversendt H for gjennomsyn. Selskapet er i hovedsak ikke enig i sentralskattekontorets vurderinger, og har utdypet dette nærmere i brev fra H av 25. mars 2015.

Sentralskattekontoret traff 23. juni 2015 vedtak om å endre ligningen for inntektsåret 2009 slik at inntekten ble økt med [...]. I vedtaket fant sentralskattekontoret at formålet med fordringen ikke var å fremme noen eventuell utlåns- og investeringsvirksomhet, og at tapet da ikke ble lidt i virksomhet. Det ble heller ikke gitt fradragsrett for inntektsførte renter og commitment fees, da disse måtte anses betalt."

Sekretariatet for Skatteklagenemnda mottok skattepliktiges klage og sakens dokumenter 15. februar 2017.

I brev datert 13. april 2018 ba sekretariatet skattepliktige om å sende inn tilleggsopplysninger knyttet til en påstand om betaling av tilførte management-tjenester utført av andre personer i A konsernet, jf. tilsvar datert 18. mars 2016. Skattepliktige ble bedt om å redegjøre nærmere for påstanden og sende inn dokumentasjon. Etter utsatt frist til å sende merknader, mottok sekretariatet tilsvar den 9. mai 2018. Merknadene er innarbeidet under avsnittet om skattepliktiges anførsler, og tatt stilling til i avsnittet om sekretariatets vurdering.

Sekretariatets utkast til innstilling til Skatteklagenemnda ble sendt på innsyn til skattepliktige i brev datert 31. juli 2018.

Skattepliktige ved I i H AS ba om utsettelse av frist til å inngi merknader i saken, og sekretariatet ga på dette grunnlag fristutsettelse til 7. september 2018.

Sekretariatet mottok merknader i saken 5. september 2018. Disse er innarbeidet under avsnittet "Skattepliktiges anførsler" og vurdert i avsnittet under "Sekretariatets vurdering".

Skattepliktiges anførsler

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik:

"H innga 20. august 2015 klage over sentralskattekontorets vedtak på vegne av selskapet, og har senere inngitt ytterligere merknader. Selskapet har i hovedtrekk anført at konsernets samlede aktiviteter må ses i en helhetlig sammenheng. Det gjøres gjeldende at D AS, et søsterselskap, driver aktiv investerings- og forvaltningsvirksomhet, og at disse aktivitetene må godskrives selskapet under et integrasjonssynspunkt.

Til støtte for dette har selskapet vist til Raise- og Commercial Buildings-dommene. Dommene må etter selskapets mening ses som uttrykk for en rettslig norm der virksomhetsspørsmålet relativiseres ut fra hva som er vanlig, forretningsmessig fornuftig begrunnet organisering av et konsern. Skattemyndighetene har ikke bestridt at D AS driver virksomhetsutvikling. Det er videre vist til Tronviken-dommen og at D AS har drevet virksomhet på vegne av selskapet.

Som subsidiært påstandsgrunnlag har selskapet gjort gjeldende at utlånsaktivitetene alene utgjør virksomhet, og at fordringen har tilstrekkelig nær tilknytning til disse. Til støtte for dette er det vist til Solér- og Ferd-dommene.

I alle tilfelle må det gis fradrag for betalte renter og commitment fees, da disse ikke er betalt ved konvertering til nytt lån, men består som sådan helt frem til konverteringen til aksjer.

For en fullstendig gjennomgang av selskapets standpunkt vises det til klage datert 20. august 2015 og merknader datert 18. mars 2016, begge vedlagt denne redegjørelsen. I tillegg er det tatt inn relevante sitater fra selskapets anførsler som en del av skattekontorets vurderinger."

Sekretariatet vil fremheve noen momenter fra skattepliktiges klage, som ikke er gjengitt i skattekontorets redegjørelse.

Skattepliktige fastholder at aktiviteter knyttet til virksomhetsutvikling og utlån, foretatt av ansatte i andre konsernselskap, utgjør en samlet virksomhet som må tilordnes A AS. Det var A AS, i egenskap av å være eier, som måtte godkjenne tiltak iverksatt for å utvikle [..] selskapene i [utland], og som bidro til utvikling ved hjelp av utlån og forvaltning av overskuddslikviditet. Med henvisning til Rt-2013 s. 421 (Troviken) og Utv-2014-1951 (Raise) vises det til at A AS hadde den betydeligste økonomiske interessen i utviklingsarbeidet, og at virksomheten dermed har skjedd for deres regning og risiko.

I tilsvar datert 18. mars 2016 anfører skattepliktige at A AS har betalt for tilførte management-tjenester utført av personer ansatt i andre selskapet i A konsernet. Selskapet har i den forbindelse tilbudt å endre faktureringen av disse tjenestene for å synliggjøre i regnskapet at A AS i betydelig utstrekning er tilført aktiviteter fra andre konsernselskaper for å kunne utøve sine egne utviklings- og investeringsaktiviteter.

Subsidiært anfører skattepliktige at A AS driver utlån- og investeringsaktivitet som alene innebærer virksomhet i skattelovens forstand. Det sentrale er at A AS’ utlånsaktivitet er en integrert del av A-konsernets virksomhet for øvrig. Det påpekes at uten lån fra A AS ville E gått konkurs under finanskrisen. Lånefinansiering var på dette tidspunkt eneste mulighet til å skaffe selskapet likviditet. Som støtte for at det foreligger tilstrekkelig tilknytning vises det til UTV-2010-79 (ferd-dommen)

I klagen datert 20. august 2015 vises det til at A AS uansett har krav på fradrag for tapte renteinntekter. Selskapet påpeker at sentralskattekontoret ikke har forstått de faktiske forholdene i saken. I henhold til låneavtalen forfalt rentene til betaling sammen med hovedstol «on the Final Repayment Date». Dette kan ikke tolkes dithen at rentene har blitt plassert på hovedstol. Tvert i mot sier avtalen at rentekravet forfaller på et senere tidspunkt. Ved å gjøre det slik, har partene på en enkel måte regulert nedbetalingstiden og spørsmålet om rentesrente også for rentekravene. Reguleringen er foretatt mellom partene i forkant av de opprinnelige lånene, og det er derfor ikke grunnlag til å hevde at partene har inngått en ny avtale underveis som gjør at rentekravet erstattes av en ordinær fordring. Såfremt rentefordringen anses erstattet av en ny og ordinær fordring, anføres det subsidiært at dette innebærer at den opprinnelige fordringen skal anses realisert på tidspunktet overgangen foretas.

Tilleggsopplysninger

Skattepliktige sendte inn tilleggsopplysninger knyttet til tidligere påstand om at A AS hadde betalt for tilførte «management-tjenester» utført av øvrige ansatte i A-konsernet i brev av 9. mai 2018. Det ble her vist til at A AS var blitt belastet følgende management-fees (konto [...]: regnskapstjenester konsern):

2006: kr [..]

2007: kr [...]

2008: kr [...]

2009: kr [...]

Management fee-belastningen relaterte seg til regnskapstjenester ytet til A AS.

Det ble videre sendt inn følgende dokumentasjon for å underbygge virksomheten i selskapet:

PowerPoint—presentasjon som viser strategi for A AS 2004-2006

Referat fra møte vedr. investeringsstrategi i juli 2007

PowerPoint-presentasjon fra 2008 som viser A AS' stilling/funksjon i A konsernet

Oversikt fra 5. november 2009 som viser at J var «managing director» i A AS

Oppsigelse av 11. februar 2011 fra J.

Skattepliktige viser til dommene Thinggaard og Raise, og anfører at regnskapsføring/internfakturering ikke skal tillegges all vekt ved vurderingen av tilordningsspørsmålet. Også annen tidsnær, skriftlig dokumentasjon vil ha sentral betydning. Fordi A AS og morselskapet D AS driver utviklingsvirksomhet, vil Thinggard-dommen, og ikke Raise-dommen, være førende for Skatteklagenemnda. Det vises i denne sammenheng til at vurderingen av de objektive holdepunktene må skje i lys av karakteristika ved den virksomhet som drives, og at manglende lønnsutbetaling fra Thinggaard til aksjonæren Haglund ikke var til hinder for å tilordne aktiviteten/virksomheten til Thinggard-selskapet.

Merknader til innstillingen

Skattepliktige ved K og L i H AS innga merknader til sekretariatets innstilling i brev datert 5. september 2018. Skattepliktiges merknader knyttet seg til fremstilling av faktum i saken og sekretariatets rettslige vurdering.

I forhold til fremstillingen av faktum i saken presiserte skattepliktige følgende punkt:

Side 15: Gjennomsnittlig transaksjonsverdi på overføringene var [...] millioner, ikke [..] milliarder

Side 18: At lånet hadde høy risiko og var uten sikkerhet er ikke korrekt. Som det fremgår av låneavtalen punkt 7 hadde A sikkerhet i [...].

Side 23 - fotnote: Alle lånene startet med en rentesats på 13,56 %. Først senere ble denne endret til 8 %

Når det gjaldt spørsmålet om tilordning av aktivitet til A AS fastholder skattepliktige at Thinggaard-dommen må være førende for Skatteklagenemndas vurdering i saken. De faktiske forholdene i saken ligner de faktiske forholdene Thinggaard-saken ved at A-konsernet driver utvikling- og venturevirksomhet. Det vises til tidligere beskrivelser av A-konsernet og forretningsmodellen, blant annet beskrivelsen i klagen datert 20. august 2015 punkt 2. Til tross for at det primære rettslige spørsmålet i Thinggaard- og Raise-saken er det samme, vil forskjellen i type virksomhet gjøre at Thinggaard er det mest naturlige prejudikatet for denne saken.

Vurderingen av de objektive holdepunktene må modifiseres ut fra virksomhetens egenart og karakteristika, og i denne saken bør manglende fakturering fra D AS for ansattes faktiske arbeid likestilles med Haglunds manglende lønnsuttak fra Thinggaard. Ifølge skattepliktige foreligger det tilstrekkelige objektive holdepunkter for å tilordne aktivitet til A AS, slik at selskapet må anses å ha drevet utviklingsvirksomhet. Det vises til følgende punkter:

Eierskap tiI utviklingsobjektet E har ligget i A AS

• Betydelig investering som har blitt aktivt fulgt opp — presumsjon for at deler av oppfølgingen har skjedd på vegne av A AS (armlengdes tanke)
• Ingen holdepunkter for at A AS kun skulle være et struktureringsnivå (i motsetning til Raise-dommen)

Belastning for regnskapstjenester 2006-2009: Disse tjenestene må tilordnes til A AS

Omtalen av A AS' rolle i konsernet i tidsnære dokumenter/presentasjoner tilsier at en del aktivitet må tilordnes hit og at A AS ikke var et rent struktureringsnivå

Tidsnær dokumentasjon som underbygger at ansatte har ansett at de reelt har arbeidet for A AS

Regnskapsføring av Iønnskostnader i D AS (og tilhørende «manglende» lønnskostnad i A AS) er rent praktisk og forretningsmessig begrunnet.

Skattepliktige er enige i sekretariatets vurdering om at det foreligger fradragsrett for rentefordringen etter skatteloven § 9-4 jf. § 9-3. Det presises at fradragsrett foreligger uavhengig av om rentefordringen anses tillagt hovedstol eller ikke. Dette begrunnes ved at virkelig verdi av vederlagsfordringen er lik null, dvs. verdiløs, ved realisasjon av rentefordringen gjennom tilleggelse til hovedstolen.

For en fullstendig gjennomgang av skattepliktiges merknader viser sekretariatet til skattepliktiges brev datert 5. september 2018.

Skattekontorets vurderinger

Sentralskattekontoret har foretatt en ny vurdering av saken, og kommet til at skattepliktige bør gis delvis medhold i klagen. Skattepliktige bør innrømmes fradrag med kr [...] for inntektsførte renter og commitment fees, jf. skatteloven § 6-2 første ledd jf. § 9-4 første ledd, jf. § 9-3 første ledd bokstav c.

Sentralskattekontoret fastholder at selskapet ikke har krav på fradrag for tap på fordring med kr [...], jf. skatteloven § 6-2 andre ledd. Etter en vurdering av sakens karakter oversendes saken til Skatteklagenemnda for en uavhengig vurdering.

Det vises til at klagen er innkommet rettidig og skal tas under realitetsbehandling.

Spørsmål om tap på fordring - hovedstol

Hovedspørsmålet i saken er om A AS har fradragsrett for tap på fordring mot G (G). Tapet ble realisert ved konvertering av fordring i aksjekapital, og er dermed endelig konstatert. Spørsmålet er om tapet er lidt i virksomhet, jf. skatteloven § 6-2.

Sentralskattekontoret viser innledningsvis til vilkårene for å anse en aktivitet som virksomhet i skatterettslig forstand, og sentrale rettskilder som har betydning for den nærmere grensedragningen. Det legges til grunn at A AS driver næringsvirksomhet, og at den kvalifiserende aktiviteten er selskapets plassering av egne og innlånte midler i eget konsern og investeringer i kortsiktige og langsiktige prosjekter. Det anses klart at aktivitetene utføres for selskapets regning og risiko, og at det er A AS som har den økonomiske interessen i investeringene og de utlånte pengene. Med henvisning til selskapets finansresultat for årene 2003-2009 anses aktivitetene å være egnet til å gå med overskudd.

Det må imidlertid foretas en konkret vurdering av hvorvidt tapet på kr [...] gitt fra A As til G er en del av ovennevnte investeringsvirksomhet. I denne vurderingen er det sentralt å ta stilling til hvilket formål lånet hadde. Det vises til at formålet i foreliggende sak var å yte kapital til et kriserammet datterselskap, som ikke kunne oppnå lån på ordinære markedsmessige vilkår. Lånene var gitt uten sikkerhet, og innebar en høy risiko. I samsvar med enhetsbetraktningen antas lånene å støtte opp om aksjeeierinteressen, og det konkluderes med at formålet med investeringsvirksomheten ikke realiseres ved at lånene ble ytt.

Sentralskattekontoret legger til grunn at aktivitet utført av ansatte i D AS ikke kan tilordnes A AS. Til tross for at virksomhetsutviklingen foregår i A AS' interesse og mot selskapets datterselskap, er ikke dette tilstrekkelig for å tilordne selskapet aktiviteten. Det bemerkes at D AS også hadde aksjer i E og en selvstendig interesse i virksomhetsutviklingen. A AS bærer indirekte kostnader til konsernets virksomhetsutvikling, men har ikke direkte lønnsutgifter eller øvrige kostnader til aktiviteter i selskapet. Det foreligger heller ingen dokumentasjon om styreaktivitet eller reelle vurderinger gjort at selskapsorganene i A AS. Sentralskattekontoret ser ingen holdepunkter for at det foreligger virksomhet drevet for felles regning og risiko, og at tap på fordring kan innrømmes på et slikt grunnlag.

På bakgrunn av at sentralskattekontoret har kommet til til at fordringen ikke er en del av selve virksomheten i A AS, vil det i utgangspunktet ikke være et spørsmål om tilknytning mellom tapet og virksomheten. Subsidiært anføres det at selskapets fordring ikke har tilstrekkelig nær og særlig tilknytning til selskapets virksomhet.

Spørsmål om fradrag for renter og commitment fees

Forutsatt at tapet ikke er lidt i virksomhet er det spørsmål om fradragsrett for inntektsførte renter og commitment fees, jf. skatteloven § 6-2 første ledd, jf. § 9-4 første ledd, jf. § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3.

Sentralskattekontoret har i vedtak av av 23. juni 2015 lagt til grunn at rentekravet er tillagt hovedstol ved forfall, og dermed betalt. Som rettslig grunnlag vises til det skattedirektoratets prinsipputtalelse avgitt 28. november 2014, Lignings ABC 2014/15 s. 1066 og finansdepartementets uttalelse i Utv-1986-51.

Ved en ny gjennomgang av saken har sentralskattekontoret i redegjørelsen til sekretariatet kommet til at rentekravet ikke kan anses betalt. En tolkning av partenes låneavtale tilsier at rentene ikke kan anses tillagt hovedstol. Det vises til Utv-1986-51 hvor det oppstilles en forutsetning ved låneutvidelser om at rentebeløpet behandles som hovedstolen i et nytt lån, for eksempel ved at det beregnes renter også av det opprinnelige beløp, og at dette ikke er tilfelle i denne saken. Kreditor har ikke ytt ytterligere lån eller økt lånerammen, kun fremskutt forfallstidspunktet.

Sentralskattekontoret legger til grunn at rentefordringen ikke kan anses betalt som følge av konverteringen av fordringen mot G til aksjer. Verken debitor eller kreditor har ved skriftlighet gitt uttrykk for hvilket krav som ble ansett innfridd ved konverteringen. Basert på kreditors bokføring, og det forhold at styret i A AS bestod av personer som også var en del av styret i E og G, legger sentralskattekontoret likevel til grunn at kreditors valg om å anse innbetalingen som betaling av hovedstol var kjent ovenfor debitor.

Da rentefordringen ikke kan anses betalt, konkluderer sentralskattekontoret med at skattepliktige har krav på fradrag for tap med kr [...] i inntektsførte renter og commitment fees.

Sekretariatets vurderinger

Sekretariatet, som forbereder saker for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas delvis til følge.

Skattepliktige innrømmes fradrag for tap på inntektsførte renter med kr [...] for inntektsåret 2009. Skattepliktige har ikke krav på fradrag for tap på fordring(hovedstol) med kr [...].

Formelle forhold

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

I skattekontorets vedtak av 23. juni 2015 ble klagefrist satt til 20. august 2015. Skattepliktiges klage v/K i H AS ble fremsatt 20. august 2015. Klagen er rettidig etter reglene i ligningsloven § 9-2 nr. 5 som gjaldt på tidspunktet klagen ble fremsatt, og skal tas under realitetsbehandling.

Skatteklagenemnda kan ved klagebehandlingen prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Den skal vurdere de synspunktene som klageren kommer med, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av klageren, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Materielle forhold

Saken reiser to spørsmål. Det første spørsmålet er om A AS har krav på fradrag for tap på hovedstol med kr [...] etter skatteloven § 6-2. Det andre spørsmålet er om selskapet har krav på fradrag for inntektsførte renter og commitment fees med kr [...] etter skatteloven § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3 jf. § 9-4 første ledd jf. § 6-2 første ledd.

Sekretariatet tar først stilling til spørsmål om fradragsrett for tap på hovedstol, jf. skatteloven § 6-2.

Har A AS krav på fradrag for tap på fordring pålydende [...] i inntektsåret 2009?

Hovedregelen om fradrag følger av skatteloven § 6-1, som gir fradrag for "kostnad som er pådratt for å erverve, vedlikeholde eller sikre skattepliktig inntekt". Skatteloven § 6-2 inneholder bestemmelsene om fradrag for tap. Bestemmelsens første ledd gjelder tap ved realisasjon i og utenfor virksomhet, med de begrensningene som følger av lovens kapittel 9. I bestemmelsens andre ledd heter det:

"Det gis også fradrag for annet tap i virksomhet, herunder endelig konstatert tap på utestående fordring"

I foreliggende sak ble fordringene mot G (G) konvertert til aksjer i E og deretter solgt. Dette anses som realisasjon, og spørsmålet om fradrag for tap skal i utgangspunktet vurderes etter § 6-2 første ledd, jf. Rt-2015-576 (Scancem). Uavhengig av om vurderingen tar utgangspunkt i skattelovens § 6-2 første eller andre ledd, er det klart at tre kumulative vilkår må være oppfylt for at den skattepliktige skal ha krav på fradrag for tap på fordring. For å oppnå fradrag kreves det at den skattepliktige driver virksomhet, at det foreligger et endelig konstatert tap og at fordringen har tilstrekkelig nær tilknytning til skattepliktiges egen virksomhet, jf. Rt-2015-628 avsnitt 27 (Soler) og Rt-2005-1157(Commercial Buildings).

Det fremstår som klart at den skattepliktige hadde en fordring mot G og det er ikke bestridt at fordringen er realisert og dermed endelig konstatert. Tap på hovedstol utgjorde kr [...] (MNOK […] – NOK [...]), mens tapet på renter og commitment fees utgjorde NOK [...]. Samlet realisert tap for A AS var dermed NOK [...] i inntektsåret 2009.

 

Det omtvistede spørsmålet er om selskapet driver virksomhet, og i så fall om fordringen har en særlig og nær tilknytning til denne virksomheten.

Sekretariatet vurderer først virksomhetskravet.

Virksomhetskravet

Skatteloven inneholder ingen legaldefinisjon av virksomhetsbegrepet. Det må avgjøres etter en skjønnsmessig vurdering om en aktivitet er virksomhet i skattelovens forstand, jf. blant annet Rt-2015-628 (Soler) og HR-2017-627-A (Raise). Det følger av omfattende doms- og ligningspraksis og skatterettslig teori at fire vilkår må være oppfylt for at virksomhet skal anses å foreligge:

Det må være en vedvarende aktivitet,

av et visst omfang,

som er av økonomisk karakter egnet til å gi overskudd,

og som drives for skattepliktiges regning og risiko

Alle vilkårene må være oppfylt for at aktiviteten skal kunne karakteriseres som virksomhet. Bedømmelsen om det foreligger virksomhet skal skje på det tidspunktet tapet er endelig konstatert, i dette tilfellet inntektsåret 2009. Forholdet ved stiftelsen av selskapet og den videre utviklingen vil likevel ha betydning i vurderingen, jf. HR-2017-627-A avsnitt 34 (Raise) og Rt-2008-145 avsnitt 41 (Norsk struts).

A AS ble registrert i enhetsregisteret 31. mars 2000. Selskapets vedtektsfestede formål er oppgitt slik:

"Investeringsselskap og foreta investeringer alene eller sammen med andre. Selskapet kan også delta i beslektet virksomhet alene eller sammen med andre selskaper."

A AS omtales i klagen til Skatteklagenemnda som konsernets "finansierings- og investeringsselskap". Selskapet anses som et "ikke-operativt selskap", og har som hovedformål å forvalte konsernets overskuddslikviditet gjennom kortvarige investeringer i aksjer og øvrige verdipapirer samt yte lån til selskap i konsernet som har behov for kapitaltilførsel.

Sekretariatet viser til selskapets resultatregnskap og næringsoppgave som gir følgende informasjon om selskapets økonomiske stilling for inntektsårene 2006-2009, årene før tapsfordringen:

Inntektsår	Driftsresultat	Netto finansielle poster	Resultat før skatt
2006	-[..]	[...]	[...]
2007	-[...]	-[...]	-[...]
2008	-[...]	-[...]	-[...]
2009	-[...]	-[...]	-[...]

Regnskapene viser at A AS gikk med betydelige underskudd kort tid før tapsfordringen oppstod. Selskapets inntektsgrunnlag bestod kun av finansinntekter, hovedsakelig renteinntekter, valutagevinst og inntekt av investeringer/utbytte. Kostnadene bestod av finanskostnader i form av rentekostnader, valutatap, negativt resultat som følge av investering og andre finanskostnader.

Selskapets prinsipale anførsel er at konsernets aktiviteter knyttet til virksomhetsutvikling, utlån og kortvarige investeringer utgjør en samlet virksomhet som må tilordnes A AS. Det vises til at aktivitetene, som utøves av ansatte i andre selskap, foregår for A AS sin regning og risiko. Subsidiært anføres det at utlånsaktivitetene alene utgjør en virksomhet i A AS.

I Rt-2013-421 avsnitt 33 (Tronviken) la Høyesterett til grunn at vilkåret "regning og risiko" i hovedsak har som formål å avgrense mot arbeidsinntekter i tjenesteforhold, men at kriteriet også har betydning ved spørsmålet om hvem en aktivitet skal tilordnes. Høyesterett legger til grunn at det må foretas en bred vurdering hvor det ses hen til hvem som har den reelle interessen i aktiviteten.

Spørsmål om tilordning av aktiviteter mellom nærstående i relasjon til virksomhetskravet ble vurdert av Høyesterett i dommene HR-2017-627-A (Raise) og HR-2017-628-A (Thinggsard), som ble avsagt samme dag 23. mars 2017. Sekretariatet bemerker i denne sammenheng at Høyesterett kom til et annet resultat enn tingretten og lagmannsretten.

Spørsmålet i Raise-saken var om aktivitet hos ansatte i et selskap kunne tilordnes skattepliktige, et annet selskap i samme konsern. Med henvisning til Rt-2013-421 (Tronviken) uttalte Høyesterett at:

"Kriteriet regning og risiko kan være et hensiktsmessig utgangspunkt, også der det er spørsmål om hvilket konsernselskap en aktivitet skal tilordnes til. Den nærmere vurderingen av hvem som har den «reelle interessen» i investeringen, vil imidlertid ikke alltid kunne gi veiledning i nærstående tilfeller, hvor interessene gjerne er sammenfallende for de ulike rettssubjektene. I Tronviken dreide det seg ikke om tilordning til nærstående, men om et ansvarlig selskap som hadde satt bort inndriving av misligholdte fordringer til utenforstående. I nærstående tilfeller kreves det derfor, slik jeg var inne på, objektive holdepunkter for hvor aktiviteten hører hjemme."

Høyesterett viser til at det må foreligge objektive holdepunkter, slik at det i ettertid kan dokumenteres at aktiviteten rent faktisk skjedde for skattepliktige, jf. HR-2017-627-A avsnitt 39. Retten gikk videre konkret inn på hva slags arbeid de ulike involverte personene hadde utført for kreditor. Det fremgår av premiss 40 i dommen at det for retten var vesentlig at den skattepliktige (kreditor) ikke ble belastet noen kostnader knyttet til de personene som selskapet hevdet arbeidet der – "verken lønnsutgifter, konsulentgodtgjørelser eller utgifter til for eksempel reiser". På bakgrunn av dette kom Høyesterett til at arbeidet ikke ble utført for skattepliktiges regning, og at aktiviteten dermed ikke kunne tilordnes selskapet.

Thinggaard-dommen gjaldt også spørsmål om tap på fordring, konkret om selskapet Thinggaard AS drev virksomhet i skattelovens forstand, og videre om det var særlig og nær tilknytning mellom fordringene og Thinggards virksomhet. Høyesterett tok først stilling til om Thinggaard drev virksomhet i relasjon til skatteloven, herunder om den aktiviteten Haglund (eneaksjonær, styreleder, daglig leder og eneste ansatte) hadde utøvd i Peterson-gruppen skulle regnes som en del av Thinggaards aktivitet. Høyesterett tar også i denne saken utgangspunkt i at det må foreligge objektive holdepunkter for at aktiviteten rent faktisk skal kunne anses å være foretatt på vegne av den skattepliktige. Dommen ble avsagt under skarp dissens da to av dommerne mente at aksjonærens arbeid ikke kunne tilordnes selskapet. Synspunktet var her at selskapet "ikke på noen måte er belastet med kostnader knyttet til Haglunds [aksjonærens]" aktivitet. Flertallet la derimot vekt på at Haglund hadde utøvd en innsats som gikk langt ut utøvelsen av alminnelige aksjonærbeføyelser og hva som med rimelighet kunne knyttes til styrevervet. Slik sekretariatet oppfatter flertallet legges det også vekt på det forhold at Haglund drev utviklingsvirksomhet gjennom sitt enkeltpersonforetak forut for omdannelsen av virksomheten til aksjeselskapet Thinggaard. Sekretariatet bemerker at dommen har blitt kritisert i juridisk teori på dette punkt, ref. Benn Folkvords domskommentar publisert i 2017.[1]

Raise- og Thinggaard saken illustrerer at Høyesterett først foretar en vurdering av hvilken aktivitet som skal tilordnes den skattepliktige, deretter om aktiviteten oppfyller lovens virksomhetskrav.

Kan aktivitet utført av ansatte i andre konsernselskap tilordnes A AS?

Sekretariatet legger til grunn at A AS, uavhengig av dets konserntilknytning, er et selvstendig rettssubjekt som skal vurderes ut ifra egne forhold, jf. Rt-1990-958 (Quatro) og Rt-2015-1068 (Kverva). Ved den skattemessige bedømmelsen skal det legges avgjørende vekt på hvordan skattepliktige privatrettslig og rent faktisk har innrettet seg, jf. Rt-2009-813 avsnitt 54. Når det gjelder spørsmål om aktivitet utført av ansatte i et øvrig konsernselskap kan tilordnes skattepliktige, vil objektive holdepunkter, herunder skriftlig dokumentasjon fra det tidspunkt bedømmelsen knyttes til være svært viktig, jf. Raise-saken avsnitt 39.

Basert på selskapets årsregnskap i årene før tapsfordringen er det klart at A AS ikke hadde noen driftsinntekter, og kun finansielle driftsmidler. Selskapets driftskostnader var forholdsvis lave, og bestod av "Fremmedtjeneste (regnskap, revisjon, rådgivning mv)" og "Annen kostnad". Etter anmodning om tilleggsopplysninger vedrørende skattepliktiges påstand om betaling av tilførte management-tjenester, presiserte skattepliktige i brev av 9. mai 2018 at "Management-fee belastningen relaterer seg til regnskapstjenester som er ytet til A AS". Sekretariatet legger etter dette til grunn at anførte kostnader gjaldt regnskapstjenester som var bokført i selskapet som «Fremmedtjenester», og at selskapet ikke belastet kostnader for aktivitetene som ble utøvd av ansatte i D AS. Det er heller ikke inngått noen avtaler med D AS som belyser at aktivitetene knyttet til utvikling, utlån og kortvarige investeringer ble utøvd på vegne av skattepliktige.

I noter til årsregnskapet 2008 for A AS fremgår det på side 6 at selskapet ikke hadde noen ansatte, og at det ikke var betalt godtgjørelse til selskapets styre eller daglig leder. Daglig leder i A AS, J, var i perioden 1. september 2006 til mai 2011 formelt ansatt i D AS og mottok sin lønn derfra. Det vises til ansettelsesavtale og oppsigelse vedlagt skattepliktiges tilsvar datert 9. mai 2018 (vedlegg 5).

[1] "Høyesterett. Thinggaard: Fradrag for tap på fordring i virksomhet – igjen.", Benn Folkvord, april 2017

Skatteklagenemnda datert 18. mars 2016 stilles det spørsmål ved denne grensedragningen. Skattepliktige viser her til at kapitalplasseringsaktivitetene også ble rent faktisk utøvet av nøkkelpersoner ansatt i andre konsernselskap, og at A AS heller ikke særskilt betalte for disse tjenestene. Et poeng som taler for en slik grensedragning, kan etter sekretariatets synspunkt være at arbeidet knyttet til utlånene og investeringene har «formalisert seg» gjennom A AS’ regnskap og ligningsoppgaver. Som det fremgår av disse oppgavene, har skattepliktige rent faktisk hatt betydelige finansielle driftsmidler som følge av aktivitetene knyttet til utlån og kortvarige investeringer. Dette kan fremstå som et objektivt holdepunkt som taler for at disse aktivitetene må anses å være utøvd for skattepliktiges regning og risiko.

I lys av Raise-saken er imidlertid sekretariatet av den oppfatning at det må legges vesentlig vekt på at skattepliktige ikke belastet kostnader for utførte tjenester, og at det ikke foreligger noen øvrig skriftlig dokumentasjon som underbygger at aktiviteten ble utøvd på vegne av skattepliktige. A-konsernets forretningsstrategi var å øke verdien i datterselskap gjennom aktiv deltakelse i form av analyser, strategier, styring og daglig ledelse av kompetente ansatte i konsernledelsen. Skattepliktiges rolle var kun å bidra med kapital i form av lån til de selskapene ledelsen besluttet å engasjere seg i. Selskapet hadde ingen ansatte, og nøkkelpersonene som foretok de løpende beslutningene knyttet til utviklingsaktiviteten var ansatt i D AS, og mottok lønn derfra. Sekretariatet presiserer i den forbindelse at J, som utførte vervet som daglig leder i A AS, var ansatt i D AS og at selskapet ikke har utbetalt lønn eller godtgjørelse til daglig leder eller styret for utførelse av vervet.

Sekretariatet er ikke enig i at Thinggaard-dommen vil være førende for Skatteklagenemndas vurdering i foreliggende sak, jf. skattepliktiges tilsvar datert 9. mai 2018 og 5. september 2018. Faktum har klare likhetstrekk med tilfellet i Raise-dommen, hvor det var spørsmål om utviklingsaktivitet utført av andre personer i andre konsernselskap kunne tilordnes et annet. I denne vurderingen la Høyesterett avgjørende vekt på objektive holdepunkter, herunder at skattepliktige ikke hadde betalt for de tjenestene som ble utført i det andre konsernskapet på vegne av skattepliktige. Thinggaard-dommen gjaldt spørsmålet om aktivitet hos en personlig aksjonær kunne tilordnes et selskap som vedkommende hadde lagt ned betydelig innsats i. Høyesterett legger her vekt på det faktum at aksjonæren drev utviklingsaktivitet gjennom sitt enkeltpersonforetak før etableringen av Thinggaard. Det ble også vektlagt at Thinggaard i 2009, etter at fordringen var tapt, hadde fakturert for den samme aktiviteten. Disse forholdene skiller seg klart fra tilfellet i foreliggende sak. Sekretariatet bemerker for ordens skyld at skattepliktige i klageomgangen, før Raise-saken var avgjort i Høyesterett, selv anførte dommen som rettslig grunnlag for tilordningen av aktivitet til A AS som følge av sakens "store likehetstrekk" med Raise-saken, jf. klage på skattekontorets vedtak s. 9.

I merknader til innstillingen påpeker skattepliktige at ikke foreligger noen "holdepunkter for at A AS kun skulle være et struktureringsnivå (i motsetning til Raise-dommen)". Det vises også til omtalen av selskapets rolle i konsernet i bedriftspresentasjoner som tilsa at en del aktivitet måtte tilordens A AS. Argumentasjonen kan ses i lys av førstevoterendes bemerkning i avsnitt 43 hvor det ble påpekt at selskapet Raise i henhold til konsernets organisasjonsplan ble beskrevet å være et "struktureringsnivå". Dette måtte forstås slik at an hadde valgt en organisering som innebar at det ikke var noen aktivitet i selskapet utover den plasseringen og formidlingen av kapital som var knyttet til aksjekapital og lån til datterselskapet.

Det forhold at konsernet ikke har karakterisert A AS for å være et strukteringsnivå i tidsnær dokumentasjon, kan etter sekretariatets vurdering i seg selv ikke være et argument som taler for at aktivitet foretatt av ansatte i et annet konsernselskap må tilordnes skattepliktige. Det avgjørende må være hvordan skattepliktige rent faktisk har innrettet seg. I denne saken har skattepliktige, i likhet med Raise, valgt en organisering som innebar at det ikke forelå noen aktivitet i selskapet utover plassering av kapital i aksjemarkedet og utlån til nærstående selskap. Dette støttes opp av regnskapet som viser at selskapet ikke hadde noen driftsinntekter, men kun finansielle driftsmidler. Som førstevoterende i Raise-saken påpeker er det vesentlig at skattepliktige ikke belastet kostnader knyttet til de personene som arbeidet med virksomhetsutvikling, utlån og investering på vegne av selskapet.

Sekretariatet mener videre at det ikke kan legges vekt på at selskapet hadde eierskap til utviklingsobjektet E. Som tidligere påpekt er aksjeselskap i konsern selvstendige skattesubjekter som skal vurderes ut ifra egne forhold. En aksjeposisjon, herunder ivaretakelse av de formelle posisjonene i samsvar med aksjelovens krav, kan ikke anses tilstrekkelig aktivitet for å tilfredsstille lovens virksomhetskrav, jf.Rt-2015-628 (Soler). Dette tilsier at A AS sin aksjonærposisjon i F-selskapene ikke kan anses tilstrekkelig for å tilordne aktivitet til selskapet.

Slik skattepliktige privatrettslig og rent faktisk har innrettet seg, kan det ikke legges til grunn at arbeidet knyttet til virksomhetsutvikling, utlån og investeringer ble utført på vegne av A AS. Sekretariatet har etter dette kommet til at A AS ikke oppfyller vilkåret om virksomhet i skatteloven § 6-2. Det er dermed ikke grunnlag for fradrag for tap på fordring (hovedstol) med kr [...].

Subsidiært: A AS driver utlån- og investeringsaktivitet

Forutsatt at aktivitetene knyttet til utlån og kortvarige investeringer må anses å være utøvet for skattepliktiges regning og risiko, legger sekretariatet til grunn at aktivitetene oppfyller lovens virksomhetskrav. Sekretariatet slutter seg i hovedsak til sentralskattekontorets redegjørelse.

Når det gjelder utlånsaktiviteten vises det særlig til at skattepliktige har fungert som konsernets internbank og foretatt utlån til nærstående selskap over en lengre periode. I perioden 2006-2008 hadde A-konsernet plassert over [...] milliarder til aktiv forvaltning hos A AS, som gjennomførte totalt 124 transaksjoner i samme periode. Gjennomsnittlig transaksjonsverdi på disse overføringene utgjorde ifølge skattepliktige ca. [...] millioner kroner. Selskapets næringsoppgave for inntektsårene 2003-2009 bekrefter at A AS i forbindelse med utlånsaktiviteten mottok renteinntekter med totalt kr [...].

Skattepliktige har i samme periode foretatt kortvarige investeringer i aksjemarkedet som har bidratt til selskapets finansielle driftsmidler i form av aksjegevinst, valutagevinst, utbytte, verdiøkning av finansielle instrumenter og annen finansinntekt.

Selskapets netto finansinntekter for inntektsårene 2003-2009, bestående av renteinntekter, aksje- og valutagevinster, utbytter mv. fratrukket totale finanskostnader kan illustreres slik:

Inntektsår	Netto finansinntekt
2003	[...]
2004	[...]
2005	[...]
2006	[...]
2007	-[...]
2008	-[...]
2009	-[...]

Oversikten viser at aktivitet knyttet til utlån og kortvarige investeringer er objektivt sett egnet til å gå med overskudd. Det påpekes i denne sammenheng at vurderingen skal ha utviklingen over en årrekke for øye, og ikke bare det enkelte inntektsåret, jf. Rt-1985-319 (Ringnes-dommen).

Sekretariatet legger til grunn at handel med aksjer og verdipapir kan være virksomhet hvis aktiviteten har et omfang som går ut over passiv kapitalforvaltning, jf. Rt-2015-628 (Soler) med videre henvisning til Ligningspraksis. Ved avgrensningen mot passiv kapitalforvaltning vil det være avgjørende om A AS sin handel med aksjer og andre verdipapirer har vært systematisk og vedvarende, antall transaksjoner og omsetningens størrelse. Det er videre av betydning om formålet med aktiviteten er å oppnå kortsiktige gevinster i motsetning til investering ut fra mer langsiktige mål.

For den konkrete vurderingen vises det til punkt 2.3.4 i skattepliktiges klage hvor investeringsaktiviteten for perioden 2006-2008 beskrives nærmere samt opplysninger om selskapets finansielle driftsmidler i årsregnskapet og næringsoppgaven for inntektsårene 2003-2009.

Tilfellet som ble vurdert i av Skattedirektoratet i BFU 07/2006 omfattet i løpet av 2004 seks gjennomførte transaksjoner hvor det ble kjøpt aksjer i ulike selskapet for ca. kr 600 000, og salg gjennom tre transaksjoner for til sammen kr 620 000, derav med en gevinst på totalt kr 150 000 og tap kr 30 000. I 2005 ble det gjennom åtte transaksjoner kjøpt aksjer for totalt ca. kr 450 000. Dette året ble det ikke solgt noen aksjer. Skattedirektoratet fant antall transaksjoner for få og skattyters aksjehandel for lite omfattende til at dette kunne regnes som virksomhet i skatterettslig forstand.

I BFU 24/2006 ble innsenders aksjehandel i 2005 og 2006 vurdert og funnet tilstrekkelig omfangsrik, systematisk og vedvarende til å falle inn under det skatterettslige virksomhetsbegrepet. I løpet av 2005 gjennomførte skattyter ni transaksjoner hvor det ble omsatt aksjer for kr 1 012 699 og realisert en gevinst på kr 51 795. Markedsverdi på skattyters aksjer per 31.12.2005 var kr 15 899 530. I 2005 gjennomførte skattyter dessuten tre transaksjoner i aksjefond og den total omsetningen utgjorde kr 8 498 016. Markedsverdien av fondene ved utgangen av 2005 var kr 10 994 245. De første tre månedene av 2006 ble det gjennomført sju transaksjoner på vegne av skattyter. Omsetningen var på ca. kr 4 000 000 og skattyter hadde en gevinst på kr 1 400 000 i samme periode. Skattedirektoratet la videre vekt på at antall transaksjoner og omsetningen de første tre månedene av 2006 var stigende i forhold til 2005.

Til sammenligning vises til at A AS fra 2006-2008 gjennomførte følgende antall transaksjoner:

	Kjøp	Salg	Annet
2006	[...]	334	22
2007	[...]	257	26
2008	[...]	65	17

Oversikten viser at A AS hadde et høyt aktivitetsnivå knyttet til investeringsvirksomheten, og at transaksjonsnivået er vesentlig høyere enn tilfellene vurdert i ovennevnte bindende forhåndsuttalelser av skattedirektoratet. Transaksjonsvolum for investeringene i 2006 utgjorde ifølge skattepliktige ca. [...] milliarder kroner.

Selskapets næringsoppgave viser videre at skattepliktige har mottatt relativt høye gevinster i perioden

2003-2009. Til illustrasjon hadde skattepliktige en valutagevinst på kr [...] i 2008, kr [...] i 2007, kr [...] i 2006 og kr [...] i 2005.

Etter sekretariatets vurdering har selskapets kortvarige investeringer et omfang og varighet som går ut over passiv kapitalforvaltning. Basert på tidligere resultat er investeringsaktiviteten egnet til å gå med overskudd.

Forutsatt at aktivitet knyttet til utlån og kortvarige investeringer må anses foretatt av A AS, legger sekretariatet til grunn at aktiviteten må klassifiseres som virksomhet i skatterettslig forstand.

Tilknytningskravet

For å kunne innrømme fradrag for tap på fordring er det ikke tilstrekkelig at kreditor A AS driver virksomhet. Basert på rettspraksis må den aktuelle fordring i tillegg ha "særlig og nær tilknytning" til kreditors egen virksomhet, jfr. blant annet Høyesterettsdom (Løiten Brænderi AS) inntatt Rt-1976-1467. Zimmer har uttalt følgende om tilknytningsvilkåret i sin Lærebok i skatterett, 7 utgave s 258:

"Det kreves i tillegg etter høyesterettspraksis at fordringene må ha særlig og nær tilknytning til kreditors egen virksomhet, typisk ved at fordringen kommer denne virksomheten til gode eller på andre måter er sterkt integrert i denne. Dette vil f.eks. normalt være tilfellet for kundefordringer, men typisk ikke for utlån som har karakter av en selvstendig plassering av midler med sikte på avkastning eller gevinst."

Sekretariatet legger til grunn at fradrag forutsetter at fordringen må komme kreditors egen virksomhet til gode – eller på annen måte være sterkt integrert i denne. At kravet til "særlig og nær tilknytning" også stilles i konsernforhold ble klargjort av Høyesterettsdommen (A/S Quatro) inntatt i Rt-1990-1084.

Når en aksjeinvestering er kombinert med lån til selskapet, er det i skatterettslig teori og rettspraksis antatt at tilknytningen til virksomhet er den samme for aksjer og fordringer, jf. Frederik Zimmer (red.) Bedrift, selskap og skatt, 6. utg. 2014, s. 182-183. Her vises det videre til Even Wahr-Hansens omtale av enhetsbetraktningen på s. 56-57 i Jan Syversen m.fl.: Aksjesalg og inntektsskatt, 1988:

«Når skattyteren erverver aksjer i et debitorselskap, eller gir lån til et selskap han eier aksjer i, skal etter rettspraksis aksjenes og fordringens tilknytning til virksomheten som hovedregel anses å være den samme. Hvis fordringen er oppstått før aksjeervervet, skal aksjenes tilknytning bestemmes av fordringens. Har omvendt aksjeervervet skjedd først, skal fordringens tilknytning bestemmes av aksjenes. Denne enhetsbetraktningen begrunnes med at den etterfølgende disposisjonen foretas for å støtte den første.»

Dersom kreditor har ytt lån eller garantier for å oppnå forretningsmessige fordeler i debitors virksomhet, vil fordringen kunne anses å ha nødvendig tilknytning til kreditors virksomhet. Avgjørende er om dette er hovedformålet med det økonomiske engasjement. Er hovedformålet å oppnå avkastning av kapital, typisk hvor fordringshaveren også er aksjonær, anses tapet ikke å være lidt i virksomhet.

Spørsmålet er om fordringen mot G hadde en særlig og nær tilknytning til A AS’ utlån- og investeringsvirksomhet. Bedømmelsen må knytte seg til de tidspunkt som det kreves fradrag for – i denne saken i inntektsåret 2009. Det vises til Raise-dommen avsnitt 34.

I perioden november 2008 til september 2009 innvilget A AS til sammen ti lån til G, med totalt pålydende kr [...]. På dette tidspunktet eide A AS 66,6 % av aksjene i E ASA (E), som igjen eide 100 % av aksjene i F, morselskapet til det operative driftsselskapet G. Våren 2009 ble det klart at Es gjeld oversteg forventet inntjening av investeringene i [utland], og en uavhengig aktør, M, ble engasjert for å vurdere Es finansielle stilling og bidra i forhandlinger mellom kreditorene. Det ble avtalt at A AS skulle bruke lånet gitt til E som tingsinnskudd mot oppgjør i aksjer. Vederlagsaksjene hadde en verdi på MNOK [...], noe som medførte et tap pålydende MNOK [...]. A AS solgte deretter alle aksjene til søsterselskapet D AS.

Etter sekretariatets vurdering er det nokså klart at lånet til G ikke hadde en særlig og nær tilknytning til A AS’ aktivitet med utlån og kortvarige investeringer, hvor formålet forutsetningsvis vil være å oppnå finansielle driftsmidler i form av renteinntekt og øvrige aksje- og valutagevinster. Lånet ble her ytt for å redde et kriserammet datterselskap fra konkurs, og ikke for å oppnå forretningsmessige fordeler i debitors virksomhet. Det vises i denne sammenheng til skattepliktiges brev av 2. september 2011:

«Lånene, ti i tallet, ble gitt for å hindre at selskapet skulle gå konkurs. En konkurs ville virke vesentlig verdiforringende for A-konsernet».

Lånet til E-konsernet innebar en svært høy risiko, og skattepliktige har tilkjennegitt at selskapet, til tross for omfattende dialog med [utenlandske] banker, ikke fikk innvilget lån i nasjonale banker. Dette taler klart for at formålet med lånet ikke var å oppnå fordeler i debitors virksomhet. I samsvar med enhetsbetraktningen må lånet anses ytt for å støtte opp om aksjonærposisjonen i E. Som tidligere vurdert, kan ikke A-konsernets aktivitet knyttet til virksomhetsutvikling under noen omstendighet tilordnes A AS.

Som støtte for sekretariatets vurdering, kan det vises til Rt-1926-675 (Konsul Christiansen) hvor Høyesterett legger avgjørende vekt på at aksjonærens lån ikke ble ytt for å erverve inntekt, men for å redde kapitalen i selskapet hvor den skattepliktige hadde eierinteresser. Det vises her til avsnitt 3 på side 678:

"Heller ikke kan laanetransaktionen antages at gaa ind under uttrykket tap i forretningsforetagende i § 38 d. Forretningsforetagende forutsætter en paa erhvervelse av indtægt rettet virksomhet. Forsaavidt laanet var ydet for at opnaa renter kunde det altsaa være forretningsforetagende. Men in casu var det jo ydet for at redde den kapital, appellanten tidligere som aktionær hadde i A/S Otto; og naar dette har været formaalet, kan laanet ikke karakteriseres som et forretningsforetagende."

Forutsatt at A AS anses å drive utlån- og investeringsaktivitet, er sekretariatets konklusjon at det uansett ikke foreligger tilstrekkelig tilknytning mellom fordringen og denne virksomheten.

Skattelovens § 6-2 er ikke oppfylt, og skattepliktige har ikke krav på fradrag for tap på fordringen (hovedstol) mot G.

Har A AS krav på fradrag for inntektsførte renter og commitment-fees pålydende kr [...] i inntektsåret 2009?

Skattepliktige har lagt ned påstand om at selskapet har krav på fradrag for inntektsførte renter og commitment fees med kr [...] i henhold til skatteloven § 9-3 første ledd bokstav c punkt 3 jf. § 9-4 og § 6-2 første ledd.

Hovedregelen er at det ikke gis fradrag for tap på fordring med mindre kreditor driver virksomhet og det foreligger tilstrekkelig tilknytning mellom fordringen og denne virksomheten, jf. skatteloven § 6-2.

Unntak kan imidlertid følge av skatteloven § 9-3 første ledd bokstav c punkt 1 og § 9-4 første ledd. Det fremgår av denne bestemmelsen at det gis fradrag for tap ved realisasjon av andre gjeldsbrev enn mengdegjeldsbrev i og utenfor virksomhet dersom «verdien av fordringen tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt». Bestemmelsen har sammenheng innføringen av realisasjonsprinsippet som utgangspunkt for tidfesting av kapitalinntekter, og gjelder tilsvarende i nærstående-tilfeller, jf. FSFIN § 6-2-2 bokstav b.

Bestemmelsen fastsetter tre kumulative vilkår som må være oppfylt for at fradrag kan innrømmes, som oppsummeres slik i LB-2015-175248:

«Verdien av fordringen må tidligere ha vært regnet som skattepliktig inntekt, rentene må ikke anses betalt og rentene må anses å være endelig tapt.»

I foreliggende sak er det ikke omtvistet at rentefordringen er inntektsført i selskapets ligningsoppgaver. Det vises her til selskapets næringsoppgavens post [...] for inntektsårene 2008 og 2009 og oppstilling over påløpte renteinntekter sendt inn i tilsvar av 2. september 2016 (vedlegg 11).

Spørsmålet er særlig om rentene må anses betalt.

Nærmere veiledning om hvilke disposisjoner som må anses som en betaling av renter fremgår ikke av ordlyden i skatteloven § 9-3 første ledd bokstav c punkt 3.

Bakgrunnen for bestemmelsen fremgår av lovforarbeidene, Ot.prp. nr. 35 (1990-1991) punkt 28.2.2:

«I en situasjon vil skattyter likevel ha fradragsrett for tap på enkle gjeldsbrev og muntlige fordringer. Det foreslås i kapittel 5 at alle kapitalinntekter skal periodiseres etter realisasjonsprinsippet i stedet for etter kontantprinsippet. Det innebærer at inntekt av kapital skal periodiseres i det inntektsår skattyter har fått et ubetinget krav på inntekten. Skulle det senere vise seg at skattyter ikke mottar fullt vederlag, foreslås det at tapet på inntektsfordringen skal være fradragsberettiget selv om denne er et enkelt gjeldsbrev, en enkeltstående obligasjon eller en muntlig fordring. Det vises til utkast til § 43 annet ledd b annet punktum».

Forarbeidene gir uttrykk for at bestemmelsen kommer til anvendelse i de tilfeller hvor skattepliktige på grunn av realisasjonsprinsippet har inntektsført beløpet skattemessig, og hvor det deretter viser seg at det ikke mottas full betaling. Ettersom det i denne saken ikke er bestridt at skattepliktige har inntektsført rentene, er det da umiddelbart nærliggende å slutte at det etter loven kan kreves fradrag for rentene.

Det foreligger imidlertid rettspraksis og ligningspraksis som bygger på en rettsoppfatning om at renter anses betalt såfremt man i et låneforhold avtaler at rentene skal tillegges hovedstol ved forfall, jf. Borgarting lagmannsretts dom inntatt i Utv-2016-1553, Finansdepartementets prinsipputtalelse fra 1986 (Utv. 1986 side. 51), Skattedirektoratets prinsipputtalelse av 28. november 2014 vedrørende tap av fordring og renter og Skatte-ABC 2017/18, jf. «Betaling av renter» punkt 6.1 s. 1001.

Borgarting lagmannsretts dom inntatt i Utv-2016-1553 gjaldt subsidiært spørsmål om Schibsted Finans AS hadde rett til fradrag for påløpte, ikke betalte renter mot sitt konsernsøsterselskap 20 Min Holding AS. Lagmannsretten uttalte følgende:

«Lagmannsretten er enig med skatteklagenemda i at rentene etter låneavtalene mellom Schibsted Finans og 20 Min må forstås slik renten på trukket kreditt må anses betalt når renten legges til lånesaldoen ved hvert kvartal. Dette må etter lagmannsrettens mening likestilles med at rentene blir betalt kontant eller ved en ordinær kontooverføring. Etter lagmannsrettens syn kan låneavtalen i det vesentlige likestilles med en kontokredittavtale hvor påløpte renter betales ved at det ved renteforfall trekkes fra en avtalt låneramme. Rentene, som etter avtalens punkt 3 skal beregnes daglig, men belastes 20 Mins konsernkonto kvartalsvis, er dermed etter lagmannsrettens mening betalt til Schibsted Finans – konsernets internbank – ved hvert kvartal.

Lagmannsretten legger til grunn at i tilfeller hvor skattepliktige har akseptert at rentene blir tillagt hovedstolen, må rentene anses innfridd og betalt; «[…] skattyter fikk betaling i penger ved avtalt motregning slik at utestående hovedstol for 20 Min ble utvidet ved utgangen av hvert inntektsår.» I avgjørelsen vises det til at synspunktet følger av langvarig og fast ligningspraksis:

«Langvarig og fast ligningspraksis bygger på at rentebeløp anses betalt så snart renten legges til hovedstolen i et løpende låneforhold, jf. bl.a. Finansdepartementets prinsipputtalelse fra 1986 (Utv. 1986 side. 51) og Skattedirektoratets prinsipputtalelse av 28. november 2014 vedrørende tap av fordring og renter.»

Skattepliktiges anke til Høyesterett ble nektet fremmet, og avgjørelsen er således rettskraftig.

Sekretariatet mener ligningspraksis bør tillegges vekt i vurderingen da rettsoppfatningen er bekreftet ved lagmannsretts dom LB-2015-175248. Det forhold at anken ble nektet fremmet for Høyesterett kan tilsi at rettstilstanden langt på vei er avklart. Hvorvidt en rentefordring i et låneforhold anses tillagt hovedstol vil imidlertid bero på en konkret vurdering av den låneavtalen som er inngått mellom partene.

Partene inngikk høsten 2008 en mellomfinansieringsavtale («Brigde Loan Agreement») hvor skattepliktige forpliktet seg til å yte kortsiktige lån til G. I perioden november 2008 til september 2009 er det foretatt ti lånetransaksjoner på totalt [...] MNOK. Transaksjonene var regulert gjennom ti selvstendige avtaler laget over samme mal.

Sekretariatet bemerker at skattekontoret i sitt vedtak av 23. juni 2015 la til grunn at en tolkning av låneavtalene tilsa at rentene skulle tillegges hovedstol ved forfall. Rentene måtte i henhold til retts- og ligningspraksis anses betalt, og fradragsrett av den grunn nektes. I skattekontorets redegjørelse til sekretariatet er skattekontorets synspunkt endret; en tolkning av låneavtalene tilsier at rentene ikke kan anses tillagt hovedstol og dermed betalt. Fradragsrett må dermed innrømmes.

Sekretariatet viser til låneavtalens punkt 4 hvor det fremgår at lånet skal tilbakebetales i ett avdrag, i tillegg til påløpte renter, på den siste tilbakebetalingsdato («Final repayment date»). Begrepet siste tilbakebetaling defineres i avtalens punkt 1, og betyr den tidligst inntrufne hendelsen av (i) seks måneder etter inngått låneavtale eller (ii) 45 dager etter at E («[...]») mottar ny tilgjengelig kapital.

Låneavtalen tilsier således at debitor skal tilbakebetale hovedstol i ett avdrag, i tillegg til påløpte renter, innen seks måneder etter inngått låneavtale eller innen 45 dager etter at E blir tilgjengeliggjort ny kapital.

Forholdet til renter reguleres i avtalens punkt 5. Det fremgår her at det skulle beregnes en årlig rente med en sats på 13,56 % basert på antall utestående dager i året. I tillegg var det fastsatt at debitor skulle betale et forpliktelsesgebyr («Commitment fee») i samsvar med den enkelte låneavtalen, se punkt 6 i avtalen. Rentesatsen ble senere endret til 8 %, jf. skattepliktiges tilsvar av 5. september 2018.

Sekretariatet kan ikke se at det foreligger en avtale om at påløpte renter og commitment fees skal tillegges hovedstol ved forfall. Det forhold at rentene skulle tilbakebetales på samme tidspunkt som hovedstol må anses som en regulering av tilbakebetalingstidspunktet for rentene. En naturlig forståelse av avtalens ordlyd tilsier at hovedstol og renter holdes adskilt, men at kravene skal tilbakebetales på samme tidspunkt. Samtlige lån er gitt på selvstendige vilkår, og det er ikke beregnet rentesrente av en økt hovedstol. Saken skiller seg klart fra tilfellet i LB-2015-175248 og de eksempler som skisseres i ligningspraksis. Sekretariatet kan i hovedsak slutte seg til sentralskattekontorets redegjørelse på dette punkt, og legger til grunn at rentene ikke kan anses betalt.

Skattekontoret viser til at skattepliktige helt eller delvis fikk dekning for sitt utestående mot G ved konverteringen av fordringen mot aksjekapital, og vurderer om rentene på dette grunnlaget kan anses betalt.

Sekretariatet finner ikke grunnlag til å gå en inn på en slik problemstilling. Sekretariatet kan ikke se at skattepliktige på noe tidspunkt før konverteringen av lånefordringen til aksjekapital, mottok delvis innbetaling fra G. På grunn av den prekære økonomiske situasjonen ble det høsten 2009 derimot avholdt gjeldsforhandlinger mellom A AS og E, og i den forbindelse avtalt at virkelig verdi av lånene til G utgjorde NOK [...]. Lånefordringen ble konvertert til aksjekapital i G, og A AS solgte deretter aksjene til D AS den 13. november 2009. Realisert tap utgjorde dermed kr [...], bestående av hovedstol pålydende kr [...] – [...]) og renter/commitment fee pålydende kr [...].

Sekretariatet legger til grunn at rentefordringen må anses endelig konstatert tapt på tidspunktet for konverteringen av lånefordringen mot aksjekapital, jf. skatteloven § 6-2 første ledd jf. § 9-3 første ledd bokstav c punkt 3. Sekretariatet viser særlig til Rt-2001-1444 (Skøyen Næringspark) hvor Høyesterett la til grunn at konvertering av fordring til aksjekapital skiller seg fra en ordinær gjeldsettergivelse. Spørsmålet i Høyesterettsavgjørelsen var konkret om gjeldskonvertering til aksjekapital var å anse som en "underhåndsakkord" etter tidligere skatteloven § 53. Det var fullstendig enighet mellom partene om at tap ved konvertering til aksjekapital måtte anses endelig konstatert på konverteringstidspunktet, og at det må foretas et tapsoppgjør. Det siteres fra avgjørelsen:

Det klare utgangspunkt er at en konvertering av en fordring er en realisasjon i skattelovens forstand, som innebærer at en i næring er skattepliktig for eventuell gevinst, og at eventuelt tap kan trekkes fra. Konverteres fordringen til aksjer, må gevinst eller tap beregnes ut fra den reelle verdi disse har på konverteringstidspunktet. Dette er lagt til grunn i en uttalelse gjengitt i Utv. 1995 side 1064 og må regnes som sikker rett.

Det finnes også andre eksempler i rettspraksis på at fordringer anses endelig konstatert tapt ved konvertering til aksjekapital, jf. Rt-2010-790 (Telecomputing). Samme standpunkt er inntatt i lovens forarbeider i Prop. 1 LS (2011-2012) til skatteloven § 6-2 tredje ledd s. 144 og juridisk teori (Zimmer/BA-HR, Bedrift, selskap, skatt (2014) 6. utgave s. 202 og Gjems-Onstad mfl., Norsk bedriftsskatterett (2015) 9. utgave s. 121).

Konverteringen av fordringen mot G til aksjekapital innebærer en skatterettslig realisasjon. Tapet utgjør forskjellen mellom verdien på aksjene og den konverterte fordringens pålydende. Skattekontoret har ikke bestridt fordringens pålydende eller verdien på aksjene, noe sekretariatet heller ikke finner grunn til.

Vilkårene for fradrag for tapte renteinntekter, i samsvar med skatteloven § 6-2 jf. § 9-3 første ledd bokstav c punkt 1 og § 9-4 første ledd, er etter dette oppfylt.

Konklusjonen er at A AS har krav på fradrag for inntektsførte renter og commitment fees med kr [...].

Sekretariatets forslag til vedtak

Skattepliktige gis delvis medhold i klagen.

Skattepliktige innrømmes fradrag for tap på inntektsførte renter og commitment fee med kr [...] for inntektsåret 2009.

Skattepliktige har ikke krav på fradrag for tap på fordring(hovedstol) med kr [...].

 

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 25.10.2018

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Helene Haugland, medlem

                        Kari Solem, medlem

                        Ingebjørg Vamråk, medlem

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

                                             v e d t a k:

Klagen tas delvis til følge ved at det gis fradrag for tap på inntektsførte renter og commitment fee med
kr [...].