Lovhenvisninger: Merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav g, § 3-1, § 4-1, § 4-2.

Saken gjelder

Saken gjelder klage på skattekontorets omgjøringsvedtak av 17.10.2017, der skattekontoret etterberegner merverdiavgift med kr 815 813 for tjenester som skattepliktige har solgt til et privat equity fond uten merverdiavgift i perioden 2008 og 2010-2013. Tjenestene er ikke utført i selve fondet, men i to porteføljeselskaper som fondet har investert aksjer i.

Skattepliktige mener at tjenestene faller inn under unntaket for finansielle tjenester i merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav g om forvaltning av investeringsselskap. I tillegg mener skattepliktige at beregningsgrunnlaget for evt. utgående merverdiavgift uansett er for høyt.

Skattekontoret mener imidlertid at de aktuelle tjenestene er av rådgivende karakter, og dermed faller utenfor unntaket for finansielle tjenester. Etter skattekontorets oppfatning ville tjenestene vært avgiftspliktige tjenester etter merverdiavgiftsloven. § 3-1. Omtvistet beløp er kr 815 813.

Saksforholdet
Skatt x har i sin redegjørelse for saken iht. skatteforvaltningslovens § 13-6 fjerde ledd opplyst følgende om saksforholdet:

"A AS ble stiftet dd.06.2006 og er registrert i Enhetsregisteret med næringskode 66300 Fondsforvaltningsvirksomhet. Selskapets virksomhet er å drive rådgivning i forhold til kapitalforvaltning og investeringer for ulike investeringsselskap. Hovedoppdragsgiver er B AS som selskapet har en fast forvalteravtale med [se vedlegg 30.09.2016 - Avtale]. Avtalen innebærer et fast årlig honorar for [blant annet] søk, rådgivning, oppfølging, realisering av investeringer samt forretningsførsel. [Avtalen innebærer også at A AS stiller med sine ansatte til disposisjon for verv som styrerepresentanter i porteføljeselskapene til B AS]. A AS er hjemmehørende i [by] kommune. C AS er største aksjonær.

Kontrollen avdekket at selskapet har omsatt tjenester som er avgiftspliktige etter mval. § 3-1, uten å være registrert i Merverdiavgiftsregisteret. Grunnlaget er at ansatte i A AS, D og E, har hatt arbeid som daglig leder i oppdragsgivers [B AS] porteføljeselskaper F AS og G AS i flere ulike tidsperioder, nærmere bestemt i 8 måneder i 2008 (mars-november), 8 måneder i 2010 (mai-desember), 6 måneder i 2011 (januar til juni), 1 måned i 2012 (desember) og 4 måneder i 2013 (januar t.o.m. april). [Sekretariatet vil opplyse om at A AS sitt vederlag for å stille med daglig leder i noen av porteføljeselskapene ikke er spesifisert, men inngår i det samlede forvaltningshonoraret som B AS må betale]. A AS ble som følge av kontrollen registrert for avgiftspliktig omsetning av tjenester etter bestemmelsene i mval. §§ 2-1 jf. 14-1, jf. mval. § 3-1.

Selskapet ble varslet om endringer som følge av kontrollen i brev av 05.12.2016. Rapport datert 25.11.2016 fulgte vedlagt. Det ble mottatt tilsvar av 12.01.2017. Skattekontoret gjorde vedtak den 11.05.2017 i overenstemmelse med varslede endringer. Det ble beregnet renter på kravet i medhold av skattebetalingsloven § 11-1. Det ble ikke ilagt tilleggsavgift. Selskapet påklaget deler av vedtaket i klage av 07.06.2017. Skattekontoret tok opp til ny vurdering de forhold som ble påklaget, og traff omgjøringsvedtak av 17.10.2017, jf. sktfvl. § 13-6. Det følger av omgjøringsvedtaket at etterberegnet mva vedrørende de påklagede forhold endres fra kr. 1 256 352 til kr. 815 815. Selskapet ble tilsendt utkast til omgjøringsvedtak i brev av 14.09.2017. Det ble mottatt kommentarer til utkastet i brev av 28.09.2017.

Klage av 27.10.2017 på omgjøringsvedtaket viser til klagen av 06.07.2017, samt brev av 28.09.2017 fra selskapet med kommentarer til utsendt utkast til omgjøringsvedtak."

Sekretariatets innstilling til Skatteklagenemnda ble sendt til skattepliktige 04.10.2018 med frist til å inngi kommentarer innen 14 dager. Sekretariatet har ikke mottatt merknader til innstillingen.

Skattepliktiges anførsler

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik:

"Prinsipalt anføres det at utførelse av arbeid som daglig leder må likestilles med aktivt styrearbeid, slik at det behandles som et grensetilfelle i forhold til rekkevidden av unntaksbestemmelsen i mval. § 3-6 g). Konsekvensen av at det anses å grense til det som dekkes av denne unntaksbestemmelsen, er at skattekontoret ikke skal etterberegne forhold lengre tilbake i tid enn 16.05.2013, jf. SKD sitt Fellesskriv av denne dato.

Subsidiært anføres det at omfanget av arbeidstiden som er lagt til grunn for utøvelse av oppgaver som daglig leder er for omfattende, og at det er beregnet for høy lønn. Det siste både fordi det er gjort påslag med 10 % fortjeneste, og fordi selskapet mener at lønnen må stå i forhold til det som vedkommende faktisk har fått utbetalt i lønn som ansatt i A AS samme periode.

Grunnlag for anførselen er at daglig leder var en formell rolle som berodde på at en trodde aksjeloven stilte som krav at selskapet hadde daglig leder, og ikke begrunnet i behovet for en fungerende daglig operativ ledelse i F AS.

Selskapet forklarer at F AS i perioden fra mars til oktober i 2008, da D formelt sett var daglig leder der, var et nyopprettet holdingselskap uten særlig aktivitet, der D også var styremedlem. Det anføres videre at det er et sentralt poeng at de operative datterselskapene til F AS i begge de aktuelle perioder hadde egne daglige ledere som ivaretok den daglige driften av konsernet. Det vises også til at den daglige ledelse av holdingselskapet F AS i disse periodene på langt nær var fulltidsjobber og at både D og E fortsatte i sine jobber som hhv. investment manager og partner i A parallelt med sine funksjoner i F AS.

E overtok som daglig leder i holdingselskapet F AS i november 2012 da daglig leder plutselig fratrådte, og det var behov for en umiddelbar erstatning. E var samtidig styreleder i selskapet og fungerte kun i stillingen i fire måneder i perioden fra november 2012 til april 2013, noe som viser at dette kun var en midlertidig ordning for å sikre kontinuitet og hindre usikkerhet i en vanskelig tid for selskapet. På denne bakgrunn mener selskapet at dette arbeidet var begrenset og midlertidig.

Daglig leder-tjenestene ble utført på deltid. D og E fortsatte i sine stillinger i A samtidig som de innehadde rollen som daglig leder. Dette ble gjenspeilet i lønnen.

Når det gjelder å legge til et fortjenesteelement, anfører selskapet at det er feil, fordi selskapet ikke har som virksomhet å drive utleie av personer og tjene penger på en slik virksomhet.

Selskapet mener at daglig leder lønn må beregnes slik:

«G AS: D hadde en lønn inkl. naturalytelser på hhv. NOK 1.151.000 i 2010 og NOK 1.137.000 for 2011. Vi anslår skjønnsmessig at han brukte 30 % av arbeidstiden i funksjonen som daglig leder i G AS. Følgelig mener vi at grunnlaget for eventuell etterberegning skal være NOK 1.151.000*0,30*1,141=NOK 393.987 for 2010 og NOK 1.137.000*0,30*5/12=NOK 162.165 for 2011; alle tall inkl. arbeidsgiveravgift.

F AS: E hadde en lønn inkl. naturalytelser på NOK 1.077.000 i 2012 og 1.099.000 i 2013. Vi anslår skjønnsmessig at også han benyttet 30 % av arbeidstiden til funksjonen som daglig leder i F AS. Grunnlaget for eventuell etterberegning av merverdiavgift skulle således bli NOK 1.077.000*O,30*1/12*1,141=NOK 30.721 i 2012 og NOK 1.099.000*0,30*3/12=NOK 94.047 i 2013; alle tall inkl. arbeidsgiveravgift.

Gitt innholdet i Ds funksjon som daglig leder i F AS anslås skjønnsmessig at han brukte ca. 10 % av sin tid til dette. Hans lønn inkl. naturalytelser var i 2008 NOK 817.000. Følgelig mener vi at grunnlaget for eventuell etterberegning av merverdiavgift for Ds funksjon som daglig leder skal være NOK 817.000*0,10*8/12*1,141=NOK 62.146 i 2008; alle tall inkl. arbeidsgiveravgift.»

Selskapets kommentarer til omgjøringsvedtaket
Selskapet fremhever at Skattekontoret synes å ha misforstått hva som er aktivitet som kan tilordnes selskapet F AS, idet det anføres at denne aktiviteten er blandet sammen med aktivitet som skjedde i H AS, der den operative konsernledelsen var ansatt. Videre fremheves det at skattekontoret undervurderer omfanget av de andre rollene som D og E hadde i A AS i periodene de også var daglig leder i porteføljeselskap. Dette er allerede anført i klagen av 07.06.2017.

Selskapet fremholder at skattekontoret urettmessig har tilordnet aktivitet i forbindelse med rekrutteringsarbeid til daglig leder-rollen i F AS, og at det ikke gir mening at denne aktiviteten skal tilligge I AS som ikke hadde egen operativ virksomhet. I den forbindelse vises også til aksjeloven § 6-2, at daglig leder skal tilsettes av styret, og at

«eventuell aktivitet i F AS i tilknytning til rekruttering av ny daglig leder derfor må anses å være en regulær styreaktivitet».

Selskapet presiserer videre at selskapet ikke har:

«ansett og behandlet utøvelse av daglig leder funksjoner som en del av forvaltningsavtalen. At A AS i tre særtilfeller valgte å påta seg daglig leder-roller i de to selskapene er med andre ord ikke utslag av plikt A AS hadde til å gjøre dette etter forvaltningsavtalen A AS var i sin fulle rett til å kunne fylle disse rollene med eksterne daglige ledere som ville blitt lønnet av porteføljeselskapene (og som dermed ikke ville vært lønnet av A AS). At A AS likevel fylte disse rollene med egne ansatte, underbygger bare at omfanget av disse midlertidige rollene var svært lavt.»"

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert klagen slik:

"[…]

Prinsipalt
Hovedregelen er, jf. mval. § 3-1, at det skal beregnes og betales merverdiavgift ved omsetning av tjenester. Omsetning og formidling av finansielle tjenester, herunder forvaltning av investeringsselskap, er i henhold til mval. § 3-6 g) er unntak fra hovedregelen. Selskapet anfører at tjenester utført som daglig leder for porteføljeselskapene til oppdragsgiver, faller inn under denne unntaksbestemmelsen.

Det vises til SKDs Fellesskriv av 16.05.2013 vedrørende unntaksregelen i mval. § 3-6 g):

«Funksjoner som inngår i «forvaltning av investeringsselskap» iht. mval § 3-6 bokstav g vil typisk være overvåkning av selskapets verdipapirportefølje og aktiviteter knyttet til kjøp og salg av verdipapirer mv. De mer underliggende enkeltaktiviteter vil f.eks. være utarbeidelse av strategier og markedsanalyser, utredning av mulige målselskaper, innhenting av rapporter fra porteføljeselskapene, samt rapporteringer, møter og annen korrespondanse med investorene. Også administrative oppgaver knyttet til selve investeringsselskapet, f.eks. regnskapsføring, vil kunne inngå»

Avsnitt under brevets pkt. 3:

«Finansdepartementet tilføyer at «[i] den grad et forvaltningsselskap også omsetter tjenester som har karakter av ren rådgivningsvirksomhet eller annen virksomhet som ikke er knyttet til kapitalforvaltningen vil dette være tjenester som faller utenfor unntaket for finansielle tjenester og være avgiftspliktig».

For at grensevurderingen mot unntaksbestemmelsen i mval. § 3-6 g) skal være aktuell må det dreie seg om forvaltning av investeringsselskap. Utførelse av arbeid som daglig leder faller utenfor dette. Dette er ikke forvaltning av kapital, men utførelse av en rekke arbeidsoppgaver og en rolle som har fokus i porteføljeselskapet og den virksomhet som drives der, på et annet nivå i konsernet.

Det vises til videre til aksjeloven § 6-2 jf. § 6-14 […]:

Rollen som daglig leder har noen angitte rammer for utøvelse av rollen, og hører hjemme på selskapets virksomhetsnivå.

Vurdering av tjenestene som er levert til porteføljeselskapene
Etter skattekontorets oppfatning er det å utøve daglig ledelsesfunksjoner i et porteføljeselskap utenfor det som kjennetegner «forvaltning av investeringsselskap». Tjenestene utgjør en selvstendig leveranse, som avgiftsmessig ikke blir å behandle som en del av fondsforvaltningen som leveres til investeringsselskapet. Det er ikke unntatt kapitalforvaltning som leveres i porteføljeselskapene. Hvorvidt selskapet har behandlet tjenesteytelsene som en del av leveransen som følger etter forvalteravtalen, eller som et tillegg til denne og har innbakt kompensasjonen for dette i forvalterhonoraret, endrer ikke ytelsenes art. Den delen av tjenesten som kan henføres til funksjonen som daglig leder, er uansett en avgiftspliktig tjeneste hvor det skal beregnes utgående merverdiavgift, jf. mval. § 3-1. Skattekontoret synes heller ikke det er treffende å anse leverte daglig leder oppgaver som tilfeldige og midlertidige når en ser hen til at dette gjelder en periode over 5 år, der selskapet som oppdragstaker synes å ha stått parat til å påta seg daglig leder funksjoner gang på gang når det har vært formålstjenlig.

Konklusjon
Skattekontoret finner ikke grunnlag for å fravike hovedregelen i mval. § 3-1.

Subsidiært - Omfanget av ytelsene
F AS mars-nov (8 mnd.) i 2008:

Når det gjelder situasjonen for selskapets aktiviteter i perioden frem til november 2008, er det i klagen gitt noen utdypende opplysninger. Det beskrives at selskapet F AS var i en fase der aktiviteten i løpet av 2008 ikke dreide seg om operativ drift, men planlegging for fremtidig operativ drift, og at det ikke var noen ansatte i selskapet. Det angis også konkret at D en periode fra april - juli 2008 hadde en spesifikk oppgave utover sin rolle som daglig leder. D arbeidet også som «Investment Manager», og hadde noen styreverv i samme periode i et team på 8-9 personer.

I oktober 2008 ble det hentet inn ny full tids daglig leder eksternt, foretatt ansettelser og forberedt og gjennomført en fusjon i selskapet. Det er da nærliggende å anta at det var en del aktivitet i selskapet også i forkant av dette, og at det nok pågikk prosesser over en viss tid med arbeidsoppgaver som naturlig ligger til daglig leder. Ved ansettelse av daglig leder i oktober ble det brukt et profesjonelt bemanningsbyrå. På dette tidspunktet antas aktiviteten å ha vært omfattende. Det fremgår av sakens opplysninger at det i 2008 i I AS pågikk viktige prosesser, planlegging og strukturering for fremtidig operativ drift, fusjon og ansettelser.

Når det gjelder Ds innsats som Investment Manager, i et team med 8-9 personer, er det vanskelig å se at dette ikke skulle gi rom for å utøve daglig leder funksjon i perioden. Det er fra selskapets side ikke dokumentert timeforbruk eller på annen måte konkretisert mer detaljert. Skattekontoret finner det ikke tilstrekkelig opplyst ved konkrete momenter som sannsynliggjør at hans eventuelle samtidige arbeidsoppgaver som Investment Manager i A AS var av noe særlig omfang. At han er styremedlem i et par selskaper, har heller ikke særlig betydning når det ikke har medført en konkret arbeidsbyrde. At han var daglig leder i selskapet kun av formelle grunner, fordi en trodde aksjeloven krevde det, og det er anslått at han brukte 10 % av sin tid på arbeidet som daglig leder finner skattekontoret ikke sannsynliggjort, hensett til sakens opplysning forøvrig samt de prosesser som skjer i selskapet i 2008. Det vises også til daglig leders ansvar i rollen, jf. aksjel. § 6-2.

Skattekontorets bemerkninger til selskapets kommentarer til utkast til omgjøringsvedtaket anførsler om at aktivitet ikke kan tilordnes I AS fordi de ikke har egen operativ virksomhet, og har en struktur med holdingselskaper mellom seg og operativ drift, kan ikke føre frem. Det er selskapet selv som er nærmest til å redegjøre for utførte arbeid, og fremlegge dokumentasjon som kan sannsynliggjøre deres grunnlag. Det fremsettes imidlertid ingen nye opplysninger eller dokumentasjon utover påstandene om at skattekontorets tilordning av aktivitet til I AS er feil. Dette gjelder også for kommentarer vedrørende rekrutteringsaktivitet.

Skattekontoret har i det påklagede omgjøringsvedtaket lagt noe vekt på den faktiske fremstillingen som er gitt i klagen av 06.07.2017 vedrørende selskapets aktivitetsnivå i 2008, og Ds øvrige roller i A AS, og har på denne bakgrunn gitt klager delvis medhold. En legger til grunn at D skjønnsmessig fastsatt utførte ytelser tilsvarende 75 % stilling som daglig leder. Selskapet er gitt delvis medhold i sin anførsel om at omfanget av arbeidet ikke tilsvarte 100 % daglig leder stilling i denne perioden.

Konklusjon: Skattekontoret finner ikke grunnlag for å gjøre ytterligere reduksjon i det anslåtte omfang et av daglig leder funksjonen, og fastholder vårt standpunkt om å beregne daglig leder til 75 % stilling i perioden mars-november 2008.

G AS 06.05.2010 – 17.06.2011:
[…]

Ut fra [skattepliktiges] beskrivelse fra selskapet, legges det til grunn at D utførte en viktig og krevende jobb som daglig leder. Vi kan ikke se at det foreligger opplysninger i saken som tilsier at Ds stilling som daglig leder i denne perioden er en deltidsjobb. I denne perioden var D partner i A AS.

Skattekontoret legger til grunn at i den grad han da var involvert i prosessene i A AS vedrørende nye investeringer og oppkjøpsprosesser, dreide det seg om en mer overfladisk involvering der andre har gjort et større forarbeide som en skal ta vurderinger og beslutninger ut ifra. I motsetning til hva som gjelder for Es arbeid i A AS mens han var daglig leder, er det ikke angitt konkrete prosesser og ansvarsområder. Selskapet har lagt til grunn at han brukte 30 % av sin tid på stillingen som daglig leder.

Konklusjon: Skattekontoret fastholder at det skal beregnes full daglig leder lønn, ut fra antall måneder D var daglig leder, fra mai 2010 til juni 2011, tilsammen 14 måneder.

F des. 2012 – april 2013:
E var styreleder i selskapet og som følge av at daglig leder brått fratrådte fikk han denne jobben, siden han kjente selskapet godt. Selskapet har anført at han brukte 30 % av sin tid på daglig leder-rollen for F AS. Det fremholdes at han hadde andre krevende oppgaver i A AS på samme tid, og at det var fordi man trodde at selskapet måtte ha en daglig leder at han formelt ble satt inn. Det anføres at det heller ikke nå var noe operativt behov for daglig leder i selskapet.

Skattekontoret legger til grunn at E ut fra det som beskrives av selskapet i klagen av 07.06.2017, var involvert i arbeidsprosesser som var krevende. Det nevnes konkret at han var styreleder i B AS og A AS, styremedlem i J AS, og K AS, og at han var involvert i exit-prosesser i tre av B AS sine porteføljeselskaper. I tillegg var han involvert i innledende aktivitet mht exit prosesser i F AS.

På den annen side finner vi ikke grunnlag i sakens opplysning for selskapets anførsel om at dette var et begrenset arbeidsomfang som daglig leder. Det er ingen holdepunkter for å anta at daglig leder-rollen var annerledes eller mindre krevende enn for den avtrådte daglig leder, eller for daglig leder som ansettes etter Es periode. Det faktum at E måtte tiltre straks fordi det ble en akutt situasjon da daglig leder gikk, understreker dette. Det er etter skattekontorets vurdering sannsynlig at det har vært en krevende og omfattende oppgave. Dette underbygges av at en alltid har innhentet profesjonell hjelp ved ansettelse av ny ekstern daglig leder etter E.

Begrunnelsen for at skattekontoret reduserte stillingen fra 100 % til 80 % i omgjøringsvedtaket, var de faktiske opplysninger som fremkom i klagen vedrørende andre prosesser som E var involvert i arbeid i A AS i den samme perioden han var daglig leder i porteføljeselskapet.

Konklusjon: Skattekontoret fastholder at stillingen skjønnsmessig anslås til 80 % for perioden desember 2012 – april 2013.

Beregning av vederlaget
Det følger av mval. § 4-1 jf. § 4-2 at grunnlaget for beregning av merverdiavgiften skal være vederlaget, herunder tilskudd som utgjør en del av prisen på tjenesten.

[Sekretariatet vil opplyse om at A AS sitt vederlag for å stille med daglig leder i noen av porteføljeselskapene ikke er spesifisert, men inngår i det samlede forvaltningshonoraret som B AS må betale. For å finne ut hvor stor andel av forvaltningshonoraret som skal knyttes opp mot utleie av daglig leder tjenester, har skattekontoret gjort en skjønnsmessig vurdering, jf. avsnitt nedenfor].

Skattekontoret fastholder at verdien av arbeidet og rollen som daglig leder har for selskapet som mottar tjenesten er utgangspunktet for beregningen, ikke bare ut fra vedkommende tjenesteyters lønn og tidsbruk som ansatt Investment Manager i A. Det er tjenesteytelsens omsetningsverdi som skal søkes skjønnsmessig fastsatt. Å se hen til hva daglig leder i porteføljeselskapene har hatt før og etter, synes å være et godt mål for en slik fastsetting. Det er innhentet eksterne daglig ledere ved hjelp fra profesjonelle bemanningsbyråer. En må da anta at deres lønn speiler en reell markedsverdi for daglig leder-rollen. Skattekontoret fastholder at det må være riktig å se hen til den lønn foregående og etterfølgende daglige ledere har hatt, da denne lønnen er etter vårt syn det beste anslaget for hva som er markedslønn for daglig leder i G AS. Hvilke lønn D og E har hatt i A AS er av mindre betydning da dette ikke nødvendigvis sier noe om hva som er markedslønn for daglig leder i G AS.

I tillegg vil vi også se på størrelsen og aktiviteten i selskapet. G AS er et stort dataselskap med betydelig omsetning og aktivitet. I 2009 var det ifølge årsberetningen 190 ansatte, mens det i 2011 var 165 ansatte i selskapet. Omsetningen var i 2009 kr 191,3 mill, i 2010 kr 193,5 mill og i 2011 kr 223,5 mill. I følge årsberetningen for 2009 har selskapet vært gjennom en omfattende omstilling hvor datterselskap er solgt ut. I 2009 fikk L som daglig leder i selskapet en lønn fra selskapet på kr 1 830 000. I tillegg hadde han bonus på kr 350 000 og andre godtgjørelser på kr 164 000. I 2008 hadde L en lønn på kr 1 774 000 jf. årsregnskapet. M var ansatt som daglig leder fra 18.6.2011 – 3.1.2012. I denne perioden fikk hun et samlet vederlag på kr 685 000. Fra 04.01.2012 ble N ansatt. Han fikk en årslønn på kr 1,6 mill + en bonusavtale med ramme opp til kr 600 000.

Vedrørende aktivitetsnivået i F AS har skattekontoret sett hen til hva som er beskrevet i årsberetningen til selskapet. I årsberetningen for 2008 står det blant annet:

«2008 har været et aktivt år. Preget av omstrukturering for P. I tillegg til etablering av konsernstrukturen i mars 2008, der selskapet også ble tilført betydelig vekstkapital, har året vært preget av ytterligere oppkjøp, styrking av konsernledelsen og organisasjonen forøvrig, samt arbeidet med integrering av de ulike selskapene i konsernet. Etter konsernetableringen har selskapet bl.a. investert i [land] gjennom kjøpet av selskapet O, og i Norge har konsernet kjøpt virksomheten til Q. Primo 2009 ble ytterligere et selskap (R i [land] kjøpt.»

Om fremtidig utvikling skrives det følgende i årsberetningen for 2008:

«Konsernet er i rask vekst. Gjennom det siste året har det som nevnt blitt kjøpt opp flere virksomheter. Detter er organisatorisk krevende, da integrasjon og samordning krever mye tid og ressurser. 2009 vil derfor bli et år hvor mye av tiden fortsatt vil gå med til å absorbere og integrere oppkjøpene på en god måte, samt å forberede organisasjonen for videre vekst.»

Skattekontoret mener fortsatt at den beskrivelsen som er i årsberetningen til F AS for 2008 viser at det er betydelig aktivitet i selskapet i 2008.

Skattekontoret har lagt til grunn det som etter skjønn anses å være mest sannsynlige faktum i saken, med grunnlag i sakens opplysning og dokumentasjon. Selskapet er selv nærmest til å fremlegge ytterligere dokumentasjon for sine anførsler. Dette er ikke gjort. Selskapet har selv innrettet seg slik at vederlaget for tjenesteleveransen av daglig leder til porteføljeselskapene ble en del av honoraret etter oppdragsavtalen av 30.09.2006.

Oppsummert
Kontrollen har avdekket at selskapet har omsatt tjenester som er avgiftspliktige etter mval. § 3-1. Grunnlaget er ansatte i A AS sitt arbeid som daglig leder i selskapene F AS og G i tre ulike perioder over 5 år. På bakgrunn av selskapets redegjørelse i klagen av 07.06.2017 der en presiserer konkrete momenter og utdyper faktagrunnlaget som er av betydning for skattekontorets vurdering, har skattekontoret foretatt en reduksjon av stillingsandelen for to av de tre periodene. Det er i omgjøringsvedtaket som her er påklaget lagt vekt på at selskapets fremstilling i tilstrekkelig grad har synliggjort sannsynligheten for at stillingen som daglig leder i F AS i 2008 kan ha vært noe mindre enn 100 % arbeidsinnsats, og at det for Es periode som daglig leder i samme selskap i 2012/2013 må tas hensyn til at han samtidig faktisk var involvert i konkrete angitte arbeidsprosesser i A AS, jf. konklusjonene som er gitt under hvert enkelt punkt ovenfor. Vedtaket må etter skattekontorets syn opprettholdes.

Til orientering er klage vedrørende rentebelastningen etter skattebetalingsloven § 11-1 for det påklagede vedtaket under forberedende behandling, og vil bli sendt til SKD for avgjørelse så snart som mulig.

Anbefaling
Skattekontorer anbefaler at vedtaket 17.10.2017 opprettholdes."

Sekretariatets vurderinger

6.1 Formelle forhold

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 (2). Klagen er mottatt innen klagefristen, i henhold til reglene om klagefrist i forvaltningsloven § 13-4 første ledd. I følge skatteforvaltningsloven § 13-7, andre ledd kan klageinstansen prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Den skal vurdere de synspunktene som fremkommer i klagen, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av den skattepliktige i klagen. Sekretariatet viser i denne forbindelse til Prop.38 L (2015-2016) side 197 punkt 19.9.1.2 med henvisning til punkt 19.9.1.1, hvor det er redegjort for gjeldende rett i forhold til klageinstansens kompetanse.

Sekretariatet innstiller på at den skattepliktiges klage ikke tas til følge.

6.2 Problemstilling og rettslig utgangspunkt

Sekretariatet oppfatter klagen fra skattepliktig som at:

1. Det er ikke grunnlag for etterberegning fordi tjenestene som er solgt faller inn under unntaket forvaltning av investeringsselskap, jf. merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav g.
2. Beregningsgrunnlaget for utgående merverdiavgift er for høyt
   
   Spørsmålene sekretariatet må ta stilling til er da følgende:

1. Om tjenestene som skattepliktige har solgt faller inn under unntaket «forvaltning av investeringsselskap», jf. merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav g.
2. Dersom dette ikke er tilfellet, foreligger det plikt for skattepliktige til å beregne merverdiavgift av tjenestene etter merverdiavgiftsloven § 3-1 første ledd. Spørsmålet blir da hvor stort beregningsgrunnlaget skal være, jf. merverdiavgiftsloven § 4-1, jf. § 4-2.

Sekretariatet bemerker at utgangspunkt og hovedregelen er at det skal beregnes merverdiavgift på omsetning av alle varer og tjenester, jf. merverdiavgiftsloven § 3-1.I Høyesteretts avgjørelse i UTV-2010-14 (Carnegie/ABG) ble spørsmålet om corporate finance tjenester var omfattet av unntaket for finansielle tjenester vurdert. Høyesterett uttalte i avsnitt 34 følgende om EU-dommers betydning: 

"Det er praksis ved EU-domstolen som vil få størst betydning for forståelsen av det tilsvarende avgiftsunntak i Norge. Dette må særlig være tilfellet når det på dette området har vist seg vanskelig å etablere en ensartet praksis i EU-landene. Det som da særlig vil ha interesse er de mer overordnede tolkningsprinsipper som EU-domstolen har etablert."  

Høyesterett uttalte videre at lovens unntak skal tolkes strengt, jf. avsnitt 36 og 37, bl.a. med henvisning til forarbeidene og EU-domstolens dom C-453/05 (Volker Ludwig). Dette skyldes at det er tale om unntak fra det alminnelige prinsipp om at tjenester er avgiftspliktige. 

Om avtalers betydning og fortolkning av avtaler uttalte Høyesterett følgende i avsnitt 57:
"De skriftlige avtaler må være utgangspunktet, og det må være riktig å lese avtalene på bakgrunn av hva som fremstår som det mest nærliggende hensett til vanlig praksis i bransjen og omstendighetene i den konkrete sak. Også de etterfølgende forklaringer kan naturligvis være egnet til å klargjøre hva oppdragene nærmere har bestått i og hva som var formålet med disse, men den interesse partene vil ha i sakens utfall må hensyntas ved vurderingen av hvilken vekt forklaringene skal tillegges."  

Når det gjelder øvrige tolkningsprinsipper som kan utledes fra EU-domstolens praksis, vil formålsbetraktninger stå sentralt, herunder hensynet til konkurransenøytralitet, jf. bl.a. C-169/04 Abbey National og i EU-domstolens avgjørelse i ATP PensionService A/S (C464/12).

Finansdepartementet har i tolkingsuttalelsen av 15. juni 2001 uttalt at avgrensningen av unntaket og de ulike begrepene i merverdiavgiftsloven må sees i sammenheng med annen lovgivning, særlig lov 25. juni 1999 nr. 46 om finansavtaler og finansoppdrag, lov 10. juni 1988 nr. 39 om forsikringsvirksomhet og lov 19. juni 1997 nr. 79 om verdipapirhandel.

6.3 Faller de aktuelle tjenestene inn under unntaket for forvaltning av investeringsselskap, jf. merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav g?

Det ene vilkåret for bestemmelsen i merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav g, er at arten av de tjenester som er solgt av skattepliktige er å anse som "forvaltning" av investeringsselskap. Det andre vilkåret stiller krav til at tjenestene må gjelde et subjekt som er å anse som "investeringsselskap". Unntakets anvendelsesområde er dermed direkte knyttet opp mot kjøpers avgiftsrettslige status. Sekretariatet bemerker at det avgjørende ikke er om selskapet formelt er å regne som et av disse subjekter, men om de er det i merverdiavgiftslovens forstand.

6.3.1 Investeringsselskap

Begrepet «investeringsselskaper» er ikke definert i lovverket. I Finansdepartementet tolkingsuttalelse punkt 5.2 fremgår det følgende:

«Investeringsselskaper» er ikke definert i lovverket. Departementet viser imidlertid til at denne type selskaper ofte har visse likhetsstrekk med verdipapirfond. Med verdipapirfond menes etter verdipapirloven § 1-2 annet ledd, selvstendig formuesmasse som for det vesentlige består av verdipapirer, oppstått ved kapitalinnskudd fra en ubestemt krets av deltakere. Investeringsselskaper er i motsetning til verdipapirfond ofte ikke åpne for allmenheten. Investeringsselskaper mottar da ikke innskudd fra en ubestemt krets av deltakere, men fra en lukket krets. I motsetning til verdipapirfond kreves det heller ikke samtykke fra tilsynsmyndigheten for etablering av investeringsselskap.»

Begrepet «investeringsselskap» er beskrevet i NOU 1978:42 Verdipapirhandel punkt 5.6, hvor det heter:

«Med begrepet investeringsselskaper siktes først og fremst til selskaper som mottar sparemidler eller kapital fra allmenheten ved salg av andeler, og investerer midlene på selskapets vegne i aksjer og andre verdipapirer. Disse investeringsselskapene kan være «åpne», de har da vekslende antall andelseiere og vil til enhver tid tilby andeler til salgs og også garantere innløsning til enhver tid. «Lukkede» investeringsselskaper er selskaper som består av en eller flere grupper personer med fast innbetalt kapital. Innen den enkelte gruppe skjer det ikke noe salg av nye andeler til allmenheten, men dette kan skje ved dannelsen av nye grupper. Begrepet investeringsselskaper antas dessuten vanligvis også å omfatte såkalte aksjespareklubber, men disse vil normalt ikke henvende seg til allmenheten.»

Investeringsselskapene er også omtalt i St.meld.nr.38 (2000-2001) Om organisering av investeringsselskaper. I meldingen benyttes, i punkt 1.4, følgende begreper om ulike investeringsselskaper:

- «Såkornfond (tidlig finansiering av nyskapingsprosjekter)

- Venturefond (finansiering av relativt nye bedrifter med et stort lønnsomhetspotensial hvor risikoen fortsatt er høy)

- Investeringsfond (hovedsakelig minoritetsinvesteringer i mer modne bedrifter med et utviklingspotensial)

- Privat equity fond (hovedsakelig majoritetsinvesteringer i mer modne bedrifter med et utviklingspotensial)»

Investeringsselskapene skilles ofte ut som egne selskaper. Utover aksjelovens [tidligere] krav om daglig leder, vil selskapene ofte ikke ha administrasjon eller ansatte."»

Det fremkommer av årsberetningen for 2008 til B AS at selskapet er et "private equity selskap som skal investere i et fåtall ikke-børsnoterte virksomheter". Dette fremgår også av selskapets regnskaper samt skattepliktiges beskrivelse av virksomheten til B AS, jf. vedlegg "beskrivelse av A AS". På denne bakgrunn legger sekretariatet til grunn at arten av den virksomhet B AS driver er å anse som et investeringsselskap. G AS sin virksomhet besto i å utvikle og selge software med tilhørende konsulenttjenester, mens F AS var et holdingselskap for underliggende selskaper som solgte utstyr til havbruksnæringen. Sekretariatet vurderer at porteføljeselskapene ikke kan anses for å være investeringsselskap.

6.3.2 Forvaltning av investeringsselskap

Begrepet «forvaltning» er ikke klart definert i merverdiavgiftsloven. Eksempler på forvaltningsaktiviteter knyttet til investeringsselskap er omtalt i Skattedirektoratets fellesskriv 16.05.2013:

«[…] vil typisk være overvåking av selskapets verdipapirportefølje og aktiviteter knyttet til kjøp og salg av verdipapirer mv. (sekretariatets uthevning). De mer underliggende enkeltaktiviteter vil f.eks. være utarbeidelse av strategier og markedsanalyser, utredning av mulige målselskapet, innhenting av rapporter fra porteføljeselskapene, samt rapporteringer, møter og annen korrespondanse med investorene. Også administrative oppgaver knyttet til selve investeringsselskapet, f.eks. regnskapsføring, vil kunne inngå […]. Hvor et investeringsselskap kjøper inn slike funksjoner vil dette som utgangspunkt være ytelser som faller inn under unntaket i mval § 3-6 bokstav g. Forutsetningen må imidlertid være at ytelsene har det som kjennetegner forvaltning av et investeringsselskap, herunder at arbeidet har en løpende tilknytning til investeringsselskapet og/eller porteføljen. Enkeltytelser, som f.eks. ett råd til èn mulig investering, vil ikke i seg selv kvalifisere.»

Basert på skattepliktiges klage er sekretariatets oppfatning at «daglig leder tjenestene» omfattet følgende:

• F AS (mars-oktober 2008): opprettelse av daglig leder pga. krav til aksjeloven. Ren formalitet. Selskapet var uten operativ aktivitet dette året.
• F AS (november 2012-april 2013: daglig leder og styreleder der arbeidsoppgavene i hovedsak besto av forvalter- og oppfølgingsoppgaver.
• G AS (mai 2010-juni 2011): daglig leder inkl. arbeidsoppgaver med rekruttering.

Det fremkommer av saksforholdet ovenfor at tjenestene er solgt til investeringsselskapet B AS (jf. avtalen), men at disse er utført i porteføljeselskapene som jo ikke er investeringsselskaper. Problemstillingen som da oppstår er om disse tjenestene anses å være omsatt til selve investeringsselskapet, iht. merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav g. Ut i fra ordlyden i SDK fellesskriv 16.05.2013 omfatter forvaltningstjenester ikke andre enn selve investeringsselskapet:

«Utenfor faller også administrative oppgaver utført for andre enn investeringsselskapet, f.eks. for èn av investorene.» (sekretariatets uthevelse).

Det at tjenestene ikke er ytet i selve investeringsselskapet styrker holdepunktet for at dette ikke kan anses som forvaltning av et investeringsselskap

Videre fremkommer det at skattepliktiges vederlag for å stille med daglig leder i noen av porteføljeselskapene ikke er spesifisert, men inngår i det årlige samlede forvaltningshonoraret som B AS må betale. I dette forvaltningshonoraret inngår andre tjenester som søk, oppfølging, realisering av investeringer samt forretningsførsel som etter SKD F 16.03.2016 er ytelser som omfattes av unntaket i merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav g. Etter sekretariatets vurdering faller derimot omsetning av «daglig leder tjenester» inn under begrepet «underordnede tjenester», jf. i merverdiavgiftshåndboken (14. utgave 2018) side 275:

«En unntatt finansiell tjeneste kan inneholde elementer av underordnede tjenester som isolert sett er avgiftspliktige. […]. I slike tilfeller må det vurderes konkret om det foreligger to selvstendige tjenester eller om den tilknyttede tjenesten er av en slik karakter at den kan anses for å være en integrert del av den finansielle hovedytelsen og således unntatt fra avgiftsplikt.

Departementet har lagt til grunn at tjenester som sedvanlig ytes som ledd i en finansiell tjeneste, avgiftsmessig må behandles på samme måte som den finansielle tjenesten, […]. Forutsetningen er at den underordnede tjenesten er direkte knyttet til den finansielle hovedtjenesten og er mindre vesentlig enn denne.  

Slik sekretariatet tolker avtalen mellom A AS og B AS, går den finansielle hovedtjenesten ut på at A AS skal gi råd og utføre administrasjonsoppgaver for B AS med den hensikt at B AS skal foreta en kapitalforhøyelse på inntil kr 1,2 milliarder ved å tilby investorer å tegne aksjer i selskapet. Dette gjøres blant annet ved å tilby tjenester som søk, oppfølging og realisering av investeringer. I EF-domstolens avgjørelse av 04.05.2016 i sak C-169/04 (Abbey National) fremgikk det at retten la vekt på at en rekke samlede administrative tjenester fra en underleverandør bidro til å gi omsetningen karakter av unntatt forvaltning. Etter sekretariatets syn er omsetning av «daglig leder tjenester» i denne saken av sekundær og underordnet karakter som neppe er direkte tilknyttet de finansielle hovedtjenestene i investeringsselskapet, og dermed faller utenfor unntaket i merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav g. Det bemerkes også at «daglig leder tjenestene» også omfattet rekruttering.

Det fremkommer videre at skattepliktige har stilt med ansatte til styreverv i de samme porteføljeselskapene. Sekretariatet mener at dette har likheter med «aktivt eierskap», jf. SKD F 16.05.2013 punkt 5:

«Betegnelsen «aktivt eierskap» […] brukes gjerne om eiersidens involvering i selskapsledelsen, typisk ved styrerepresentasjon […]. Slik aktiv involvering, som primært knytter seg til arbeid «på innsiden» av enkeltselskaper og ikke investeringsselskapet og dets portefølje, kan etter vårt syn ikke i seg selv anses som «forvaltning av investeringsselskap», jf. mval § 3-6 bokstav g.

Videre står det:

Hvor slike gjøremål skjer i kombinasjon med en eller flere oppgaver som kvalifiserer til å være «forvaltning av investeringsselskap» […], må det imidlertid foretas en konkret vurdering».

Som redegjort ovenfor er sekretariatet av den oppfatning at utøvelse av styreverv er underordnede tjenester som ikke er direkte tilknyttet de finansielle hovedtjenestene og dermed ikke kan anses som «forvaltning av investeringsselskap», jf. mval § 3-6 bokstav g.

Konklusjon:

På denne bakgrunn legger sekretariatet til grunn at daglig leder tjenestene ikke har blitt omsatt til et investeringsselskap, og at unntaket i merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav g ikke kommer til anvendelse.

1.4 Er beregningsgrunnlaget for utgående merverdiavgift for høyt?

Iht. merverdiavgiftsloven § 18-1, første ledd bokstav a, jf. overgangsreglene i sktfvl. § 16-2, kan skattemyndighetene fastsette beregningsgrunnlaget for utgående merverdiavgift ved skjønn. Det følger videre av merverdiavgiftsloven § 4-1 første ledd, jf. § 4-2 at grunnlaget for beregning av merverdiavgiften skal være vederlaget, herunder tilskudd som utgjør en del av prisen på tjenesten.

Skattekontoret har skjønnsmessig etterberegnet utgående merverdiavgift til kr 815 815 som fremkommer i tabellen nedenfor (gjengitt i fra vedlegg 17.10.2017 - Skattekontorets vedtak om omgjøring (delvis medhold)).

Periode	Selskap	Godtgjørelse	Aga	Påslag 10 %	Mva grunnlag	Utgående mva
01.03.08-01.11.08	F	645 000	90 945	73 595	809 540	202 385
06.05.10-31.12.10	G	870 000	122 670	99 267	1 091 937	272 984
01.01.11-17.06.11	G	650 000	91 650	74 165	815 815	203 954
01.12.12-31.12.12	F	176 000	24 816	20 082	220 898	55 224
01.01.13-31.03.13	F	259 000	36 519	29 552	325 071	81 268
Sum		2 600 000	366 600	296 660	3 263 260	815 815

Det bemerkes at skattekontoret har gjort et skjønnsmessig påslag med 10 % fortjeneste.

Det fremkommer som nevnt at godtgjørelsen for daglig leder ytelsene ikke er særskilt spesifisert i avtalen mellom skattepliktige og B AS, men inngår i det totale rådgivningshonoraret. Sekretariatet er enig i skattekontorets skjønnsmessige vurdering om å ta utgangspunkt i daglig leders lønn i porteføljeselskapene (og ikke i A AS) da dette vurderes å gjenspeile reell markedspris for disse ytelsene.

Sekretariatet har videre foretatt en egen beregning av markedsprisen på daglig leders tjenester. Med unntak av 2008, tar sekretariatet utgangspunkt i gjennomsnittlig månedslønn til andre daglige ledere i disse selskapene. Opplysninger om andre daglig lederes lønn er hentet fra regnskapene til F AS og G AS, se vedlegg «05.12.2016 – Skattekontorets rapport etter kontroll». Videre slutter sekretariatet seg til skattepliktiges opplysninger om at F AS i 2008 var et rent holdingselskap uten noen operativ aktivitet, og har av den grunn valgt å bruke skattepliktiges estimat for avgiftsgrunnlag for dette året. Sekretariatet har videre valgt å se vekk i fra fortjenesteelementer, bonuser og naturalytelser av forsiktighetsgrunner. Tabellen nedenfor viser skjønnsmessige etterberegning av utgående merverdiavgift basert på ovennevnte beregning (se også vedlegg «beregning»):

Periode	Selskap	Godtgjørelse	Aga	Mva grunnlag	Utg. mva
01.03.08-01.11.08	F	0	0	62 146	15 537
06.05.10-31.12.10	G	1 799 966	253 795	2 053 761	513 440
01.01.11-17.06.11	G	1 237 476	174 484	1 411 961	352 990
01.12.12-31.12.12	F	141 881	20 005	161 886	40 471
01.01.13-31.03.13	F	425 642	60 015	485 657	121 414
Sum		3 604 964	508 300	4 175 410	1 043 853

 

Av tabellen fremkommer det at utgående merverdiavgift er på kr 1 043 853 som er 228 038 høyere enn det skattekontorets har beregnet. Sekretariatet vil av forsiktighets hensyn likevel legge skattekontorets beregning til grunn.

Sekretariatet mener at skattekontorets skjønnsberegning i tilstrekkelig grad gjenspeiler markedsprisen på utleie av daglig tjenester i disse selskapene. Sekretariatet mener at skjønnet er i samsvar med regelverket og opplysningene i saken samt at det ikke er grunnlag for å endre skattekontorets etterberegning av utgående merverdiavgift som utgjør kr 1 043 853

Konklusjon:

Sekretariatet har, etter en konkret helhetsvurdering av sakens opplysninger, kommet frem til at daglig leder tjenestene som skattepliktige har omsatt ikke omfattes som «forvaltning av investeringsselskap» og dermed ikke av unntaket i merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav g.

Sekretariatet finner også at skjønnet for etterberegnet utgående merverdiavgift for daglig leder tjenester ikke kan anses for å være for høyt.

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas ikke til følge.

 

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Alminnelig avdeling 11

 

Medlemmene Jakobsen, Norø og Sundquist sluttet seg til sekretariatets innstilling.

Det ble 4. november 2018 fattet slikt

                                                           v e d t a k:

Klagen tas ikke til følge.