Lovhenvisninger: Skatteloven § 6-2

Saksforholdet

Sentralskattekontoret har i sin redegjørelse for saken iht. skatteforvaltningslovens § 13-6 fjerde ledd opplyst følgende om det saken gjelder:

" Spørsmål om A AS  har fradragsrett for tap på fordringer mot B AS og C AS  med henholdsvis kr [...] og kr [...], totalt kr [...] for inntektsåret [...]."

B AS var et [...] eid selskap som er klassifisert som felleskontrollert virksomhet (FKV) i regnskapet til skattepliktige. C AS er den andre [...] eieren i FKV-et.

For at nemnda skal kunne vurdere forskjellene i vurdering og begrunnelse fra sentralskattekontoret og skattepliktigs klage opp mot sekretariatets innstilling, tas skattepliktiges anførsler som angitt i redegjørelsen og sentralskattekontorets vurdering fra redegjørelsen, inn i innstillingen i sin helhet.

Skattepliktiges anførsler

Sentralskattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik:

 (...) Klagen baserer seg på at A AS har rett til skattemessig tapsfradrag fordi fordringene støttet opp under selskapets aksjeinvestering i B AS og aksjene utgjorde næringsaksjer for A AS. Det følger da av langvarig praksis at selskapet har fradragsrett for fordringstapene.

I tillegg/alternativt følger fradragsrett av at det ble utøvet betydelig aktivitet fra personer i A AS overfor en rekke selskaper i B-konsernet og at denne aktiviteten var en integrert del av kjerneaktiviteten i A AS. Vi vil komme med utfyllende kommentarer til dette i eget brev i januar.

Tapet på fordringene var utvilsomt endelig konstatert i [...].

(...)

Klagen tar utgangspunkt i at A AS drev egen næringsvirksomhet i skattemessig forstand - dvs. som individuelt selskap. Dette er ikke omstridt - vi viser her til kontorvedtakets side 47. Næringsaktiviteten i A AS gikk (og går) ut på styring og utvikling av gruppens selskaper og tjenesteleveranser til gruppeselskapene. Den baserer seg fullt og helt på behov fra gruppeselskapene, og aktiviteten kunne ikke ha skjedd uten at A AS hadde vært aksjonær i selskapene.

At aksjene i B AS utgjorde næringsaksjer for A AS tar utgangspunkt i at investeringen i B AS utgjorde et nytt [...] forretningsområde for A AS.

Til forskjell fra de andre forretningsområdene var utviklingen av B AS i en tidlig fase.

Investeringen ble gjort senhøstes [...], og fikk status som forretningsområde i mars [...]. Som følge av finanskrisen og uheldige investeringer oppsto betydelige problemer allerede fra høsten [...]. Kortversjonen er at B AS, ikke var modent nok til å tåle et markedsmessig jordskjelv som finanskrisen, og særlig ikke i kombinasjon med uheldige investeringer. A AS måtte etter hvert gi opp B AS som eget forretningsområde i [...], og til slutt ta betydelige tap i [...].

Den tidlige avviklingen av forretningsområdet/investeringen kan ha vært med på å skape tvil hos Sentralskattekontoret om at aksjene i B AS hadde en særlig og nær tilknytning til virksomheten i A AS. Tidlig avvikling innebar at, A AS ikke fikk synliggjort sin langsiktige intensjon med investeringen. Tidlig avvikling innebar også at selskapet bare i beskjeden grad rakk å få inntekter fra B AS. Begge deler blir kommentert nærmere nedenfor. Vi nevner imidlertid allerede her at kravet til særlig og nær tilknytning ikke innebærer at investeringen måtte ha resultert i driftsmessige fordeler for aksjonæren, slik kontorvedtaket sier på s. 53. Det er tilstrekkelig at dette var motivet for investeringen. Ut fra rettspraksis skal motivet for investeringen fastlegges ut fra en objektiv vurdering av de faktiske forhold.

Vi vil først kommentere skattekontorets uttalelse i vedtaket (s. 52) om at styreprotokollene i

A AS ikke gir inntrykk av at investeringen i B AS var en del av kjernevirksomheten i A AS. Vedtaket viser her til protokoller fra [...] og [...]. Dette var et tidsrom der investeringen gikk inn i en helt annen fase pga. markedsforholdene og opprydding etter uheldige investeringer. Den riktige vurderingen er å se på forholdene fra starten i […] og den etterfølgende perioden. Den tidsnære dokumentasjonen fra denne tiden viser klart og tydelig at A AS behandlet B AS som et eget forretningsområde. Dels fremgår dette av styreprotokollene i A AS fra begynnelsen av [...] til våren [...], dels fremgår det av den betydelige innsatsen personer i A AS la ned i utviklingen av B AS. Våren [...] måtte A AS beslutte at B AS ikke lenger skulle ha status som forretningsområde fordi satsningen ikke hadde stått til forventingene. Diverse strategiske løsninger ble fortløpende vurdert, særlig gjennom [...], men etter hvert kom en erkjennelse av at man ikke ville lykkes, og vinteren [...] ble hele investeringen avviklet med betydelige tap.

I [...] pekte alle piler oppover, ikke minst for [...]. Motivasjonen for A AS`s investering i B AS var å få innpass i C AS sin  [...]. Styreprotokollene i B AS fra [...], [...] og [...] viser at eiendeler og virksomhet i stor grad ble tilført B AS fra C AS. Dette er også beskrevet i D`s brev til sentralskattekontoret […] [...] (inntatt på s.6 i skattekontorets vedtak). Den langsiktige intensjonen for A AS var å få kontroll over B AS. Dette fremgår blant annet av styreprotokoll i A AS fra [...] under sak "[...] Fremtidig selskapsstruktur og nye forretningsområder":

"A har i dag [...] forretningsområder [...]"

Betydningen av at B AS ble løftet opp til et eget forretningsområde kom bl.a. til uttrykk i den samme styreprotokollen fra [...]. Der sier styret:

"For å være et av A AS sine forretningsområder må A AS være den dominerende eier og virksomheten ha et betydelig langsiktig potensial." (Våre utheving.)

Denne uttalelsen uttrykker en klar ambisjon om å bli den dominerende eier i B AS, dvs. overta kontrollen, og at man har et langsiktig perspektiv. B-investeringen var våren [...] i en ekspansiv fase og uten å være preget av verken finanskrise eller lederproblemer. Denne styreprotokollen er dermed en sterk og tidsnær kilde til å vise A AS sine intensjoner med investeringen.

Statusen som del av kjernevirksomheten i A AS fremgår videre av samtlige styreprotokoller i A AS over en to-årsperiode fra [...] til [...]. B AS blir her gjennomgående behandlet som [...]. Vi viser til følgende protokoller: [...].

I alle disse styremøtene blir B AS gjennomgått og behandlet på lik linje med [...] de andre forretningsområdene.

Så, i styremøte [...], blir det protokollert at B AS ikke lenger skal være et eget forretningsområde:

"I / J ga en kort orientering om status for B AS. B AS er ikke lenger et eget forretningsområde, men A`s selskap for [...]. lnntil videre gjøres det ingen nye investeringer i B AS."

Her synliggjøres det at styret har gitt opp å utvikle B AS som eget forretningsområde under kontroll av A AS. Reklassifiseringen innebar at A AS tonet ned satsningen på B AS.

Fra et skatterettslig ståsted skal det mye til for at aksjers næringstilknytning opphører når aksjene først har hatt næringstilknytning. Så lenge B-aksjene utgjorde næringsaksjer fra starten i […]/[...], var ikke endringen fra forretningsområde til finansiell investering i [...] nok til at aksjene mistet status som næringsaksjer. Det finnes ikke faktiske forhold som kan underbygge at investeringen ble beholdt for i stedet å oppnå passiv kapitalavkastning. Det var fortsatt en mulighet for at A AS kunne lykkes med investeringen [...] og overta kontrollen av B AS. lnvesteringen kvalifiserte bare ikke lenger til å være et eget forretningsområde. I den helt siste fasen dreide investeringen seg om tapsbegrensning.

Den tilgjengelig dokumentasjonen viser at motivet for investeringen i B AS utvilsomt ikke kunne ha vært plassering av kapital for å oppnå passiv avkastning. B AS la i perioden [...]-[...] beslag på betydelige deler av de begrensede ressursene i A AS, inkludert selskapets toppledelse. Selskapets virksomhet besto av styring og utvikling av gruppen og tjenesteleveranser til gruppeselskapene, med en bemanning i den aktuelle perioden på rundt [...] personer. Hensikten med ressursbruken overfor B AS kan ikke ha vært å følge opp en kapitalplassering med sikte på passiv kapitalavkastning. Det ville vært dårlig anvendelse av de begrensede ressursene i A AS.

Som [...] forretningsområde ville B AS gi A AS inntekter, på samme måte som de andre forretningsområdene. Dette ville særlig gjelde dersom man lyktes med ambisjonen fra […] om etter hvert å overta kontrollen over B AS. Inntektene for A AS fra B AS måtte da forventes minst å ha samme art og omfang som inntektene fra de andre forretningsområdene. Det er ikke omtvistet at omfanget på aktivitet og inntekter fra disse andre forretningsområdene var tilstrekkelig til at A AS drev virksomhet i skattelovens forstand, selv om behovet for bistand fra de etablerte forretningsområder med egne, store organisasjoner var begrenset. Det må antas at behovene fra et forretningsområde under oppbygging ville være minst like store eller større enn fra de andre. Forventede inntekter fra B AS må dermed anses for å kunne ha blitt vesentlige for A AS, sett i forhold til omfanget på den virksomheten som foregikk i A AS.

Sentralskattekontoret skriver (s. 52) at "formålet med investeringen og lånene ikke hovedsakelig var å fremme egen virksomhet, men å investere i ny forretningsvirksomhet". Etter vår oppfatning tar sentralskattekontoret feil ved at det ikke er noen motsetning mellom å investere i ny virksomhet og å fremme egen virksomhet. Den nye virksomheten ville nettopp skape nye inntektsmuligheter for A AS.

En grunn til at fradragsspørsmålet har blitt en tvistesak mellom selskapet og skattemyndighetene kan være at forretningsområdet B AS startet som et joint venture der A AS eide[...] . Med 100% eierskap ville aksjene utvilsomt ha utgjort næringsaksjer (på samme måte som aksjene i de øvrige forretningsområdene) og fordringstap ville vært fradragsberettiget.

Starten på forretningsområdet B AS som et joint venture fulgte en kjent modell for utvidelse av egen forretningsvirksomhet. En begrunnelse for å starte med et joint venture kan rent generelt være at man har funnet en samarbeidspartner med en attraktiv virksomhet eller andre fortrinn. Inngangsbilletten kan være at man i første omgang må utvikle virksomheten sammen, mens ambisjonen er at man senere skal kunne overta kontrollen, ut fra troen på egen styrke. Det er sjelden at rene joint ventures med to parter og likt eierskap kan videreføres over lengre tid.

En rekke norske konserner har benyttet denne modellen til å vokse betydelig, med bl.a. [...] og [...] som de mest kjente eksemplene.

Direkte relevant er det at A AS også har benyttet den samme modellen en rekke ganger, både før og etter B AS. Et eksempel [...]. Flere eksempler på A`s joint ventures er gitt i brev av 3. juni [...] fra D til Sentralskattekontoret, inntatt på side 3 følgende i kontorvedtaket.

Hvorfor grep så ikke A AS muligheten til å overta kontrollen over B AS? Ut fra A`s motiver for investeringen, slik vi har beskrevet ovenfor ville dette ha vært naturlig dersom muligheten bød seg. Svaret ligger i at eiendelene og virksomheten i B AS til slutt ikke ble ansett som attraktive å overta som helhet.

Sommeren  [...] fremsatte faktisk  A AS tilbud til  C AS om å overta deres aksjer i B AS.  C AS avviste imidlertid tilbudet.  A AS la til grunn at avvisningen antagelig blant annet skyldtes for lav pris.[...].

Vedlegg 22: Presentasjon brukt i styremøte i A AS [...]

A AS hadde videre sikret seg rett til å overta kontrollen i B AS ved inngåelsen av en konvertibel låneavtale med B AS [...]. I protokoll fra styremøte i A AS [...] fremgår det at eventuell bruk av konverteringsretten ble diskutert. Usikkerhet rundt verdien av den underliggende virksomheten gjorde at A AS i stedet fikk forlenget konverteringsretten utover opprinnelig frist [...]. Spørsmålet ble deretter diskutert på neste styremøte den [...]. I styreprotokollen her blir situasjonen for B AS beskrevet som kritisk. Samtidig ble det besluttet å fremforhandle kjøp av aksjene i et datterselskap av B AS - O AS. C AS`s svært anstrengte likviditetssituasjon hadde ledet til at A AS hadde lånt B AS NOK [...] millioner mens C AS bare hadde lånt NOK [...] millioner. Aksjekjøpet ville nedregulere A AS`s lån med om lag NOK [...] millioner, og dermed gi bedre balanse mellom de to aksjonærene. Så, i et ekstraordinært styremøte i A AS [...], ble det besluttet ikke å bruke konverteringsretten. I stedet ønsket A AS å dele B AS slik at A AS overtok enkelte mindre virksomheter mens C AS overtok resten. Grunnlaget for denne beslutningen var den gjennomgangen finansdirektør [...] N hadde foretatt i styremøtet basert på presentasjonen i vedlegg 22. B AS som helhet var nå så dårlig stillet at det ikke var attraktivt å overta hele selskapet, bare enkelte deler [...]. Dette ble til slutt også løsningen, jf. styreprotokoller [...] og [...].

En videre grunn til at B AS har blitt en skattemessig tvistesak kan være at B AS fremsto som et selskap med til dels forskjellig virksomhet fra de daværende [...] andre forretningsområdene.[...].

Viljen til å bygge nye forretningsområder er bl.a. dokumentert gjennom utviklingen av P.

Allerede fra styremøtet […] - dvs. bare tre måneder etter at B AS var gitt opp som forretningsområde - ble P et forretningsområde på linje med de andre forretningsområdene [...]. P selger [...]. Både produktsammensetning og kundegrupper var dermed nokså forskjellig fra gruppens øvrige virksomhet. Det har tatt tid å utvikle P som forretningsområde, men til forskjell fra B AS har det vært en vellykket satsning og er fortsatt et av  A AS`s forretningsområder. P har også bidratt med vesentlige inntekter for  A AS. Selskapet har bl.a. fakturert NOK [...] millioner til P [...] for arbeid N og S utførte for P i  [...] og  [...] for planlegging, forhandling og gjennomføring av oppkjøps- og driftsfinansieringsfasiIiteter.

[...] P belyser A AS`s vilje og evne til å satse utenfor sine opprinnelige og tradisjonelle forretningsområder. Dette er med på å sannsynliggjøre at motivet for å investere i B AS også var å etablere et nytt forretningsområde. Det er også med på å sannsynliggjøre at investeringen i B AS kunne ha gitt inntekter som ville ha vært vesentlige for A AS.

Oppsummering:

lnvesteringen i B AS var ikke ment som en kapitalplassering for å oppnå passiv avkastning.

lnvesteringen var ment å gi A AS et nytt forretningsområde, dvs. et nytt [...] ben å stå på. I andre sammenhenger [...] har A AS demonstrert at investering sammen med andre kan være en gunstig måte å utvide sin egen virksomhet på, før man senere overtar kontrollen. Utvidelsen til andre bransjer var ikke noe A AS gikk av veien for slik P viser. Utvidelse med nye forretningsområder ville ha betydd økte leveranser fra, og inntekter til A AS. Dette er avgjørende for at aksjene ville ha vært næringsaksjer etter reglene før 1992, som igjen er avgjørende for at fordringene som støttet opp under aksjeinvesteringen ble fordringer i næring, og tap dermed fradragsberettiget i [...].

3.2 Særskilte kommentarer til skattekontorets faktumbeskrivelse

Vi vil i dette punkt 3.2 kommentere enkelte av skattekontorets omtaler av de faktiske forholdene i saken.

3.2.1 Omtale i årsregnskaper

Sentralskattekontoret har i vedtaket (s. 54) lagt til grunn at "A AS i sin opplisting av forretningsområder i årsregnskapet har utelatt /B AS, i motsetning til de øvrige forretningsområdene."

Dette er ikke en dekkende beskrivelse av faktum. I årsregnskapet for [...] ble følgende beskrivelse benyttet: [...]

Formuleringen kan vanskelig leses på annen måte enn at B AS inngikk som et ikke-heleid forretningsområde.

I rapporten for 1. halvår [...] er følgende formulering brukt: [...] Her er B AS inkludert fullt ut på lik linje med de tre andre forretningsområdene I årsrapporten for [...] er følgende formulering brukt: [...]

Samme formulering går igjen i kvartalsrapportene og årsrapporten for [...]. Her er B AS nevnt som tillegg til [...] andre forretningsområder, [...] Rapporten inkluderer B AS sammen med de andre forretningsområdene.

I rapporten for 1. halvår [...] er formuleringen justert - i tråd med beslutningen i styremøtet […] om at B AS ikke lenger var et eget forretningsområde: [...]

B AS ble her "skjøvet bak" andre investeringer som ikke var egne forretningsområder. [...].

Beskrivelsen ovenfor viser at selskapet har vært konsistent i sin omtale av B AS i styredokumenter og kvartals-/årsrapporter.

3.2.2 Omtale av involveringen av A AS`s ansatte i B AS

Sentralskattekontoret har flere steder betvilt den beskrivelsen av ressursbruken i A AS som selskapet har fremlagt under saken. Sentralskattekontoret gjør det ved å sammenstille selskapets beskrivelser med omtale i styredokumentasjon. A AS reagerer på denne fremstillingen fordi dette er misbruk av protokoller som selvsagt ikke skal eller kan beskrive en full virkelighet.

A AS fastholder at de beskrivelser som selskapet har gitt er riktige. Dersom skatteklagenemnda ønsker beskrivelsene underbygget nærmere, ber vi om å bli kontaktet. Med den argumentasjonen som er gitt i punkt 3.1 er imidlertid ikke det nøyaktige omfanget av selskapets ressursbruk overfor B AS av avgjørende betydning, og selskapet vil derfor i denne omgang ikke gå dypere inn i dette.

Skattekontoret beskriver I styredeltakelse i B AS og dets datterselskaper på følgende måte (s. 57):

"Etter sentralskattekontorets oppfatning må I [sitt] verv i B AS og B AS sine datterselskaper, anses som personlige verv for I. Aktiviteten knyttet til disse vervene, er styrefunksjoner for de selskaper vervene er utført i. Videre er det klart at I personlig var eier av aksjer i A AS, som igjen eide [...] prosent av aksjene i B-konsernet. Hans personlige engasjement er da ikke nødvendigvis alltid knyttet til B AS."

Det er ikke riktig at I hadde styreverv i B-selskapene på vegne av seg selv. Han hadde ingen egne aksjer i B AS som kunne gi ham grunnlag for det. A AS var aksjonæren, og oppnevnte I til styrevervene gjennom generalforsamlingen i B AS. Han satt der altså som A AS`s representant. Dersom I skulle ha vært valgt inn som profesjonelt styremedlem e.l. i kraft av sin person, antar vi at han ville fått styrehonorar i tråd med det.

Det gjorde han ikke. Alle styreverv er i sin art personlige, fordi bare personer kan møte og uttrykke sin mening, men det betyr ikke at det blir et personlig verv. I konsernforhold eller joint ventures som her skal styremedlemmet fremme den aksjonærens sak som har oppnevnt vedkommende. Sammenblandingen mellom representativ styredeltakelse og personlig styredeltakelse som sentralskattekontoret hevder - fordi I også er eier i A AS - strider mot alminnelige prinsipper for corporate governance og kan ikke legges til grunn uten at en konkretisering som personlig verv hadde vært særskilt presisert ved oppnevningen. Det kan derfor ikke være tvil om at I`s ressursbruk har vært for å fremme A AS sine interesser. Det har for øvrig vært tilfelle i en rekke andre investeringer selskapet har gjort, jf. blant annet omtalen ovenfor ift. M.

3.3 Rettslige forhold

Slik saken fremstår etter vår beskrivelse ovenfor reiser ikke saken særlig vanskelige rettslige problemer.

Vurderingen av om det foreligger en særlig og nær tilknytning mellom en aksjonærs virksomhet og en aksjeinvestering i et annet selskap skal foretas som en helhetsvurdering av aksjonærens motiver, basert på en konkret vurdering av de faktiske forhold, jf. Rt. 2005 side 1157 Commercial Buildings, som viser til en rekke tidligere dommer.

Vurderingen av hva motivet kan antas å ha vært, skal fortrinnsvis forankres i hvordan forholdet fremtrer utad, objektivt sett, ikke i antakelser om hvilke subjektive forestillinger den enkelte skattyter kan ha gjort seg, jf. Rt. 1986 side 58 Asdahl.

Vi har i punkt 3.1 vist at A AS sitt motiv for å investere i B AS var å etablere et nytt [...] forretningsområde for selskapet. Vi har også vist hvordan dette fremtrer som motiv, objektivt sett, gjennom tidsnær dokumentasjon i form av selskapets styreprotokoller i perioden fra [...] fl [...]. Selskapets betydelige bruk av ressurser på investeringen i B AS understøtter dette.

Hensikten med å etablere et nytt forretningsområde er, slik ordet innebærer, å skape et nytt område for selskapets virksomhet. Selv om A AS`s [...] andre forretningsområder i de aktuelle perioden - [...] - var store og i det vesentlige selvgående organisasjoner, skapte de grunnlag for aktivitet i A AS som medførte at selskapet drev egen virksomhet i skattemessig forstand. Dette er ikke omtvistet. Med B AS som eget forretningsområde, og særlig dersom man hadde lyktes med ambisjonen om kontroll, ville B AS utvilsomt ha gitt driftsmessige fordeler for A AS. Dette er sannsynliggjort bl.a. ved de driftsmessige fordelene A AS fikk fra det nye forretningsområdet P.

Skattekontoret har gitt en upresis beskrivelse av virkningen av Rt. 1990 side 958 Quattro. På side 46 i vedtaket skriver skattekontoret at "alminnelig konsernstyring" ikke kan anses som virksomhet. Dette stemmer ikke med den beskrivelsen som Høyesterett ga:

"Det er ikke påvist at A/S Quattro i sin eiertid utøvet noen "overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner" overfor Dolphin, ut over det som naturlig fulgte av datterselskapsforholdet."

A/S Quattro var i liten grad involvert i ledelse og drift av Dolphin. A AS derimot var i sterk grad involvert i ledelse og drift av B AS. Ordinært styrearbeid i B AS morselskapet faller riktignok inn under "det som naturlig fulgte av datterselskapsforholdet", men en rekke personer i A AS var engasjert i B AS langt utover det. Det fremgår og er akseptert av skattekontoret, at personer i A AS bekledde en rekke styreverv på nivå under morselskapet. Dette er involvering i "ledelsen av B AS". Om B AS var ett selskap med ulike avdelinger eller organisert med underselskaper må være uten betydning. A har også dokumentert betydelig innsats i B-konsernet utover styredeltakelse. Vi viser her til de utførlige beskrivelser som er gitt i korrespondanse fra D til sentralskattekontoret og som er gjengitt i vedtaket. Vi kommer også nærmere tilbake til dette i oppfølgingen til klagen i januar.

At A AS bare i liten utstrekning rakk å opptjene inntekter fra B AS forhindrer ikke at aksjene hadde en særlig og nær tilknytning til selskapets virksomhet. Det er ikke et vilkår for fradrag for tap at man faktisk først har fått inntekter, det er tilstrekkelig at dette har vært motivasjonen. Vi nevner i denne forbindelse Rt.

2015 side 628 Solér, der Erik Solér fikk fradrag for tap uten at han hadde begynt å få inntekter fra Start Toppfotball AS.

Som nevnt i punkt 3.1 skal det mye til for at aksjers næringstilknytning opphører når de først har hatt næringstilknytning. Så lenge B-aksjene utgjorde næringsaksjer fra starten i [...]/[...], var ikke endringen fra forretningsområde til finansiell investering i [...] nok til at aksjene mistet status som næringsaksjer. A AS fortsatte å følge opp B AS`s aktivt, og kontroll ble dessuten forsøkt etablert i [...].I siste fase gjaldt det bare å gjennomføre avvikling og begrense tapet.

4 Tapene var endelig konstatert

Basert på gjennomgangen i punkt 3 ovenfor, er det vår oppfatning at skatteloven § 6-1 ga rett til fradrag for A AS.

Sentralskattekontoret har imidlertid lagt til grunn at det ikke foreligger fradragsrett fordi tapene ikke var endelig konstatert. Dette er en subsidiær vurdering fra sentralskattekontoret, fordi hovedbegrunnelsen er at aksjene manglet den nødvendige næringstilknytning. Skattekontorets vurderinger er foretatt i forhold til de enkelte lånene.

A AS er uenig i skattekontorets vurderinger, og nedenfor gjennomgår vi spørsmålet i forhold til de enkelte lånene.

4.1 Lån til B

Sentralskattekontoret hevder i sitt vedtak, med henvisning til FSFIN S 6-2-1, at lånene til B AS ikke er endelig konstatert tapt fordi A AS ikke har sannsynliggjort at de var klart uerholdelige ved gjennomføring av Xavtalen.

Vi har vanskelig for å forstå sentralskattekontorets argumentasjon på dette punkt. Ettersom fordringene på B AS ble ettergitt (uten noe vederlag) og aksjene i B AS ble overført til C AS og dermed ikke lenger var i A AS' eie, kan det ikke være noen tvil om at fordringene er endelig konstatert tapt.

Det kunne i og for seg vært grunn til å stoppe her, fordi vi anser argumentet ovenfor som såpass opplagt. Vi skal imidlertid likevel knytte noen kommentarer til skattekontorets argumentasjon.

FSFIN S 6-2-1 er en periodiseringsbestemmelse. Vi antar derfor at spørsmålet sentralskattekontoret mener at er relevant å stille er hvorvidt fordringene var reelt uerholdelige på tidspunktet for Xavtalen, eller om ettergivelsen var motivert av andre forhold hos A AS. Etter vårt syn er dette et spørsmål om periodisering av fradraget, og slik faktum ligger an i denne saken er ikke dette et relevant spørsmål.

Vilkåret om at tapet må være endelig konstatert må forstås slik at det må være helt på det rene at fordringen ikke vil bli oppfylt. Det klare utgangspunkt er at en ettergivelse medfører at tapet er endelig konstatert tapt - kreditor har ikke lenger noe krav. Unntak fra dette kan tenkes eksempelvis der ettergivelsen skjer overfor et konsernselskap, slik at verdien av aksjene i debitor øker tilsvarende gjeldsettergivelsen.

Samtlige dommer som sentralskattekontoret siterer fra på dette punktet i vedtaket er dommer som gjelder lån ytet til datterselskap hvor morselskapet beholdt sin aksjonærposisjon i datterselskapet etter ettergivelsen. I slike saker kan eierskapet i debitorselskapet medføre at tapet ikke anses endelig konstatert, men i nærværende sak er ikke faktum slik.

I denne saken skjedde ettergivelsen i forbindelse med at A AS også gikk ut som eier av B AS. Det er derfor ikke holdbart å hevde at tapet ikke er endelig konstatert med den begrunnelse at verdiene fortsatt er i behold. Det er heller ikke holdbart å hevde at periodiseringen av tapet er feil, ettersom ettergivelsen av gjelden og uttredenen av B AS skjedde samtidig.

Det er heller ikke relevant å vurdere om ettergivelsen skyldes "passivitet eller overbærenhet" hos kreditor, eller å vurdere hvorvidt de "strenge krav til bevis for betalingsudyktighet" hos debitor er oppfylt, jf. sitater fra flere kilder i vedtaket. Når lånet er ettergitt, og  alle eierrettigheter i debitor er oppgitt, er tapet hos kreditor endelig konstatert. Det finnes ikke grunnlag i faktum for at A As hadde ment å gi B AS noen gave.

Sentralskattekontoret er inne på at flere av A AS' samarbeidspartnere var kreditorer i B AS (eller datterselskaper), og at A AS for øvrig var opptatt av en ryddig uttreden fra B AS. Dette brukes så som begrunnelse for at ettergivelsen ikke skyldtes at fordringen var uerholdelig. Selv om vi ikke deler sentralskattekontorets syn på faktum på dette punkt, er dette uansett irrelevant. Tapet er for A AS' del endelig konstatert i og med ettergivelsen. Man kunne tenke seg at det ikke forelå et tap fordi verdien av fordringen var byttet om i noe annet, men vi kan ikke se at det er tilfellet her eller at sentralskattekontoret har gjort noe forsøk på å sannsynliggjøre dette. Selv om sentralskattekontoret skulle ha rett i at ettergivelsen og avslutningen av eierskapet i B AS for eksempel ikke vanskeliggjorde forholdet til flere av A AS samarbeidspartnere vil ikke dette innebære at tapet på fordringen ikke er konstatert.

4.2 Lån til B AS på MNOK [...]

Sentralskattekontoret hevder videre at det ikke er fradragsrett for lånet på MNOK [...] med den

begrunnelse at det ikke kan anses som et lån. Vi er ikke enig i skattekontorets vurdering på dette punktet. Selv om lånet skulle ettergis dersom visse begivenheter inntraff, så kan ikke dette innebære at lånet ikke kan anses som et lån. Uavhengig av dette har vi vanskelig for å forstå hvordan dette ikke i alle tilfeller må være en fradragsberettiget kostnad etter § 6-1 eller tap etter § 6-2, uavhengig av om det rubriseres som "lån" eller ikke. Hvis dette lånet i stedet skal karakteriseres som et tilskudd til B AS så må det for eksempel være klart at det er fradragsrett etter skatteloven § 6-1, jf. bla. Høyesteretts dom i Rt. 2015 side 1068 Kverva.

4.3 Lån til C

I vedtaket hevder sentralskattekontoret videre at heller ikke lånet til C AS er endelig konstatert tapt. Begrunnelsen synes å være at A AS ikke har forsøkt â gjøre kausjonsansvaret gjeldende overfor W og at ettergivelsen derfor ikke skyldes reell uerholdelighet.

Igjen mener vi dette er en uriktig rettsoppfatning hos sentralskattekontoret. Ordlyden i § 6-2 er "endelig konstatert tap". Utenfor konsernforhold vil en fordring være endelig konstatert tapt ved ettergivelse, uavhengig av om kreditor etter omstendighetene kanskje kunne lykkes med å få en dividende i konkurs. Fordringen er like fullt endelig konstatert tapt.

Uansett inngikk ettergivelse av lånet til C AS som en del av totaloppgjøret, der alle elementer hang sammen. "

D kom i brev datert [...] med supplerende kommentarer til klagen. Det siteres fra brevet:

"Høyesterett avsa dom i Thinggaard 30. mars 2017. Dommen har relevans for A AS`s fradragsrett både ut fra sammenlignbarheten av de faktiske forholdene i saken og for Høyesteretts vurdering av sakens rettslige spørsmål.

Vi skal først se på en beskrivelse av de faktiske forholdene i saken.

Thinggaard AS (Thinggaard) ble stiftet i januar 2000 av Terje Haglund. Ved stiftelsen overførte Haglund sin personlige virksomhet til selskapet, en virksomhet som besto i oppkjøp av bedrifter der Haglund så utviklingsmuligheter med potensiale for gevinst. Virksomheten gikk ut på å gjennomføre tiltak for å omstrukturere selskapene det var investert i med sikte på å øke deres verdi. Thinggaards vedtektsbestemte formål var å drive med konsulenttjenester i inn- og utland, investeringer i andre selskaper, samt kjøp, salg og drift av fast eiendom. Haglund var selskapets eneaksjonær, styreleder, daglig leder og eneste ansatte.

I 2006 investerte Thinggaard i Peterson-gruppen, et stort konsern med 1600 ansatte og fabrikker flere steder i Norge og i utlandet. Investeringen var for stor for Thinggaard alene, så Thinggaard stiftet sammen med andre interessenter Risløkka AS der Thinggaard eide 19,6 %. Risløkka AS igjen eide 66 prosent av aksjene i Startup 91 AS, som kjøpte alle aksjene i Peterson i 2006. Kjøpesummen var 250 millioner kroner. Kjøpet av Peterson-gruppen krevde ytterligere kapital utover det som ble skutt inn som aksjekapital i Risløkka AS, så aksjonærene ga Risløkka AS et ansvarlig lån hvorav Thinggaards andel var 7,36 millioner kroner.

Peterson-gruppen kjøpte etter overtakelsen flere fabrikker i Finland, Sverige og Danmark. Haglund la ned et omfattende arbeid i Peterson-gruppen fra overtakelsen i 2006, blant annet knyttet til refinansiering av bank og obligasjonslån og oppkjøp av fabrikker/virksomheter. Virksomheten gikk godt inntil finanskrisen i 2008, da gruppen fikk problemer. Haglund arbeidet etter dette med nedbemanninger og reforhandling av selskapenes finansiering. Fabrikken i Moss ble nedlagt i 2012.

Thinggaards ansvarlige lån til Risløkka AS ble regnskapsmessig avskrevet som tapt i 2009 i forbindelse med at aksjekapitalen i Peterson-gruppen ble nedskrevet til tilnærmet null, og nye eiere kom inn. Staten og Thinggaard var enig i at fordringen mot Risløkka AS var endelig tapt i 2009.

Høyesterett beskrev Thinggaards aktivitet mot Peterson-gruppen i den aktuelle perioden som "långivning, integrert rådgivning og administrativ og ledelsesmessig støtte" (premiss 55). Høyesterett viste til lagmannsrettens vurdering om at lånet til Risløkka AS var en nødvendig forutsetning for å kunne gjennomføre oppkjøpet av Peterson-konsernet, og at Haglunds aktivitet i konsernet var en viktig forutsetning for at investeringen skulle bli vellykket.

Rettslig sett dreide saken seg dels om Haglunds aktivitet skulle tilordnes Thinggaard. Avgjørende for dette var at hans personlige engasjementer i porteføljeselskaper hadde vært formelt overført til Thinggaard ved stiftelsen i 2000 og at Haglunds tjenester til Peterson i 2009 ble fakturert av Thinggaard etter at fordringen var tapt. Flertallet avviste mindretallets begrunnelse om at manglende lønnsutbetalinger fra Thinggaard til Haglund kunne gi et annet resultat. Flertallet begrunnet dette med at aksjonærer både kan få vederlag for sine tjenester i form av lønn og utbytte (og – vil vi tillegge – realisasjonsgevinst).

Høyesterett kom også til at den aktiviteten som skulle tilordnes Thinggaard utgjorde skatterettslig utviklingsvirksomhet. Etter først å ha vist til omtaler av slik virksomhet i Solér-dommen og artikkel av Gjølstad fra 1989, la retten til grunn at aktivt eierskap som går utover alminnelige aksjonærbeføyelser kan inngå som del av aksjonærenes egen virksomhet etter en konkret helhetsvurdering. Basert på det lagmannsretten hadde funnet bevist, fant Høyesterett at Thinggaards aktivitet rettet mot Peterson-gruppen i form av långivning, integrert rådgivning og administrativ og ledelsemessig støtte var tilstrekkelig omfattende til å være virksomhet i skattelovens forstand. Lagmannsretten hadde lagt til grunn følgende:

"Ut fra Haglunds forklaring må det uansett legges til grunn at hans aktiviteter fra 2005/2006 og fremover, i all hovedsak var knyttet til Peterson-gruppen. Det blir dermed bedømmelsen av denne aktiviteten som blir avgjørende for virksomhetsspørsmålet.

I 2009 fakturerte Thinggaard konsulenttjenester overfor Peterson-gruppen, med til sammen 1 750 000 kroner. Haglund forklarte for lagmannsretten at dette ble gjort etter at det ble klart at investeringen i Peterson-gruppen var tapt. Beløpet var etter det opplyste basert på en avtale om et månedlig konsulenthonorar på 250 000 kroner. Omfanget av Haglunds bistand til Peterson-gruppen i 2009, var etter det opplyste omtrent på sammen nivå som i de foregående år.

Haglund har forklart om et omfattende arbeid i Peterson-gruppen fra overtakelsen i 2006. Arbeidet har blant annet omfattet refinansiering av bank- og obligasjonslån, oppkjøp av fabrikker/virksomheter, nedbemanninger og reforhandling av selskapenes finansiering i forbindelse med finanskrisen i 2008.

Haglund hadde kontor i virksomhetene i Moss og Sarpsborg og hadde utstrakt reisevirksomhet til de øvrige fabrikker i Norge og i utlandet.

...

Ut fra de foreliggende opplysninger er det ikke mulig å si noe sikkert om hvor stor andel av Haglunds samlede aktivitet i Peterson-gruppen, som knytter seg til utøvelsen av styrevervene. Lagmannsretten finner det imidlertid ikke tvilsomt at Haglunds aktivitet i årene 2006 til 2009 hadde et omfang som gikk langt ut over hva som med rimelighet kan knyttes til styrevervene. Både kvantitativt og kvalitativt dreide det seg etter lagmannsrettens syn om en aktivitet som tilfredsstiller kravene til virksomhet i skattelovens forstand."

Høyesterett fant videre at kravet om særlig og nær tilknytning mellom fordringstapet og utviklingsvirksomheten var oppfylt i saken. Innledningsvis klargjorde førstvoterende at i dette ligger blant annet at fordringen må komme kreditors egen virksomhet til gode eller på andre måter være strekt integrert i denne. Førstvoterende anså investeringen i Peterson-gruppen, herunder det ansvarlige lånet til Risløkka AS, sammen med Haglunds aktiviteter for gruppen, som en integrert økonomisk virksomhet der formålet var å oppnå verdiøkning på investeringen i Peterson.

Et viktig poeng i saken fra statens side hadde vært at lånet i Thinggaard-saken ikke var ytet direkte til det selskapet hvor aktiviteten var bedrevet. Lånet var ytet til Risløkka AS, mens aktiviteten hadde foregått i Peterson AS og dets datterselskaper. Høyesterett avviste imidlertid at dette hadde noen innvirkning på fradragsretten, jf. premiss 60 og 61:

"... Det fremkommer av lagmannsrettens dom at lånet til Risløkka AS var en nødvendig forutsetning for å kunne gjennomføre oppkjøpet av Peterson-konsernet, og Haglunds aktivitet i konsernet var videre en viktig forutsetning for at investeringen skulle bli vellykket.

Det kan da ikke få avgjørende betydning for tilknytningsspørsmålet at lånet ble gitt til Risløkka AS, som kjøpte aksjene i Peterson-gruppen gjennom Startup 91 AS. De mellomliggende selskapene var bare nødvendig for å kunne gjennomføre finansieringen av oppkjøpet..."

[Punkt 3 nedenfor er hentet fra skattepliktiges "Supplement til klage av [...]]

3 Vurdering av A`s fradragsrett i lys av Thinggaard-dommen

3.1 Rettslige avklaringer fra Høyesterett

Høyesterett har med Thinggaard kommet med en avklaring av rettsspørsmål av betydning for A AS`s fradragsrett, særlig om betydningen av integrert virksomhet.

Sentralskattekontoret sa seg i sitt vedtak vedrørende A AS i utgangspunktet enig i at fradragsrett kan følge av en integrering mellom kreditors og debitors virksomhet, jf. vedtakets side 55:

"Sentralskattekontoret legger til grunn at selv om det ikke kan påvises direkte betydning for kreditors egen virksomhet, kan tilstrekkelig tilknytning anses å foreligge dersom kreditor er sterkt integrert og aktiv i debitors virksomhet."

Sentralskattekontoret trakk imidlertid snevrere grense for hva som kan kvalifisere som "integrert", jf. vedtakets side 62:

"Sentralskattekontoret viser videre til at Høyesterett i lignende saker har lagt betydelig vekt på om aksjonær og debitorselskapet driver samme type virksomhet. I rettspraksis synes det å være en forutsetning at virksomheten hos aksjonær og det aktuelle selskapet er så likeartet, at virksomheten i kreditorselskapet er egnet til å ha en vesentlig betydning for debitorselskapet. I Høyesteretts avgjørelser er det nettopp de tilfeller hvor det foreligger samme type virksomhet som er gitt grunnlag for integrasjon."

Etter Thinggaard er det klart at Sentralskattekontorets beskrivelse av rettstilstanden ikke er dekkende. Thinggaard avklarer at integrert virksomhet mellom en aksjonær og et selskap kan foreligge selv om de to ikke driver samme type virksomhet. Thinggaards virksomhet med utviklingsaktivitet var klart nok ikke samme type virksomhet som Peterson-konsernets cellulose- og papirproduksjon. Høyesterett avklarer dermed at når aksjonæren driver utviklingsvirksomhet og engasjerer seg aktivt i utviklingen av et selskap det er investert i, foreligger det integrert virksomhet, jf. premiss 60:

"Investeringen i Peterson-gruppen, herunder det ansvarlige lånet til Risløkka AS, sammen med Haglunds aktiviteter for gruppen, må etter mitt syn sees som en integrert økonomisk virksomhet der formålet var å oppnå verdiøkning på investeringen i Peterson. Det fremkommer av lagmannsrettens dom at lånet til Risløkka AS var en nødvendig forutsetning for å kunne gjennomføre oppkjøpet av Peterson-konsernet, og Haglunds aktivitet i konsernet var videre en viktig forutsetning for at investeringen skulle bli vellykket."

Høyesterett avgjør her at når følgende tre elementer finnes – (i) aksjeinvestering, (ii) lån og (iii) aktivitet for å utvikle det selskapet det er investert i – så utgjør dette er integrert virksomhet.

Høyesterett sier det ikke uttrykkelig, men argumentasjonen og faktum i saken innebærer at aksjer og fordringer i utviklingsvirksomhet alltid må bedømmes som virksomhetstilknyttet – så lenge aktiviteten kvalifiserer som utviklingsvirksomhet. Dette har også gode grunner for seg, fordi utviklingsvirksomhet skiller seg fra annen type virksomhet ved at aksjer og lån utgjør selve grunnlaget for virksomheten. Aksjer og lån blir automatisk driftsmidler i denne utviklingsvirksomheten.

Dette er også i tråd med Gjølstad, Aksjer i næring – nyere grensetilfeller, Utv – 1989-5, side 763 flg., på side 771:

"Blir først utviklingstjenester m.v. fra utviklingsselskapet bedømt som næringsvirksomhet, og det aktuelle porteføljeselskapet har fått en rimelig andel av disse tjenester, vil det være meget nærliggende å si at aksjer i dette porteføljeselskapet eies i næring."

Førstvoterende i Thinggaard viser flere steder til Gjølstads artikkel. Førstvoterende finner dessuten underveis i avgjørelsen grunn til å presisere at det i nyere dommer har skjedd en oppmykning av de strenge krav som tidligere har vært stilt i rettspraksis, jf. premiss 45:

"Selv om det i rettspraksis er stilt strenge krav for at tap på blant annet lån kan gi aksjonæren rett til fradrag for tap i egen virksomhet, er det i nyere dommer skjedd en viss oppmykning, jf. Rt-2005-1157 (Commercial Buildings), Rt-2005-1171 (Skjelland) og Rt-2015-628 (Solér). I sistnevnte dom avsnitt 34 slår førstvoterende fast at rettspraksis ikke utelukker fradragsrett etter § 6-2 "for en aksjonær som utøver stor aktivitet til beste for selskapet". Den konkrete vurderingen av om virksomhetskravet er oppfylt, må for øvrig skje under henvisning til utviklingen i næringslivet, og må ta opp i seg endringer i måten aktørene innretter seg på, herunder måten de organiserer virksomheten på, jf. Solér avsnitt 35 og avsnitt 36."

Førstvoterende viser her til Commercial Buildings og Skjelland, som gjaldt tilknytningskravet, og til Solér, som gjaldt virksomhetskravet. Norsk Struts, som reversert noe av oppmykningen i Commercial Buildings, er ikke nevnt. Førstvoterende fant videre støtte for sin avgjørelse i de vesentlige likhetstrekk som er mellom Solér og Thinggaard-saken, jf. premiss 64, selv om ikke Soler gjaldt tilknytningskravet. Førstvoterende bemerket at det ikke er noen klar grense mellom lovens krav til virksomhet og dens krav til tilknytning, jf. premiss 44:

"Jeg bemerker innledningsvis at det ikke er noen klar grense mellom lovens krav til virksomhet og dens krav til tilknytning, jf. blant annet Rt-2015-628 avsnitt 35 og 36 (Solér), der førstvoterende finner støtte for sin drøftelse av virksomhetsbegrepet i Rt-2005-1157 avsnitt 54 (Commercial Buildings) til tross for at den uttalelsen gjaldt tilknytningskravet."

Solér gjaldt, på samme måte som Thinggaard, aktivitet med å utvikle et selskap som var kjøpt opp med sikte på å øke verdien av selskapet og dermed skape verdi for aksjonæren. De to sakene Thinggaard og Solér må etter vår oppfatning anses som prejudikater for at tilknytningskravet ved utviklingsvirksomhet er oppfylt så lenge aksjer og fordringer inngår i en utviklingsaktivitet som er omfattende nok til å gjøre utgjøre næringsvirksomhet. Aksjonæren trenger ikke ha kontroll over selskapet som skal utvikles jf. at Thinggaard eide 19,6 % i Risløkka AS og Erik Solér eide 50 % i Nye Start AS.

3.2 Nærmere vurdering av virksomheten i B AS

I vårt klagebrev av [...] har vi vist at A AS`s fradragsrett allerede følger av den tradisjonelle lære om tilknytning til aksjonærens egen virksomhet. I dette brevet blir klagen supplert ved å redegjøre for at fradragsrett også må følge av prinsipper om integrert virksomhet.

A AS`s vedtektsfestede formål i den aktuelle periode fra [...] til [...] var følgende:

"Investeringer i aksjer, [...], selskapsandeler og verdipapirer for øvrig, samt investeringer i, forvaltning og utvikling av [...], herunder deltakelse i andre selskaper[...]."

Utviklingsvirksomhet av selskaper gjennom investering i aksjer er dekket av denne formålsangivelsen. Til sammenligning var Thinggaards vedtektsfestede formål tilnærmet identisk, se Thinggaard premiss 3 der formålet ble gjengitt som "å drive med konsulenttjenester i inn- og utland, investeringer i andre selskaper, samt kjøp, salg og drift av fast eiendom." Utviklingsvirksomhet ble av Høyesterett uttrykkelig ansett for å falle inn under dette formålet, jf. premiss 36. Forskjellen knyttet til konsulenttjenester er uten betydning da slike tjenester typisk skjer som betalte oppdrag.

A AS investerte i B AS både gjennom aksjer og lån. Som nevnt i punkt 3.1 ovenfor har ikke Høyesterett oppstilt noe krav til eierandelens størrelse, men ca. 20 % ble ansett tilstrekkelig for Thinggaard, og Erik Solér hadde 50 % i Nye Start AS. A AS`s eierandel på [...] i B AS må dermed uansett være tilstrekkelig til å oppfylle et eventuelt eierkrav. Det som gjenstår som verdivurderingskriterium for å kvalifisere for fradragsrett er dermed om den aktiviteten som ble nedlagt fra A AS`s side overfor B AS var tilstrekkelig omfattende til å kvalifisere som utviklingsvirksomhet og om lånene var gitt som ledd i denne virksomheten.   

Det er nødvendig å differensiere mellom aktivitet som kan kvalifisere for utviklingsvirksomhet og aktivitet som ikke gjør det. Bare den aktiviteten som skjer for A AS`s regning og risiko kan regnes med. Førstvoterende i Thinggaard beskrev hva som ligger i "regning og risiko" slik i premiss 38:

"I Rt-2013-421 avsnitt 33 (Tronviken) la Høyesterett til grunn at kriteriet "regning og risiko" primært har som funksjon å avgrense mot arbeidsinntekt i tjenesteforhold, men at kriteriet også har betydning for spørsmålet om hvem en virksomhet skal tilordnes. Dommen gir imidlertid anvisning på at det må anlegges en bred betraktning, hvor det må vurderes hvem som har den reelle interessen i aktiviteten. I avsnitt 36 uttales det at "man blant annet må se hen til om skattyter bærer tap og får gevinst av det Tronviken har kalt `grunninvesteringen`"."

Premiss 41 i Solér har også relevans. Der uttaler førstvoterende følgende:

"Staten har gjort gjeldende at det vil utgjøre en tilfeldig forskjell dersom aktive eiere uten formell posisjon i selskapet skal kunne anses for å drive virksomhet og få fradrag for tap, mens eiere med slike posisjoner ikke kan det. Jeg er ikke uten videre enig i det. Når en ansatt mottar lønn for å utføre arbeidsoppgaver for sin arbeidsgiver, er det naturlig å si at dette skjer som en del av selskapets virksomhet. Dette er ikke like nærliggende når aksjonæren uten vederlag og uavhengig av posisjon bruker sin kompetanse, arbeidskapasitet og kapital for å utvikle selskapet."

Av disse premissene kan det utledes at lønnet arbeid for et selskap ikke kan være for aksjonærens "regning og risiko". For øvrig må det anlegges en bred betraktning, hvor det må vurderes hvem som har den reelle interessen i aktiviteten.

Det som skal vurderes er aksjonærens aktivitet. I Thinggaard ble aktiviteten utøvet av Haglund alene, som eneste ansatte, styremedlem og eier. For A AS har aktiviteten blitt utøvet av en rekke personer, og det er deres samlede aktivitet for A AS som blir vurderingstemaet.

Sentralskattekontoret har vurdert A AS`s utviklingsaktivitet i sitt vedtak i lys av den rettspraksis som forelå frem til vedtakstidspunktet i november 2016, dvs. uten å kunne ta hensyn til Thinggaard. Sentralskattekontoret oppsummerte sine vurderinger på side 65:

"Oppsummert legger sentralskattekontoret til grunn at A AS og B AS ikke driver samme type virksomhet, at den aktivitet A AS har utøvd i B AS har vært begrenset og hovedsakelig på et overordnet plan, som å delta i styremøter etc. Videre legger sentralskattekontoret til grunn at A AS i kortere perioder kan ha utøvd aktivitet utover det som normalt følger av rollen som eier av aksjer. Sentralskattekontoret mener imidlertid at aktiviteten var motivert av at A AS som aksjonær forsøkte å begrense sine tap som følge av feilslåtte investeringer. På dette grunnlag finner ikke sentralskattekontoret det sannsynliggjort at det foreligger særlig og nær tilknytning i form av integrasjon. Sentralskattekontoret finner det heller ikke sannsynliggjort at A AS sitt hovedmotiv for investeringene i B AS var å fremme egen virksomhet."

A mener at denne beskrivelsen er feil, av flere grunner.

En grunn er at det ikke gjelder noe krav om "samme type virksomhet" etter avklaringen i Thinggaard.

En annen grunn er at sentralskattekontoret tar feil når den sier at aktiviteten i B AS var motivert i et ønske om å begrense tap som følge av feilslåtte investeringer. Vi har i klagebrevet [...] inngående dokumentert at aktiviteten fra starten i [...] var motivert i å skape et nytt[...] forretningsområde i A AS. Sentralskattekontorets synspunkt fokuserer på sluttfasen for investeringen og det blir for snevert. Aksjeinvesteringen i [...] og aktiviteten fra dette tidspunktet var motivert i å utvikle B AS til en omfattende virksomhet. Skatterettslig er det aksjeinvesteringen som tradisjonelt har styrt vurderingene av virksomhetstilknytning mens lån som har støttet opp under aksjeinvesteringen har avledet sin skatterettslige karakter fra aksjeinvesteringen. Det gjelder fortsatt, også etter at den rettslige betydningen for aksjer er borte. Perioden [...]-[...] er dermed viktig for å vurdere aktivitetens karakter av skattemessig utviklingsvirksomhet.

En tredje grunn er at sentralskattekontoret ser bort fra selve karakteren av det prosjektet saken dreier seg om. A AS`s investering var et [...] joint venture ("JV"). Dette JV var uten egen organisasjon ved etableringen. B AS som selskap var uten bemanning og innhold i [...]. Selskapet fungerte som en egnet ramme (og navn) for en felles utviklingsvirksomhet basert på en kombinasjon av overføring av eksisterende virksomhet hovedsakelig fra [...] og nye forretningsmuligheter. Både det at virksomhet hovedsakelig kom fra [...] og at man sammen skulle utvide mot nye forretningsmuligheter la implisitte føringer for krav til aktivitet fra A AS som underbygger de faktaopplysninger selskapet har fremlagt.

Et [...] JV er en krevende samarbeidsform, særlig når JV selskapet ikke bygger på en eksisterende og selvgående egenadministrasjon. Der den ene parten C AS skal legge inn mye virksomhet, men den andre parten (A AS) i større grad bidrar med kontanter, ligger det i sakens natur at den andre parten nødvendigvis må vise betydelig aktivitet for å ivareta sine interesser. Bl.a. må verdimessige, strategiske og operasjonelle implikasjoner for JV selskapet av å overta ulike virksomheter og eiendeler vurderes inngående. For B AS JV var ikke overtakelse av virksomhet fra C AS en engangsforeteelse ved oppstarten, men noe som stadig ble vurdert og dels gjennomført frem til sommeren/høsten [...]. Dette fremgår av styrereferatene fra B i  [...] og [...]. Disse er tidligere sendt til skattekontoret og vi fremhevet følgende elementer [...]

I tillegg krever [...] JV en viss balanse i strategisk og operasjonell utvikling for at samarbeidet skal fungere tilfredsstillende for begge parter. B AS var ment som en offensiv satsning fra begge JV partnere, med utvidelser i form av oppkjøp og nyinvesteringer. D har gitt en inngående faktumbeskrivelse i brev av [...]. Vi ber skatteklagenemnda lese denne i sin helhet, og gjengir den innledende beskrivelsen:

"Satsningen på B AS var offensiv. Det ble jobbet sterkt for at B AS skulle kunne bli en stor aktør, særlig innenfor [...]. [...] Flere større prosjekter strandet eller ble lagt midlertidig på is på grunn av at man ikke kom til enighet i forhandlinger rundt pris, spørsmål om en tredje investor, samt taktisk uenighet [...]

Denne aktiviteten krevde betydelig oppfølging i B AS, med stor involvering fra representanter fra begge JV partnere. I investeringsfasen fra [...] var det særlig to personer fra A AS som var aktivt involvert – I og S. I D`s brev av [...] er aktiviteten for disse to beskrevet slik:

I

"Aksjonær, styreleder og daglig leder i A AS, I, satt i styret i B AS, B1, B2 B3, B4 og i Æ. Ved siden av dette brukte han personlig mye tid på B AS og på samarbeid med medaksjonæren W, herunder møter, forhandlinger mv. I perioder har han brukt mer tid på B AS enn på noe annet forretningsområde i A AS.[...].

S

"Nåværende administrerende direktør i P og tidligere finansdirektør [...] i  A AS ( [...]- [...]), S, var involvert i B AS i [...]-[...], samt i B2 AS i [...]-[...]. S var særlig involvert i Ø og Å. Han satt her i styret på vegne av B AS, som innebar mye arbeid. På det meste var det styremøter annenhver uke. Videre bistod han aktivt i diskusjoner mv. utover styrearbeid, herunder forhandlinger med minoritetsaksjonærer og i arbeid med styring av økonomi osv. S deltok i tillegg i forhandlingene med [...]

Sentralskattekontoret har i vedtaket (side 56 og 57) ikke tillagt den aktiviteten disse to utførte noen større betydning. Når det gjelder I kan ikke Sentralskattekontoret "se at det fremgår av sakens dokumentar at I`s aktivitet gikk utover det å delta på styremøter". I forhold til S sier sentralskattekontoret at "styreverv normalt anses som forvaltning av aksjonærposisjon", samt at aktiviteten "relaterer seg til årene [...], mens de fradragsførte lånene i all hovedsak er gitt i perioden [...]". Sistnevnte synspunkt blir for snevert, jf. våre kommentarer ovenfor. Perioden [...] er viktig for å vurdere aktivitetens karakter av skattemessig utviklingsvirksomhet.

Når det gjelder sentralskattekontorets underkjennelse av styrearbeid, så tar for det første denne ikke hensyn til om arbeidet skjer i toppselskapet, der en aksjonær har sin eierposisjon, eller på nivåer under dette. Styrearbeid på lavere nivåer i konserner betyr typisk involvering i operasjonelle forhold og dermed aktiv utviklingsaktivitet. Dersom organiseringen i stedet hadde vært bare i ett selskap med ulike divisjoner, ville arbeidet på lavere nivåer ikke vært styrearbeid, men operasjonell virksomhetsledelse.

For det andre tar underkjennelsen ikke hensyn til om styrearbeidet er betalt eller ubetalt. I Thinggaard-saken fremgår følgende av lagmannsrettens dom (side 7):

"Lagmannsretten legger videre til grunn at Haglund var styreleder i Peterson AS og datterselskapene fra 2009 til 2009, og deretter styremedlem frem til 2012. Dette er personlige verv for Haglund, og godtgjørelse for disse er utbetalt til Haglund. Aktiviteten knyttet til disse vervene, må skatterettslig tilordnes de selskaper vervene er utført i, altså selskapene i Peterson-gruppen. Denne delen av Haglunds aktivitet kan således ikke anses som virksomhet knyttet til Thinggaard."

Lagmannsretten ser bort fra Haglunds styreverv i sin vurdering av aktivitetskravet, men det ligger en viktig presisering fra lagmannsretten i at styrevervene var betalte. Når selskapet betaler for styreaktiviteten, er det naturlig å si aktiviteten er for selskapets regning og risiko. For ubetalte styreverv er situasjonen en annen. Alle styreverv for A AS`s personer i B AS med datterselskaper var ubetalte, og dermed en kostnad for A AS som betalte lønnen til de aktuelle personene. 

At styreaktivitet i B AS skjedde på ubetalt basis for A AS`s representanter (det samme gjaldt for C AS`s representanter, mens eksterne fikk betalt) er med på å underbygge karakteren av utviklingsvirksomhet. I utviklingsvirksomhet er (gratis) styredeltakelse en viktig plattform for å være i posisjon til å påvirk virksomheten i ønsket retning. Vi viser her til Gjølstads beskrivelse i Aksjer i næring – nyere grensetilfeller, Utv-1989-5, side 763 flg., på side 766, som også førstvoterende i Thinggaard har vist til i premiss 41:

"Utviklingsselskaper tar seg ofte betalt direkte for slike tjenester, men skaffer seg fortjeneste på aktiviteten ved at utviklingen av porteføljeselskapene gir disse høyere verdi, som kan tas ut som gevinst på aksjene."

Etter vår oppfatning blir det feil å se bort fra gratis styreaktivitet når omfanget av en utviklingsaktivitet skal vurderes så lenge styreaktiviteten er omfattende og aktiv, ikke bare av formell karakter, og dermed aktivitet med på å fremme både porteføljeselskapets virksomhet og utviklernes interesser. Det er ingen tvil om at I og S hadde styreroller i B AS som både var omfattende og aktive, og som ivaretok interessene til A AS for at investeringen i B AS skulle bli lønnsom.

I Thinggaard premiss 45 sier førstvoterende at:

"... den konkrete vurderingen av om virksomhetskravet er oppfylt, må for øvrig skje under henvisning til utviklingen i næringslivet, og må ta opp i seg endringer i måten aktørene innretter seg på, herunder måten de organiserer virksomheten på".

Vi vil også legge til at styrearbeid typisk bare ett av flere elementer i en utviklingsvirksomhet for personer med investeringsansvar for bestemte områder/virksomheter. Oppfølging skjer normalt også i stor grad uformelt utenfor styremøter. Beskrivelsene i D`s brev av [...] og etterfølgende kommunikasjon viser at A AS`s representanter har forklart at de la ned betydelig aktivitet for B AS også utenfor styremøtene. I har for eksempel forklart at han i perioder brukte mer tid på B AS enn på noe annet forretningsområde i A AS. S har bl.a. forklart at han på det meste deltok i styremøter i Å AS annenhver uke og dessuten bistod aktivt i forhandlingene med minoritetsaksjonærer og med styring av økonomi osv. Han deltok i tillegg i forhandlingene med [...].

Sentralskattekontoret har vært lite villig til å bygge på forklaringer fra involverte personer fra A AS som ikke fremgår av selskapsprotokoller. Skatteklagenemnda kan ikke underkjenne disse personers forklaringer uten videre bare fordi de har forklaringer og ikke nedfelt i tidsnære dokumenter. Dels har det formodningen mot seg at disse personene har forklart seg usant, men enda viktigere er at det, som nevnt ovenfor, følger implisitt av utviklingsvirksomhet generelt – og særlig i [...] JV – at det blir nødvendig med omfattende aktivitet i tillegg til ordinært styrearbeid for å realisere de planlagte verdier. Da har det heller formodningen for seg, snarere enn motsatt, at det har vært aktivitet utover styrearbeidet.

Fra høsten [...] og finanskrisen går B AS inn i en annen fase, med økonomiske utfordringer. Aktiviteten fra A AS`s personer er fortsatt omfattende, men får da en annen karakter (jf. bl.a. nærmere omtale i klagebrevet av [...]). Aktiviteten mister likevel ikke karakteren av utviklingsvirksomhet. Vi kan her også vise til Thinggaards aktivitet mot Peterson fulgte et tilsvarende mønster.

På samme måte som førstvoterende i Thinggaard finner vesentlig støtte for sitt standpunkt i betydelige likhetstrekk med Solér, finner vi vesentlig støtte for A AS`s fradragsrett i Thinggaard.

[...] begge sakene først hadde perioder med fokus på utvidelser og virksomhetsbygging, mens de fra [...] gikk over i en fase med å ordne opp i økonomiske problemer [...]. Også ut fra faktumbeskrivelsene i de tre rettsinstansene i Thinggaard-saken, fremstår involveringen fra alle personer fra A AS som minst like omfattende som Haglunds involvering i Peterson.

Vi vil til slutt vise til sentralskattekontorets uttalelse på side 56 i vedtaket:

"Sentralskattekontoret vil for øvrig bemerke at låneforholdene er mellom A AS og B AS, mens aktivitet som vist til av selskapet, i stor grad relaterer seg til B AS sine datter- og datterdatterselskaper."

Thinggaard avklarer i premiss 61, som vi har gjengitt tidligere, at det er uten betydning for tilordningsspørsmålet om lånene var til de selskapene aktiviteten har vært direkte rettet mot eller mot selskaper høyere oppe. Det kan ikke være noen tvil om at alle de lånene A AS har gitt i forbindelse med B AS, det være seg til B AS eller til C AS, var nødvendig for å støtte opp under aksjeinvesteringen i B AS og en viktig forutsetning for at investeringen skulle kunne ha mulighet til å bli vellykket.

Sekretariatet sendte utkast til innstilling på innsyn 6. desember 2019, nr 26 i dokumentlisten. I skattepliktige sin tilbakemelding av 1. januar 2020 fremkommer ingen merknader, nr 27 i dokumentlisten.

Sentralskattekontorets vurderinger

Sentralskattekontoret har vurdert klagen slik:

Innledning og presentasjon av rettslig grunnlag

A AS anfører å ha lidt et tap i tilknytning til investeringer i B AS på til sammen MNOK [...], hvorav tap på aksjeinvesteringer utgjør MNOK [...]. Tapet på aksjeinvesteringene er det enighet om at ikke er skattemessig fradragsberettiget. 

Selskapet har krevd fradrag for det resterende beløp på NOK [...] som tap på fordringer. Lånene ble dels gitt til B AS og dels til C AS, som var selskapets medaksjonær i B AS.

Hjemmel for skattemessig fradrag for tap på en fordring er gitt i sktl. § 6-2. Av sktl. § 6-2 første ledd
jf. §§ 9-4 første ledd og 9-3 første ledd bokstav c nr. 1, kan det utledes at følgende kumulative vilkår må være oppfylt:

1. kreditor må drive virksomhet,
2. fordringen må ha tilstrekkelig tilknytning til denne virksomheten og
3. tapet må være endelig konstatert.

Det må derfor tas stilling til om A AS driver virksomhet i skattelovens forstand, om det er tilknytning mellom fordringen og den aktuelle virksomhet og om tapene er å anse som endelig konstatert.

Den klare hovedregelen er at fordringer som ikke er omsetningsgjenstand for fordringshaver, ikke er pådratt i långivers virksomhet og er dermed ikke fradragsberettiget etter sktl. § 6-2. I rettspraksis er det gjort noen unntak fra hovedregelen i tilfeller hvor nevnte vilkår er oppfylt.

Kort om de ulike lånene

Innledningsvis finner sentralskattekontoret det hensiktsmessig å gi en kort oppsummering av faktum knyttet til de ulike lånene. Som det vil fremgå nedenfor, ble lånene i all hovedsak gitt i løpet av årene [...].    

Lån fra A AS til B AS på MNOK [...]

A AS har opplyst at dette var flere aksjonærlån hovedsakelig ytet for å avhjelpe likviditetssituasjonen i datterselskapene i B1 AS, særlig X AS. Lånene skal ha bidratt til den helhetlige finansieringen av B AS og ble hovedsakelig avgitt i perioden [...]. Det samlede lånebeløp i perioden utgjorde MNOK [...].

Deler av lånebeløpet ble gjort opp i [...] ved at A AS kjøpte aksjene i O AS fra B1 AS for MNOK [...] og motregnet kjøpesummen i utestående fordringer. Restgjeld knyttet til aksjonærlån utgjorde per [...] MNOK [...].

I Xavtalen pkt. 3.1 (b) etterga A AS "[…]" i sin helhet. Det ble krevd skattemessig fradrag for tap på lån og renter i [...]. Lånet utgjorde da NOK [...], mens renter utgjorde NOK […].

Lån fra A AS til B AS på MNOK [...]

Selskapet opplyser at A AS den [...] ytet et konvertibelt lån til B AS på MNOK [...]. Låneopptaket ble vedtatt av generalforsamlingen i B AS. Lånet ble benyttet til tilbakebetaling av aksjonærlån med MNOK [...] til hver av aksjonærene, altså A AS og C AS. I [...] ble halvparten av det konvertible lånet overført til C AS. A AS hadde deretter en konvertibel fordring mot B AS på MNOK [...], samt krav på renter på NOK […].

Ifølge selskapets beskrivelse ble det konvertible lånet med renter ettergitt i sin helhet av A AS på det tidspunkt nærmere bestemte vilkår gitt i Xavtalen ble ansett oppfylt. Dette skjedde senest [...]. Det ble krevd skattemessig fradrag for tapet samme år.

Lån fra A AS til B AS MNOK [...]

Lånet ble ifølge selskapet gitt fra A AS til B AS i forbindelse med Xavtalen av [...], ref. Xavtalen pkt. 3.1.2. Forutsetningen var at lånekapitalen skulle lånes videre til X AS, som gjennom [...] viste svært svake resultater og hadde behov for tilførsel av likviditet.

A AS forpliktet seg samtidig til å yte lån til C AS som skulle lånes videre til B AS og X AS. A AS skulle ettergi lånet på MNOK [...] til B AS forutsatt at C AS tilbakebetalte sitt lån på MNOK [...] til A AS. Fra Xavtalens pkt. 3.1 (d) siteres:

"[...]"

W betalte hovedstolen med tilhørende renter til A AS i løpet av [...]. Det resterende lånet pålydende MNOK [...] ble da ettergitt og skattemessig fradragsført i [...].

Lån fra A AS til C AS

I følge selskapets redegjørelse er det gitt lån fra A AS til C AS i perioden [...] til [...]. Det var en forutsetning for lånene at pengene uavkortet skulle gå videre til selskapene i B-konsernet. Nærmere om dette forholdet under punkt 5.3.3 under. På tidspunktet for inngåelse av Xavtalen den [...] var saldo på utestående lån inklusive renter, NOK [...]. Ifølge oversikt vedlagt selskapets brev av [...], tilbakebetalte C AS NOK [...] den [...].

Lånet til C AS ble ettergitt i sin helhet på det tidspunkt vilkår gitt i Xavtalen ble ansett oppfylt, senest [...]. Det ble krevd skattemessig fradrag for tapet samme år. Fordringen utgjorde da MNOK [...], fordelt på hovedstol på MNOK [...] og renter på MNOK [...].

Virksomhetskravet

Utøver A AS virksomhet?

For at A AS skal ha krav på fradrag for tap på fordring, må selskapet som nevnt ovenfor anses for å drive egen virksomhet. Virksomhetsbegrepet er ikke definert i skatteloven, men gjennom rettspraksis er det utviklet kriterier for hva som skal til for å fylle vilkåret.

Oppsummert defineres gjerne virksomhet som aktivitet som tar sikte på å ha en viss varighet, er av et visst omfang, er egnet til å gi overskudd, og som drives for skattyters regning og risiko, jf. Rt-2013-421Tronviken.

Det følger videre av rettspraksis at alminnelig konsernstyring ikke kan ansees som virksomhet. Det kreves aktiviteter ut over dette, jf. Rt-1990-958 Quatro s 963:

"Det er ikke påvist at A/S Quatro i sin eiertid utøvet noen "overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner" overfor Dolphin, ut over det som naturlig fulgte av datterselskapsforholdet."

A AS hevder i klagen av 23. desember 2016 side 9 at sentralskattekontoret på side 46 i vedtaket gir en "upresis" beskrivelse av virkningen av Quatro. Det er uklart for sentralskattekontoret hva selskapet mener med dette. Det er sentralskattekontorets oppfatning at det følger direkte av denne avgjørelsen at et mor-datterselskap forhold i seg selv ikke kan anses for å oppfylle kravet til virksomhet for morselskapet. Det kan her blant annet vises til følgende sitat fra avgjørelsen på side 963:

"Ikke i noen av disse relativt ferske lovforarbeider finner jeg holdepunkter for at man skulle ha ment at det gjelder en presumpsjon for at et morselskaps aksjer i datterselskap er eiet i næring, eller for at utøvelsen av de styringsmuligheter som aksjeinnehavet innebærer, i seg selv skal anses som en næringsutøvelse på morselskapets hånd". 

Det kan følgelig ikke legges til grunn at A AS utfører virksomhet i kraft av at selskapet eier aksjer i underliggende datterselskaper. Det må sees hen til hvilken aktivitet det er som faktisk finner sted i selskapet.

A AS sine inntekter består hovedsakelig av konsernbidrag og utbytte. I [...] hadde A AS skattefrie inntekter som konsernbidrag og utbytte på ca. […] og for [...] ca. [...]. Dette er inntekter knyttet til selskapets aksjonærposisjon. Selskapet oppgir i tillegg driftsinntekter på MNOK [...] i [...] og  MNOK [...] i [...]. Driftsinntektene består dels av fakturering av tjenester til konsernselskapene og dels av viderefakturering av felleskostnader til konsernselskapene. Det er sentralskattekontorets oppfatning at det er inntekter ved fakturering av tjenester til konsernselskapene som danner grunnlag for virksomhetsvurderingen i A AS, ettersom ren viderefakturering av felleskostnader normalt ikke vil gi noen inntekter til morselskapet. Størrelsen på inntektene tilsier at virksomheten i A AS har et visst omfang og er egnet til å gå med overskudd. Det må også legges til grunn at A AS utøver sine aktiviteter for egen regning og risiko. Driftsinntektene er imidlertid åpenbart av begrenset betydning i forhold til inntektene som stammer fra konsernbidrag og utbytte. Konserninterne tjenester er forøvrig tjenester som etter sin art vil danne grunnlag for beskjedne inntekter for selskapet når de relevante kostnadene er trukket fra.

Sentralskattekontoret legger etter dette til grunn at A AS driver virksomhet i skattelovens forstand.

Kan A AS anses for å utføre utviklingsvirksomhet?

Sentralskattekontoret forstår ut fra selskapets brev datert [...] pkt. 3.2 at selskapet mener at A AS driver med utviklingsaktivitet. Videre hevdes det slik at virksomhet alltid må bedømmes som virksomhetstilknyttet.

Sentralskattekontoret viser til at utviklingsvirksomhet er ikke definert i skatteloven, men at Høyesterett i flere dommer har uttalt seg om hva som er karakteristisk for denne type virksomhet. En nærmere beskrivelse av hva menes med utviklingsvirksomhet, må baseres på en tolkning av sentrale dommer på området.

Sentralskattekontoret viser til Utv-2010-79 Ferd. Tingretten beskriver Ferds virksomhet som følger:

"Ferd har som uttalt forretningsidé å være en aktiv eier, og i 2003 var det ansatt seks personer på forretningsområdet som hadde TiMar i sin portefølje. Selskapet har et uttalt ønske med sitt nettverk og sin kompetanse å kunne gi vesentlige bidrag til verdiutviklingen i den portefølje selskapet til enhver tid har. Dette fremstår som et helt sentralt motiv for virksomheten. Det overføres betydelige midler til datterselskapene og Ferd Private Equity hadde i 2003 et ønske om å bli det ledende private miljøet på denne type investeringer i Norge. Ferds samlede virksomhet utøves fra selskapets forretningskontor i Bærum med ca. 40 ansatte." (Sentralskattekontorets utheving)

I Ferd legges det altså til grunn at deres virksomhet var å utvikle selskap med sikte på videresalg. Det var ansatt seks personer med ansvar for oppfølgning av porteføljeselskapene og det er i dommen lagt til grunn at de ansatte i Ferd hadde nettverk og kompetanse til å kunne gi vesentlige bidrag til verdiutviklingen porteføljeselskapet. 

Utviklingsvirksomhet er også et tema i Rt-2015-628 Solér. Om særtrekk for utviklingsvirksomhet uttaler Høyesterett i premiss 40 følgende:

"Det er lagt til grunn at såkalte venture-selskaper driver virksomhet i skattelovens forstand. Som lagmannsretten påpeker, skaffer investorene i disse selskapene seg «kontrollerende innflytelse i investeringsobjektet, og ... jobber aktivt med å øke verdien gjennom restrukturering, operative og/eller strategiske justeringer». " (Sentralskattekontorets utheving)

I Solér er det opplyst Solér gikk inn med sin kompetanse som fotballspiller, headhunter og erfaring fra de selskapene han tidligere hadde bygd opp og deretter solgt. Det blir videre opplyst i dommen at "Solér forklarte at motivet for å gå inn i Start Fotballklubb med kapital og arbeidsinnsats, var å utvikle fotballklubben til et toppnivå for deretter å selge seg ut etter noen år med fortjeneste." Høyesterett finner det altså klart at Solér hadde en særskilt kompetanse knyttet til kjerneområdet for virksomheten i Start Fotballklubb AS.

Også i HR-2017-628-A Thinggaard, legger Høyesterett til grunn at kreditorselskapet driver utviklingsvirksomhet.  I dommen uttaler Høyesterett følgende: 

"Terje Haglund drev fra begynnelsen av 1990-tallet virksomhet gjennom personlig firma. Virksomheten besto i oppkjøp av bedrifter der Haglund så utviklingsmuligheter med potensiale for gevinst. Han gjennomførte tiltak som nedbemanning og omstrukturering av selskapene.

(...)

"Karakteristisk for slike venture- og utviklingsselskaper er at de bidrar med kapital i de selskapene de engasjerer seg i. I tillegg bistår de på ulike måter med utvikling av porteføljeselskapene i form av blant annet kunnskap og tjenester, jf. artikkelen av Gjølstad, som jeg har nevnt tidligere. I artikkelen skriver han på side 767:

«Om et utviklingsselskap driver virksomhet vil avhenge av en helhetsvurdering av karakteren og omfanget av den aktiviteten som er knyttet til utviklingstjenestene. Typiske aktiviteter for utviklingsselskaper, som vil kunne tale for å gi driften karakter av næring, vil kunne være bistand ved ansettelse av nøkkelpersonell, konsulenttjenester av tyngre og aktiv karakter, deltakelse i strategivalg og forhandlinger om innkjøp, produksjon og markedsføring. Engasjement av mer formell karakter, så som deltagelse i styret i porteføljeselskap, er ofte til stede også ved passiv kapitalplassering, og gir i seg selv ingen særlige holdepunkter for at selskapsdeltakelsen utøves som virksomhet, og ikke som passiv kapitalplassering."

I likhet med Ferd og Solér legger Høyesterett i Thinggaard betydelig vekt på kreditorselskapets omfattende aktivitet i debitorselskapet. Motivet for oppkjøpet var at Haglund så utviklingsmuligheter og potensiale for gevinst. Spørsmålet blir etter dette om A AS i årene fra [...] hadde en slik motivasjon, kompetanse og aktivitetsnivå som er karakteristisk for utviklingsvirksomhet.

A AS beskriver i brev av [...] sin virksomhet på følgende måte:

"A AS 'forretningsidé er å eie sterke selvstendige forretningsområder innen [...]

A AS ble stiftet i [...] og er konsernspiss i [A-gruppen]. Morselskapet A AS sin rolle er å være en god eier. I tillegg til styring av konsernet, er hovedoppgavene for morselskapet å implementere konsernets filosofi og finansielle standarder i en effektiv struktur.

A AS hadde i gjennomsnitt [...] ansatte i […] og [...] ansatte i […]. Av disse arbeider [...] personer med finansiell rapportering og konsernøkonomi. Dette er finansdirektør, fagansvarlig for konsernregnskap, [...] konsernkontrollere og [...] som arbeider med regnskap/lønn. I [...] hadde A AS i tillegg en IT-spesialist. Arbeidet med kultur og filosofi gjøres i hovedsak av selskapets daglige leder, konsernets kommunikasjonsdirektør og konsernets ledergruppe. I tillegg har A AS ansatt servicepersonalet som jobber på [...] og [...] (...).

Selskapet hadde driftsinntekter på [...] MNOK i [...] og […] MNOK i […]. Driftsinntektene består dels av fakturering av tjenester til konsernselskapene og dels av viderefakturering av felleskostnader til konsernselskapene, (...)"

På selskapets hjemmeside opplyser selskapet at: "[...]." I møte med selskapet har sentralskattekontoret fått opplyst at selskapets hovedoppgaver er å implementere A sin filosofi og finansielle standarder. Det har også vært trukket frem at selskapets langsiktige perspektiv ved sine investeringer gir stabil verdiskapning. Sentralskattekontoret viser dessuten til selskapets styreprotokoll fra [...], hvor det i sak 04/07 fremkommer at A AS fortsatt skal være et rent eierselskap for gruppens forretningsområder.

I brev datert [...] viser selskapet til at A AS sitt vedtektsfestede formål i perioden fra [...] til [...] var tilnærmet identisk med formålet til Thinggaard. A AS sitt vedtektsfestede formål var følgende:

"Investering i aksjer, [...] selskapsandeler og[...], samt investering i, forvaltning og utvikling av[...], herunder deltakelse i andre selskaper[...]."

Thinggaards vedtektsfestede formål i samme periode er gjengitt slik:

"Konsulenttjenester i inn- og utland, handel, investeringer i andre selskaper samt kjøp, salg og drift av fast eiendom."

Sentralskattekontoret er enig med selskapet i at A AS kan drive utviklingsvirksomhet under det vedtektsfestede formål. Spørsmålet må imidlertid avgjøres etter en konkret vurdering jf. lagmannsretten sin uttalelse i UTV-2016-1066 Thinggaard, som Høyesterett sluttet seg til. I lagmannsrettens dom heter det:

"Selskapet vil innenfor vedtektene kunne drive flere typer virksomhet, herunder konsulentvirksomhet og investeringsvirksomhet. (...) Og det sentrale spørsmålet er om Thinggaard har drevet investeringsvirksomhet."

Høyesterett anførte følgende om utviklingsvirksomhet i avsnitt 41:

"Til dette bemerker jeg at det er karakteristisk for denne type selskaper at de skaffer seg fortjeneste ved at utviklingen av porteføljeselskapene gir disse høyere verdi, som kan tas ut som gevinst på aksjene, jf. Gjølstad, Aksjer i næring - nyere grensetilfeller, Utv-1989-5, side 763 flg., på side 766........"

Det er sentralskattekontorets oppfatning at det vedtektsfestede formål gir en viss veiledning, men at den reelle virksomheten i selskapet må avgjøres etter en konkret vurdering av de aktiviteter som er utøvd. Dette utgangspunktet fremkommer også av HR -2017-627-A Raise International AS.

På grunnlag av selskapets opplysninger om egen virksomhet sammenholdt med annen tilgjengelig informasjon finner sentralskattekontoret at den virksomhet som utøves i A AS i liten grad sammenfaller med den virksomhet som er utøvet i Ferd, Solér og Thinggaard.  Morselskapet A AS sin rolle er å være en god eier. I tillegg til styring av konsernet, er hovedoppgavene for morselskapet å implementere konsernets filosofi og finansielle standarder i en effektiv struktur.

På side 4 i brev fra selskapet av 28. april 2017 oppsummerer selskapet Thinggaard som følger:

"Høyesterett avgjør her at når følgende tre elementer finnes – (i) aksjeinvestering, (ii) lån og (iii) aktivitet for å utvikle det selskapet det er investert i – så utgjør dette en integrert virksomhet. Høyesterett sier det ikke uttrykkelig, men argumentasjon og faktum i saken innebærer at aksjer og fordringer i utviklingsvirksomhet alltid må bedømmes som virksomhetstilknyttet – så lenge aktiviteten kvalifiserer som utviklingsvirksomhet."

Det er sentralskattekontoret sin oppfatning at selskapet sin vurdering her ikke bygger på et tilstrekkelig grunnlag. Sentralskattekontoret viser til Thinggaard avsnitt 51 hvor Høyesterett uttaler:

"Om aktiviteten er tilstrekkelig omfattende til at det foreligger utviklingsvirksomhet på aksjonærens hånd, må altså baseres på en helhetsvurdering av karakteren, omfanget og varigheten av utviklingsaktiviteten." (Sentralskattekontorets utheving)

På bakgrunn av selskapets fremstilling av faktum finner sentralskattekontoret ikke å kunne legge til grunn at A AS har utøvet utviklingsaktivitet i B AS av noe særlig omfang. Det arbeidet som er uført i B AS gjelder særlig i perioden [...], og er hovedsakelig knyttet til I og S. Fra [...] og fremover, altså perioden da lånene hovedsakelig ble gitt, karakteriserer selskapet selv investeringen for en "finansiell investering". Aktivitet som vist til for perioden […] fremstår for sentralskattekontoret som hovedsakelig tapsbegrensende aktivitet. Nærmere om dette under. Ut fra selskapet sin beskrivelse av faktum i saken, fremstår den påståtte utviklingsaktivitet som svært begrenset sett i forhold til eierbeføyelser gjennom oppfølgning av investeringen. Selskapene var i det vesentlige selvstendige innenfor et annet virksomhetsområde enn der hvor A AS hadde forutsetninger for strategisk eller operativt utviklingsarbeid. Det er på denne bakgrunn ikke påvist at aktivitetene var egnet til å være en vesentlig verdidriver for aksjene i B AS. Sentralskattekontoret forstår Thinggaard dithen at en må foreta en helhetsvurdering av karakteren, omfanget og varigheten av utviklingsaktiviteten. Utviklingsaktivitetene i A AS, skiller seg således vesentlig fra beskrivelsen i Thinggaard, både når det gjelder aktivitetens innhold, omfang og varighet.

I klagen fremheves det at A AS sitt motiv ved investeringen i B-konsernet var å overta kontrollen av konsernet. Det siteres fra klagen side 5:

"En grunn til at fradragsspørsmålet har blitt en tvistesak mellom selskapet og skattemyndighetene kan være at forretningsområdet B AS startet som et joint venture der A AS eide [...]. Med 100% eierskap ville aksjene utvilsomt ha utgjort næringsaksjer (på samme måte som aksjene i de øvrige forretningsområdene) og fordringstap ville vært fradragsberettiget.

Starten på forretningsområdet B AS som et joint venture fulgte en kjent modell for utvidelse av egen forretningsvirksomhet. En begrunnelse for å starte med et joint venture kan rent generelt være at man har funnet en samarbeidspartner med en attraktiv virksomhet eller andre fortrinn. Inngangsbilletten kan være at man i første omgang må utvikle virksomheten sammen, mens ambisjonen er at man senere skal kunne overta kontrollen, ut fra troen på egen styrke. Det er sjelden at rene joint ventures med to parter [...] kan videreføres over lengre tid."

Selskapet viser videre til at  A AS hadde et joint venture med [...]. 

Sentralskattekontoret ønsker å understreke at satsningen på B AS som et joint venture ikke har vært avgjørende for vurderingen av om det foreligger fradragsrett for fordringene. Videre bemerkes det at fradragsrett for tap på lån til selskap i de øvrige forretningsområdene til A AS, ikke er vurdert i denne sak. Spørsmål om rett til fradrag for tap på lån må avgjøres konkret for hvert enkelt låneforhold. Det er ikke slik selskapet synes å hevde, at dersom A AS hadde blitt eier av 100 % av aksjene i B AS konsernet, ville selskapet åpenbart hadde rett til fradrag for tapene. Det påståtte motivet om å overta kontroll over aksjene i B AS står dessuten, etter sentralskattekontorets oppfatning, i kontrast med selskapets tidligere fremstilling av faktum. Av selskapets vedlegg til selvangivelsen for 2011 følger det at:

"Et lån eller kapitalinnskudd direkte fra A AS til B AS var ikke et reelt alternativ, bl.a. fordi dette villa ha forrykket den grunnleggende forutsetningen om et [...] partnerskap mellom C AS og A AS"

Fremstillingen er gjentatt blant annet i brev av [...] hvor selskapet flere steder viser til at eierskap [...] var en grunnleggende forutsetning mellom aksjonærene i B AS. Eksempelvis vises det side 15 i brevet hvor selskapet opplyser:

"Et lån eller kapitalinnskudd direkte fra A AS til B var ikke et reelt alternativ, bl.a. fordi dette ville ha forrykket den grunnleggende forutsetning om [...] partnerskap mellom C AS og A AS, og fordi det å gjøre investeringen via C AS resulterte i en lavere totaleksponering i B AS for A AS, enn et direkte lån ville gjort. "

Det er sentralskattekontoret sin oppfatning at til tross for at selskapet fra [...] og frem til klagen av 23. desember 2016 har stått fast ved at det var en grunnleggende forutsetning for investeringen i B AS at det skulle fungere som et [...] partnerskap mellom C AS og A AS, kan det ikke utelukkes at A AS hadde en ambisjon om å overta kontrollen over B-konsernet. En slik motivasjon er likevel ikke egnet til å endre sentralskattekontoret sin oppfatning av karakteren av den virksomhet som ble utøvet i A AS.  

Sentralskattekontoret finner at karakteren og omfanget av den virksomhet som ble utøvet i A AS er vesentlig forskjellig fra den virksomhet som er lagt til grunn i Ferd, Solér og Thinggaard, og ikke innebærer aktivitet i B-konsernet som i noen grad av betydning er egnet til å gi bidrag til verdiutviklingen av aksjene. Dette gjør seg særlig gjeldende for aktiviteten som ble utøvet i perioden [...] da de omtvistede lånene ble gitt. Det konkluderes følgelig med at A AS sin aktivitet ikke kan anses "virksomhetstilknyttet" på dette grunnlag. 

Det må etter dette vurderes om den virksomhet som ble utøvet i A AS i perioden [...] likevel hadde en særlig og nær tilknytning til B AS.

Tilknytningskravet

Rettslig utgangspunkt

Som vist til over er det et vilkår for fradrag for tap med hjemmel i sktl § 6-2, 1. ledd at det må foreligge tilstrekkelig tilknytning mellom fordringen og den virksomhet fordringshaver utøver.

Fordringer som har karakter av å være skattemessige omsetningseiendeler, har i seg selv tilstrekkelig tilknytning, jf. Frederik Zimmer (red.): Bedrift, selskap og skatt, 6. utg. 2014 s. 182.

Fordringer som ikke er omsetningsgjenstand for fordringshaver, er som hovedregel ikke pådratt i långivers virksomhet og er dermed ikke fradragsberettiget etter sktl. § 6-2. Skattyter har i utgangspunktet ikke fradragsrett for andre skattyteres kostnader. Fradragsrett kan da heller ikke oppnås ved å betale den andre skattyters kostnader gjennom lån til betaling av kostnader og deretter kreve fradrag for tap dersom den andre skattyter ikke kan tilbakebetale.

Spørsmålet om et tap eller en gevinst har tilstrekkelig tilknytning til en virksomhet har dannet grunnlag for en omfattende rettspraksis. En stor del av denne rettspraksisen knytter seg til gevinst og tap ved realisasjon av aksjer. Etter Skattereformen 1992 ble det ikke lengre lagt vekt på om aksjer er eiet i eller utenfor virksomhet, jf. sktl § 10–31. De tidligere kriteriene for aksjer i næring må nå anvendes tilsvarende ved spørsmålet om hvorvidt en fordring har tilstrekkelig tilknytning til å hjemle fradragsrett for tap etter sktl. § 6-2. Dette har vært lagt til grunn av Høyesterett i en rekke avgjørelser, blant annet Rt-2005-1157 Commercial Buildings.

I Rt-1993-396 Tinfos Jernverk, på s. 399, formulerte Høyesterett tilknytningsvilkåret slik:

"Generelt gjelder at det stilles relativt strenge vilkår for at aksjer skal anses eiet i næring. Det kreves "en særlig og nær tilknytning mellom aksjeervervet og aksjonærenes egen virksomhet", se førstvoterendes uttalelse i Rt 1976 s. 1467 (Løiten Brænderi). Dette er et utgangspunkt som også er lagt til grunn i senere rettsavgjørelser. Utenfor enkelte typetilfeller må det foretas en konkret vurdering, på grunnlag av flere momenter. Har motivet, eller det dominerende motiv, vært hensynet til egen virksomhet, er aksjene blitt ansett som eiet i næring. Se Rt 1977 s.143 (Hav og Havtank) og Rt 1983 s. 923 (West Coast Trading) der det også ble lagt vekt på enkelte andre forhold. Har det dominerende motiv vært kapitalplassering eller ønsket om å starte ny virksomhet, er resultatet blitt det motsatte, se Rt 1934 s. 347 (Jerndahl), Rt 1982 s. 501 (Awilco) og Rt 1986 s. 1033 (Lervik/Nesheim). I Rt 1986 s. 58 (Asdahl) ble presisert at vurderingen av motivet fortrinnsvis må forankres i hvorledes forholdet fremtrer utad, objektivt sett, og ikke i antakelser om hvilke subjektive forestillinger den enkelte skattyter kan ha hatt. I enkelte dommer synes man å ha tatt utgangspunkt i en rent objektiv vurdering av om aksjeervervet har vært nødvendig, eller iallfall av vesentlig betydning for skattepliktiges egen virksomhet, se bl.a. Rt 1976 s. 1467 (Løiten Brænderi) og Rt 1988 s. 1244 (Osmond). Av andre forhold som er tillagt vekt, nevnes et organisasjonsmessig samarbeid mellom de to selskaper. Jeg nevner videre at det ikke skal skje noen skatterettslig identifikasjon mellom selskaper i et konsernforhold; også her gjelder kravet om "en særlig og nær tilknytning", se Rt 1990 s. 958 (Quatro).

Det er antatt at aksjenes karakter som eiet i eller utenfor næring, kan endres etter ervervet ved at tilknytningen til aksjonærenes egen virksomhet styrkes eller svekkes. Videre er antatt at det er den som hevder at aksjene var eiet i næring - i dette tilfelle skattyteren, som har bevisbyrden for dette. Det vises til Harboe i "Håndboken Aksjeselskapet", 4 utg. 219-220 og side 222."

I senere rettsavgjørelser, som Rt-2005-1157 Commercial Buildings og Rt-2005-1171 Skjelland Holding, har Høyesterett sitert ovennevnte oppsummering av tilknytningsvilkåret.

I Rt-2008-145 Norsk Struts anførte skattyterne at det hadde skjedd en oppmykning av vilkåret om særlig og nær tilknytning gjennom Commercial Buildings og Skjelland Holding. Det vises særlig til følgende avsnitt i Norsk Struts:

(46) De ankende parter har vist til Rt-2005-1157 og Rt-2005-1171 og anført at disse avgjørelser innebærer en m           er dynamisk tilnærming til kravet om tilknytning til egen næring. Det avgjørende er om det foreligger en passiv kapitalplassering eller en virksomhet som styres av aksjonæren eller på annen måte er integrert i aksjonærens virksomhet.

(47)  Jeg kan ikke se at dommene gir grunnlag for en slik forståelse. Tvert om tar begge avgjørelser utgangspunkt i kravet til en særlig og nær tilknytning slik dette krav har vært utviklet i tidligere rettspraksis, jf. Rt-2005-1157 avsnittene 47 og 48 og Rt-2005-1171 avsnitt 77. I den første avgjørelse fant Høyesterett at virksomheten i USA utgjorde en klart integrert del av morselskapets virksomhet. Datterselskapenes eiendomsutvikling i USA var den samme som morselskapet tidligere hadde drevet i Norge. Virksomhet ble finansiert og styrt fra Norge. Det var i dette tilfellet ikke nødvendig for å oppnå fradrag å påvise at investeringene på en eller annen måte hadde positiv effekt for aksjonærens øvrige drift. I Rt-2005-1171 ble det innrømmet fradrag for tap i næring der en tidligere samlet virksomhet ble oppdelt i flere selskaper. De enkelte selskaper hadde ikke finansielt grunnlag for å drives uavhengig av de andre. Saksforholdene er ikke sammenlignbare med forholdene i foreliggende sak.

Vurderingen er videre kommentert i Skattedirektoratets uttalelse i UTV-2012-495:

Skattedirektoratet legger til grunn at det ikke har skjedd noen endring av vilkåret om "særlig og nær tilknytning". Det rettslige utgangspunktet for vurderingen er slik det har blitt uttrykt gjennom flere avgjørelser fra Høyesterett. På grunnlag av denne praksisen kan det imidlertid utledes at det særlig er to momenter som peker seg ut som hver for seg kan lede til denne sterke tilknytningen.

Det poengteres videre i uttalelsen at disse to momenter er enten at hovedmotivet med fordringen har vært å styrke egen virksomhet eller at kreditor er sterkt integrert og aktiv i debitors virksomhet.

Vurderingstemaet for tilknytningsspørsmålet er gjentatt i Thinggaard, hvor Høyesterett i avsnitt 57 og 58 uttaler: 

"Retten til fradrag forutsetter videre en særlig og nær tilknytning mellom skattyters virksomhet og tapet på fordringen det kreves fradrag for, jf. Rt-2008-145 (Norsk Struts) avsnitt 43.

 

I dette ligger blant annet at fordringen må komme kreditors egen virksomhet til gode eller på andre måter være sterkt integrert i denne, jf. Zimmer, Lærebok i skatterett, 7. utgave, 2014, side 258."

 

Utgangspunktet for vurderingen er dermed slik det er uttrykt av Høyesterett i Tinfos og gjengitt i senere dommer.

Selskapet viser til vedtaket hvor det vektlegges opplysninger hentet fra styreprotokoller fra [...] og [...], et tidsrom der investeringen gikk inn i en helt annen fase på grunn av markedsforholdene og opprydding etter uheldige investeringer. Sentralskattekontorets fokus på sluttfasen blir i følge selskapet for snevert. Den riktige vurderingen er å se på forholdene fra starten i [...] og den etterfølgende perioden. På side 4 i klagen skriver selskapet følgende:

"Så lenge B-aksjene utgjorde næringsaksjer fra starten i [...], var ikke endringen fra forretningsområde til finansiell investering i [...] nok til at aksjene mistet status som næringsaksjer. "

Sentralskattekontoret viser til HR -2017-627-A Raise hvor det følger:

"Bedømmelsen skal skje på det tidspunkt tapet som kreves fradrag for, er endelig konstatert. Dette er lagt til grunn når det gjelder tilknytningskravet, se Lignings- ABC 2016 side 570 med støtte blant annet i Rt.

1993 side 396 (Tinfos) på side 399. Det samme tidspunktet må være avgjørende for spørsmålet om det i det hele tatt foreligger virksomhet. Forholdene ved stiftelsen av selskapet og den videre utviklingen vil likevel ha betydning ved bedømmelsen, se for eksempel Rt. 2008 side 145 avsnitt 41 (Norsk Struts)." (Sentralskattekontorets utheving)

Det vises også til Lignings ABC-2016-570 Tidspunkt for vurderingen, hvor det heter:

"Fordringens tilknytning til virksomheten må normalt vurderes ut fra forholdene på det tidspunktet tapet er endelig konstatert."

Sentralskattekontoret er av den oppfatning at bedømmelsen av tilknytning mellom fordring og virksomhet i utgangspunktet skal skje på det tidspunkt tapet det kreves fradrag for, er endelig konstatert. Forholdene ved stiftelsen av selskapet og den videre utviklingen vil likevel ha betydning ved bedømmelsen, jf. Raise. Det er kreditorselskapet sitt ansvar å godtgjøre at vilkårene for fradrag er oppfylt, jf. Tinfos.

Sentralskattekontoret vil videre bemerke at selskapet i stor grad fremhever aktivitet som er utført i [...] og [...], mens de aktuelle lånene hovedsakelig er gitt i perioden [...], altså etter at investeringen er blitt en finansiell investering. 

Forøvrig har sentralskattekontoret tatt hensyn til selskapets opplysninger vedrørende A AS sin aktivitet i B AS for hele investeringens levetid.

Konkrete vurdering av tilknytningen mellom A AS og lånene til B AS

6.4.2.1 Hovedmotiv

Sentralskattekontoret legger til grunn at tilknytningsvilkåret i sktl. 6-2 er oppfylt hvis hovedformålet med en investering har vært å styrke kreditors egen virksomhet. Det følger av rettspraksis at også ved en aksjonærs levering av varer eller tjenester gjelder et krav om at tilknytningen må være særlig og nær, jf. bl.a. Rt-1993-396 Tinfos og Rt-1986-58 Asdahl.

Investeringens betydning for kreditors virksomhet har, vært et tema i en rekke saker behandlet av domstolen. Som eksempel nevnes Rt-1977-143 Hav og Havtank.

Dommen omhandler rederiselskapene A/S Hav og A/S Havtank som opprettet et selskap for produksjon av fiskemel og fiskeolje i Peru. Om formålet med opprettelsen av selskapet uttaler Høyesterett følgende på s. 145:

"Etter de opplysninger som foreligger i saken, anser jeg det ikke tvilsomt at det var ønsket om å skaffe frakter til rederiselskapenes skip som for deres vedkommende var det dominerende og utslagsgivende motiv for etableringen av bedriften i Peru. Andre rederier hadde tidligere hatt seilinger der, men ingen hadde maktet å opparbeide noe fraktmarked innen det område som rederiselskapene tok sikte på - fiskemel og fiskeolje."

Høyesterett legger altså til grunn at ønsket om å skaffe frakter til rederiselskapenes skip var det dominerende og utslagsgivende motiv for etableringen.

I Skattedirektoratets prinsipputtalelse fra 4. april 2012 legges det i samsvar med dette til grunn at tilstrekkelig tilknytning kan oppnås dersom hovedmotivet med en investering har vært å styrke egen virksomhet. I uttalelsen heter det at:

"Dette kan være tilfelle for eksempel dersom investeringen fører til økt omsetning for kreditor eller på annen måte kommer kreditor til gode. Et eksempel på dette er avgjørelsen i Rt-1976-1467 - A/S Løiten Brænderi. Hovedmotivet for investeringen i et nytt selskap var bedre utnyttelse av Løitens bygninger og anlegg, inntekter i form av lokalleie og at arbeidsstokken fikk helårs beskjeftigelse."

Selskapet viser i klage datert 23. desember 2016 til at A AS sitt motiv for å investere i B AS  var å etablere et nytt [...] forretningsområde for selskapet. På side 9 i klagen hevdes det:

"Hensikten med å etablere et nytt forretningsområde er, slik ordet innebærer, å skape et nytt område for selskapets virksomhet. Selv om A AS`S [...] andre forretningsområder i de aktuelle periodene – var store og i det vesentlige selvgående organisasjoner, skapte de grunnlag for aktivitet i A AS som medførte at selskapet drev egen virksomhet i skattemessig forstand. Dette er ikke omtvistet. Med B AS som eget forretningsområde, og særlig dersom man hadde lyktes med ambisjonen om kontroll, ville B AS utvilsomt ha gitt driftsmessige fordeler for A AS. Dette er sannsynliggjort bl.a. ved de driftsmessige fordelene A AS fikk fra det nye forretningsområdet P."

For å konstatere en særlig og nær tilknytning på dette grunnlag, må A AS sitt hovedformål med investeringen i B-konsernet ha vært å styrke A AS sin egen virksomhet. Det avgjørende spørsmålet er om det dominerende og utslagsgivende motiv for investeringen i B AS var å få økt omsetning på de tjenester A AS kunne tilby og ikke hva selskapet kunne tilføre B-konsernet. For nærmere beskrivelse av A AS sin virksomhet, vises det til punkt 3.1 over.

Sentralskattekontoret viser til at investeringen i B AS ble foretatt sammen med C AS fordi sistnevnte hadde kompetanse innen [...], jf. selskapets redegjørelse fra [...] pkt. 2.2 hvor det heter:

"Det var naturlig for A AS å gå inn i virksomhetsområdet med en medaksjonær - en strategi A AS som beskrevet ovenfor har hatt suksess med i en rekke andre satsninger. På samme måte som tidligere [...]

Motivet som er kommet til uttrykk i selskapets redegjørelse er at A AS ønsket å starte opp og drive ny virksomhet innenfor [...], som for A AS var nye virksomhetsområder. Det legges til grunn at  A AS fant det hensiktsmessig å starte den nye virksomheten i samarbeid med C AS, da A AS manglet erfaring og kompetanse innen nevnte virksomhetsområder[...]

Sentralskattekontoret kan ikke ut fra sakens opplysninger se at hovedformålet med investeringen i B AS var å fremme egen virksomhet, det vil si å tjene penger på utførte konserninterne tjenester. Som nevnt ovenfor, er dette tjenester som etter sin art vil medføre beskjedne inntekter for selskapet når de relevante kostnadene er trukket fra. Videre har selskapet opplyst i brev av 28. april 2017 at A AS ikke tok seg betalt for tjenestene utført for B AS som følge av dette var organisert som et joint venture.

Selskapet viser til at A AS har vilje til å bygge opp nye forretningsområder og viser til oppkjøpet av P som selger Selskapet hevder at P har bidratt med vesentlige inntekter for  A AS og viser til at selskapet fakturerte MNOK […] til P for arbeid N og S utførte for P i [...] for planlegging, forhandling og gjennomføring av oppkjøps- og driftsfinansieringen, jf. klagen s. 6, tredje avsnitt. [...]. Det bemerkes forøvrig at S, sammen I, i klagen av er fremhevet som en som skal ha jobbet mye med B AS i samme periode. Samtidig som han var [...] i A AS og satt i styre i andre selskapet i A AS. 

Det er sentralskattekontorets oppfatning at vilje til å bygge opp nye forretningsområder ikke i seg selv danner grunnlag for særlig og nær tilknytning etter skatteloven § 6-2. Fradragsrett er aktuelt dersom hovedmotivet for det aktuelle lånet har vært å skaffe inntekter i kreditorselskapets virksomhet jf. Rt-1977-143 Hav og Havtank.

Sentralskattekontoret understreker at fradragsrett for eventuelt tap på fordring fra  A AS til P ikke er tema for vurdering her. For øvrig fremstår det ikke som åpenbart at A AS sine bruttoinntekter på MNOK [...] for planlegging, forhandling og gjennomføring av oppkjøps- og driftsfinansieringen av P, var hovedmotivet for den investeringen. Inntektene er dessuten knyttet til oppkjøpet av P, som er tidsbegrensede inntekter. [...]

Det må videre vurderes om A AS har hatt inntekter fra B AS som kan underbygge betydningen for egen virksomhet.

Selskapet har opplyst at ledelsen i A AS systematisk og over lang tid har brukt mye tid på strategi, videreutvikling, effektivisering, finansiering og administrasjon av B-konsernet. Ut fra opplysningene selskapet har gitt, er det fakturert for diverse tjenester fra J i [...] med NOK [...] og regnskap og økonomistyring i [...] med tilsammen kr [...]. Selskapet har videre opplyst at mange av tjenestene ikke ble fakturert. A AS sine investeringer i B AS var på tilsammen MNOK [...], hvorav lånene direkte til B AS var på ca. MNOK [...]. Det er her sett bort fra lånene til C på MNOK [...]. Inntektene fremstår etter dette som ubetydelig sett i forhold til investeringen.

Selskapet viser til at det at A AS i liten utstrekning rakk å opptjene inntekter fra B AS ikke forhindrer at aksjene hadde en særlig og nær tilknytning til selskapets virksomhet. Det er ifølge selskapet ikke et vilkår for fradrag for tap at man faktisk har fått inntekter, det er tilstrekkelig at dette har vært motivasjonen. Selskapet viser så til Rt-2015-628 Solér, hvor Erik Solér fikk fradrag for tap uten at han hadde begynt å få inntekter fra Start Toppfotball AS.

Ut fra den foreliggende rettspraksis og Skattedirektoratets prinsipputtalelse fra 2012, mener sentralskattekontoret at investeringene i B AS, som den klare hovedregel, rent faktisk må ha gitt driftsmessige fordeler eller økt omsetning av betydning for A AS sin virksomhet for at lånet til B AS, som hovedmotiv, skal danne grunnlag særlig og nær tilknytning, jf. Rt-1977-143 Hav og Havtank og Rt-1993-396 Tinfos Jernverk. Dette vilkåret fremkommer også av Rt-2008-145 Norsk Struts, hvor Høyesterett generelt uttalte at investeringene måtte ha medført fordeler av betydning for egen virksomhet for at det kunne foreligge særlig og nær tilknytning, jf. avsnitt 61:

"Jeg bemerker at ved anvendelse av skatteloven § 6-2 andre ledd er den konkrete tilknytning mellom skattepliktige inntekter og pådratte utgifter avgjørende. Skatterettslig er spørsmålet etter skatteloven § 6-1 første ledd første punktum om lån til selskapet og pliktig innfrielse av selskapets lån er en kostnad pådratt for å erverve, vedlikeholde eller sikre skattepliktige inntekter i gårdbrukernes egen virksomhet. Først da foreligger en særlig og nær tilknytning. De ankende parter måtte ha påvist driftsmessige fordeler eller økt omsetning av betydning hensett til investeringens størrelse. Det er ikke tilstrekkelig at Norsk Struts og aksjonærene utøvet virksomhet innen landbruk." (Sentralskattekontorets utheving)

I den konkrete vurderingen i Norsk Struts (avsnitt 65) kom Høyesterett til at verdien av gårdbrukernes leveranser var ubetydelige og klart utilstrekkelige for å kunne anse investeringene i Norsk Struts som en del av egen virksomhet. De årlige inntektene per gårdbruker var fra 5 000 kroner til 17 000 kroner, som utgjorde fra 1 % til 5,5 % av driftsinntektene. Investeringene var fra 594 000 kroner til 703 500 kroner per gårdbruker. Som vist over fremstår inntektene som ubetydelig sett i forhold til investeringen.

Det kan tenkes at dersom det fremsto som klart at hovedmotivet for investeringen i B AS var å generere inntekter til A AS sin skattepliktige virksomhet og denne virksomheten rent faktisk var egnet til å generere slike inntekter av betydning, ville en kunne oppnådd fradragsrett selv om omstendigheter førte til at målet med investeringen aldri ble nådd.

Sentralskattekontoret viser til at virksomheten i A AS, som er opplyst å omfatte tjenester som styring av konsernet, samt implementering av konsernets filosofi og finansielle standarder i en effektiv struktur, i perioden [...] hadde A AS ca. [...] ansatte.  Disse skulle utføre nevnte oppgaver for hele A-konsernet. Som eksempel på hva dette innbar kan nevnes at A AS i [...] også kjøpte [...]. Det legges til grunn at [...] også skulle implementeres i konsernets filosofi og finansielle standarder. Dette taler mot at økt omsetning på A AS sine tjenester har vært det dominerende motiv for investeringen i B AS. Det omfanget av innsats i forhold til B AS som var mulig med denne bemanningen, antas ikke å være egnet til å generere inntekter av betydning sett hen til investeringens størrelse.

Om selskapets forståelse av Solér vil sentralskattekontoret bemerke at i Solér var det helt på det rene at den aktivitet Solér utøvde, nettopp var kjerneområdet for Start Toppfotball AS. Her var det således ikke omtvistet at dersom det forelå virksomhet, var tilknytningskravet oppfylt. I Solér legger dessuten Høyesterett avgjørende vekt på at motivet for å gå inn i Start Fotballklubb med kapital og arbeidsinnsats, var å utvikle fotballklubben til et toppnivå for deretter å selge seg ut etter noen år med fortjeneste. Saken skiller seg dermed vesentlig fra den foreliggende saken.

Oppsummert viser sentralskattekontoret til at driften av B AS ikke synes å ha gitt A AS inntekter av vesentlig betydning eller vært egnet til dette, og at slike inntekter heller ikke fremstår som hovedmotivet for investeringen. På dette grunnlag er det sentralskattekontoret sin konklusjon at hovedmotivet for lånene til B AS ikke kan ha vært å fremme egen virksomhet som i all hovedsak er å utøve administrative tjenester for datterselskapene.

Integrasjon

A AS viser i klagen til at fradragsrett følger av at det ble utøvet betydelig aktivitet fra personer i A AS overfor en rekke selskaper i B-konsernet og at denne aktiviteten var en integrert del av kjernevirksomheten i A AS.

Sentralskattekontoret legger til grunn at selv om det ikke kan påvises direkte betydning for kreditors egen virksomhet, kan tilstrekkelig tilknytning anses å foreligge dersom kreditor er sterkt integrert og aktiv i debitors virksomhet. Hvor mye aktivitet kreditor må utøve for at det skal foreligge en særlig og nær tilknytning gjennom integrasjon mellom debitor og kreditor, er vurdert i en rekke dommer.

I Rt-2005-1157 Commercial Buildings ble tilknytningen mellom fordringene på datterselskapene ansett å ha særlig og nær tilknytning til skattyters virksomhet. I dommen blir det lagt vekt på at kreditorselskapet ble ansett som en svært aktiv eier. Det siteres fra dommens avsnitt 51:

"Administrerende direktør Rønning i CB har forklart at den amerikanske prosjektlederen, som ble avskjediget i 1993/1994, hadde begrensede fullmakter, og at samtlige utbetalinger måtte godkjennes av Rønning. De tiltakene som skulle tas for å heve kvaliteten på prosjektet, ble besluttet og bekostet av CB. Videre nevner jeg at NOR Properties Inc. bare ansatte en vaktmester og en sekretær – noe som først skjedde da selskapet ble sittende med usolgte hus. Under byggevirksomheten ble nødvendig personell leid inn – ikke ansatt. Men at en del av virksomheten måtte utføres av lokale personer, fremstår som selvsagt. Avgjørende er at hele den overordnede styringen ble foretatt av CB. Dette illustreres også av at Rønning stod for salget av husene – noe som blant annet medførte at han undertegnet dokumentene ved hvert enkelt salg."(Sentralskattekontorets utheving.)

I dommen legges det avgjørende vekt på at hele den overordnede styringen ble foretatt av morselskapet, som også utførte all aktivitet som var nødvendig for å gjennomføre prosjektene i datterselskapene.

Sentralskattekontoret oppfatter Commercial Buildings slik at låntaker må inngå i driften i morselskapet for at det kan foreligge integrasjon gjennom aktivt eierskap. En slik integrert drift synes også å være vektlagt i flere av sakene for Høyesterett der tilknytningen har basert seg på vertikal integrasjon, jf.

Rt- 1976-1467 Løiten Brænderi, Rt-1983-923 West Coast Trading og Rt-2005-1171Skjelland Holding.

Selskapene i B AS har hatt egne ledende ansatte i den grad det har vært behov for det. Når daglig leder har sluttet eller blitt sagt opp, har det blitt ansatt nye. I tillegg var det en egen administrasjon rundt daglig leder. Pr [...] var det rundt [...] ansatte i administrasjonen, jf. artikkel fra Dagens Næringsliv datert [...]. Det vises til at i Commercial Buildings utførte kreditorselskapet oppgaver som hørte inn under daglig ledelse og daglig drift i debitorselskapet. Videre ble det vektlagt at det var administrerende direktør i kreditor som hadde den daglige og overordnede styringen med de innleide personene. I vår sak synes dette å ha vært annerledes. B AS har hele tiden hatt en egen administrasjon og ledelse.

Sentralskattekontoret viser til at B AS i over ett år var ikke en egen post (annet enn orienteringssak) på styremøtene i A AS, se følgende styreprotokoller: [...]

Først i styreprotokollen fra [...] er B AS satt opp som en egen sak. Styret diskuterte da hvorvidt A AS skulle utøve sin konverteringsrett for å komme i en kontrollerende eierposisjon i B AS. Dokumentene taler mot at A AS betraktet B AS som en integrert del av sin kjernevirksomhet.

Selskapet hevder at sentralskattekontoret underkjenner styrearbeid når en ikke tar hensyn til om arbeidet skjer i toppselskapet, eller på nivåer under dette. Styrearbeid på lavere nivåer betyr ifølge selskapet involvering i operasjonelle forhold og dermed aktiv utviklingsaktivitet.

Sentralskattekontoret finner ikke støtte i rettspraksis for dette synspunktet. Det vises til lagmannsrettens vurdering i Thinggaard hvor det heter:

"Lagmannsretten legger videre til grunn at Haglund var styreleder i Peterson AS og datterselskapene fra 2006 til 2009, og deretter styremedlem frem til 2012. Dette er personlige verv for Haglund, og godtgjørelsen for disse er utbetalt til Haglund. Aktiviteten knyttet til disse vervene, må skatterettslig tilordnes de selskaper vervene er utført i, altså selskapene i Peterson-gruppen. Denne delen av Haglunds aktivitet kan således ikke anses som virksomhet knyttet til Thingaard."

Lagmannsretten tar stilling til den konkrete aktivitet, uavhengig av om aktiviteten er knyttet til styreverv i toppselskapet eller i datterselskapet. Tilsvarende syn er lagt til grunn i Høyesteretts avgjørelse i Thinggaard.  Styreprotokollene fra datterselskapene i B-konsernet tyder dessuten på at styret ikke var involvert i datterselskapenes operasjonelle forhold. Sentralskattekontoret minner også om at forretningsområdene i B-konsernet var nye for A AS og at de ansatte derfor hadde lite kunnskap om de operasjonelle forhold. Dette var som kjent også bakgrunnen for at A AS samarbeidet med C AS om virksomheten i B AS. 

Selskapet gjør gjeldende at sentralskattekontoret tar feil når en ikke hensyn til om styrearbeidet er betalt eller ubetalt. Det vises til at lagmannsretten i Thinggaard ser bort fra Haglunds styreverv i sin vurdering av aktivitetskravet, men det ligger en viktig presisering fra lagmannsretten i at styrevervene var betalte. Selskapet viser i denne sammenheng til Gjølstads beskrivelse i Aksjer i næring – nyere grensetilfeller, Utv-1989-5, side 763 flg., på side 766, som også førstvoterende i Thinggaard har vist til i premiss 41:

"Utviklingsselskaper tar seg ofte betalt direkte for slike tjenester, men skaffer seg fortjeneste på aktiviteten ved at utviklingen av porteføljeselskapene gir disse høyere verdi, som kan tas ut som gevinst på aksjene."

Sentralskattekontoret kan ikke se at det foreligger rettslig grunnlag for å legge avgjørende vekt på om styreverv er betalt eller ikke. Det avgjørende må være, slik sentralskattekontoret oppfatter rettspraksis, om karakteren, omfanget og varigheten av kreditors aktivitet tilsier at det foreligger en særlig og nær tilknytning.

Selskapet viser videre til at det etter Thinggaard er avklart at det ikke gjelder noen krav om "samme type virksomhet".

Sentralskattekontoret viser til at det i Thinggaard legges avgjørende vekt på at selskapet drev utviklingsvirksomhet. I saker hvor debitor ikke driver utviklingsvirksomhet finner sentralskattekontoret at Høyesterett har lagt betydelig vekt på om aksjonær og debitorselskapet driver samme type virksomhet. I rettspraksis synes det å være en forutsetning at virksomheten hos aksjonæren og det aktuelle selskapet er så likeartet, at virksomheten i kreditorselskapet er egnet til å ha en vesentlig betydning for debitorselskapet. Bortsett fra ovennevnte dommer hvor kreditor driver utviklingsvirksomhet, er det i Høyesteretts avgjørelser nettopp de tilfeller hvor det foreligger samme type virksomhet som har gitt grunnlag for integrasjon.

Avgrensning av hva som er samme type virksomhet må etter sentralskattekontorets oppfatning også ses i sammenheng med Høyesteretts begrunnelse for at det ved integrasjon kan foreligge en særlig og nær tilknytning, se Commercial Buildings avsnitt 53 og 56:

"Saken adskiller seg fra de sakene som tidligere er forelagt Høyesterett ved at aksjeervervets eller fordringens betydning for selskapets øvrige virksomhet gjennomgående har vært fremhevet i disse sakene. CB har som nevnt anført at etableringen i Florida også hadde som formål å gi selskapet økt kompetanse. For meg fremstår dette som et perifert motiv for etableringen. Men dette kan ikke være avgjørende, idet jeg ikke forstår høyesterettspraksis slik at det er et vilkår at investeringen hadde et slikt formål. Det ville også virke fremmed å oppstille et slikt vilkår. Som eksempel nevner jeg at det forekommer holdingselskap innen eiendomsbransjen som organiserer virksomheten slik at det etablerers et eget aksjeselskap for hver eiendom. Dersom selskapet utvider virksomheten slik at det etableres et eget aksjeselskap for hver eiendom, vil det virke kunstig om fradrag for tap på en fordring var betinget av at holdingselskapet kan påvise at investeringen på en eller annen måte har hatt positiv effekt på selskapets øvrige drift. Det samme må gjelde om det er tale om et utenlandsk datterselskap."

[...].

Jeg legger etter dette til grunn at man ved vurderingen av om tilknytningskravet er oppfylt, må ta hensyn til den utviklingen som har funnet sted innen vedkommende bransje. Og for eiendomsbransjen og flere andre bransjer er det ikke uvanlig at virksomheten drives ved at morselskapet - "konsernspissen" – etablerer en rekke datterselskaper - "single purpose" - selskaper. Etter min mening ville det ikke være riktig å se bort fra denne utviklingen og legge avgjørende vekt på om man står overfor vertikal eller horisontal integrasjon."

Sentralskattekontoret antar at det er et viktig hensyn at utviklingen i hvordan man organiserer virksomheten innenfor en bestemt bransje ikke bør stenge for adgangen til tapsfradrag når virksomheten fortsetter under samme drift. Det vises bl.a. til uttalelsen i Commercial Buildings om at "det ville være kunstig" å nekte tapsfradrag i et tilfelle der virksomheten utvides ved kjøp av en eiendom som ligger i et eget aksjeselskap.

Dette synes også forutsatt av Høyesterett i sin omtale av dommen i Norsk Struts, jf. avsnitt 47:

"... I den første avgjørelsen fant Høyesterett at virksomheten i USA utgjorde en klart integrert del av morselskapets virksomhet. Datterselskapenes eiendomsutvikling i USA var den samme som morselskapet tidligere hadde drevet i Norge. Virksomheten ble finansiert og drevet fra Norge. Det var i dette tilfellet ikke nødvendig for å oppnå fradrag å påvise at investeringene på en eller annen måte hadde positiv effekt for aksjonærenes egen virksomhet." (Sentralskattekontorets utheving).

A AS var i [...] morselskap for underkonsern som primært drev virksomhet innenfor [...]mens B AS sine datterselskap drev virksomhet innenfor [...].

Det fremgår av sakens dokumenter og selskapets forklaringer at de ansatte i A AS hadde lite kunnskap om den virksomhet som ble utøvd i datterselskapene i B-konsernet. Det synes å være enighet mellom sentralskattekontoret og selskapet om at A AS ikke drev samme type virksomhet som B AS, i motsetning til Commercial Buildings, hvor det altså ble lagt til grunn at virksomheten i USA var den samme som den morselskapet tidligere hadde drevet i Norge.

Som vist under punkt 3.1 ovenfor, må det i lys av Thinggaard vurderes om ansatte i A AS sin aktivitet i B AS har vært av en slik karakter, omfang og varighet, at det danner grunnlag for "særlig og nær tilknytning". Dette gjelder etter sentralskattekontoret sin oppfatning uavhengig av om noe av denne virksomheten kan omtales som utviklingsvirksomhet.

Thinggaard omhandlet en person (Haglund) som arbeidet med oppkjøp og restrukturering av bedrifter overførte virksomheten til et Thinggaard AS. Om omfanget av Haglunds aktiviteter i Peterson-gruppen viser Høyesterett til lagmannsrettens dom og siterer følgende:

"Ut fra Haglunds forklaring må det uansett legges til grunn at hans aktiviteter fra 2005/2006 og fremover, i all hovedsak var knyttet til Peterson-gruppen. Det blir dermed bedømmelsen av denne aktiviteten som blir avgjørende for virksomhetsspørsmålet.

I 2009 fakturerte Thinggaard konsulenttjenester overfor Peterson-gruppen, med til sammen 1 750 000 kroner. Haglund forklarte for lagmannsretten at dette ble gjort etter at det ble klart at investeringen i Peterson-gruppen var tapt. Beløpet var etter det opplyste basert på en avtale om et månedlig konsulenthonorar på 250 000 kroner. Omfanget av Haglunds bistand til Peterson-gruppen i 2009, var etter det opplyste omtrent på samme nivå som i de foregående år.

Haglund har forklart om et omfattende arbeid i Peterson-gruppen fra overtakelsen i 2006. Arbeidet har blant annet omfattet refinansiering av bank- og obligasjonslån, oppkjøp av fabrikker/virksomheter, nedbemanninger og reforhandling av selskapenes finansiering i forbindelse med finanskrisen i 2008.

Haglund hadde kontor i virksomhetene i Moss og Sarpsborg, og hadde utstrakt reisevirksomhet til de øvrige fabrikker i Norge og i utlandet.

...

Ut fra de foreliggende opplysninger er det ikke mulig å si noe sikkert om hvor stor andel av Haglunds samlede aktivitet i Peterson-gruppen, som knytter seg til utøvelsen av styrevervene. Lagmannsretten finner det imidlertid ikke tvilsomt at Haglunds aktivitet i årene 2006 til 2009 hadde et omfang som gikk langt ut over hva som med rimelighet kan knyttes til styrevervene. Både kvantitativt og kvalitativt dreide det seg etter lagmannsrettens syn om en aktivitet som tilfredsstiller kravene til virksomhet i skattelovens forstand."

Høyesterett oppsummerer lagmannsrettens dom på følgende måte:

"Lagmannsretten fant det altså bevist at Haglunds arbeid i Peterson-gruppen hadde et omfang som gikk langt utover det arbeidet som kan knyttes til styrevervene. Thinggaards aktivitet rettet mot Peterson-gruppen besto i den aktuelle perioden i långivning, integrert rådgivning og administrativ og ledelsesmessig støtte.

 

Jeg er etter en konkret vurdering kommet til at denne samlede aktiviteten som ble utøvd i Thinggaard, er tilstrekkelig omfattende til å være virksomhet i skattelovens forstand."

 

Oppsummert legges det til grunn at den samlede aktivitet som A AS har utøvd i debitorselskapet må være av betydelig omfang for at aktiviteten skal danne en særlig og nær tilknytning mellom kreditor og debitors virksomhet, jf. Thinggaard avsnitt 51. 

Selskapet har gjentatte ganger gitt uttrykk for at sentralskattekontoret betviler selskapets fremstilling av faktum, jf. bl.a. klagen pkt. 3.2.2 side 8. Sentralskattekontoret vil understreke at det har bedt selskapet gjøre nærme rede for hvilke forhold dette gjelder, jf. eksempelvis brev til selskapet datert 16. mai 2016. Selskapet svarte på denne henvendelsen med brev datert 14. juni 2016 som avsluttes med følgende kommentar: "I og med at det nå virker som om sentralskattekontoret uansett vil fatte et vedtak om endring av ligning antar vi at det ikke har noe for seg å gjennomføre ytterligere møter." Selskapet har ikke kommet med ytterligere opplysninger om faktiske feil i vedtaket, men viser til brev fra selskapet datert [...]. Sentralskattekontoret legger etter dette til grunn at selskapets beskrivelse i brev av [...] av de ansatte i A AS sin aktivitet i B-konsernet, fortsatt gjelder. I brevet beskrives I sin rolle i B AS som følger:

"Aksjonær, styreleder og daglig leder i A AS, I, satt i styret i B AS, B1 AS, B2 AS, B3 AS, B4 AS og i Æ AS. Ved siden av dette brukte han personlig mye tid på B AS og på samarbeid med medaksjonæren W, herunder møter, forhandlinger mv. I perioder har han brukt mer tid på B AS enn på noen annet forretningsområde i A AS." (Sentralskattekontorets utheving.)

Fremlagte styreprotokoller bekrefter at I satt i styret i nevnte selskaper i B-konsernet. Sentralskattekontoret kan imidlertid ikke se at det fremgår av sakens dokumenter at I`s aktivitet gikk utover det å delta på styremøter eller for øvrig være et ledd i styrearbeidet. Å delta på styremøter må i utgangspunktet anses som forvaltning av aksjonærposisjon, jf. Rt-1990-958 Quatro. Det kan ikke utelukkes at I deltok i møter utover styremøter. Sentralskattekontoret viser her til at til tross for gjentatte oppfordringer fra sentralskattekontoret, har ikke selskapet fremlagt mer konkrete opplysninger om disse møtenes art og omfang. Til sammenligning vises det til lagmannsrettens oppsummering Haglund sin aktivitet i Thinggaard hvor det heter: 

"Haglund har forklart om et omfattende arbeid i Peterson-gruppen fra overtakelsen i 2006. Arbeidet har blant annet omfattet refinansiering av bank- og obligasjonslån, oppkjøp av fabrikker/virksomheter, nedbemanninger og reforhandling av selskapenes finansiering i forbindelse med finanskrisen i 2008. Haglund hadde kontor i virksomhetene i Moss og Sarpsborg, og hadde utstrakt reisevirksomhet til de øvrige fabrikker i Norge og i utlandet."

Ettersom I sin aktivitet utover å delta på styremøter ikke er dokumentert eller på annen måte nærmere beskrevet, finner ikke sentralskattekontoret grunnlag for å anta at denne aktiviteten har et annet innhold enn å følge opp eierinteressene.

Herunder vil sentralskattekontoret bemerke at det at I i perioder brukte mer tid på B AS enn på noe annet forretningsområde i A AS er et forhold som ikke kan anses for å gi noe informasjon om hvor mye tid han faktisk benyttet på B AS. Sentralskattekontoret har ingen opplysninger om hvor mye tid I benyttet på de øvrige forretningsområdene.

Sentralskattekontoret viser også til at både av Høyesterett og lagmannsretten ii Thinggaard har trukket fram at Haglunds aktiviteter i all hovedsak var knyttet til Peterson-gruppen, jf. avsnitt 54:

"Ut fra Haglunds forklaring må det uansett legges til grunn at hans aktiviteter fra 2005/2006 og fremover, i all hovedsak var knyttet til Peterson-gruppen. Det blir dermed bedømmelsen av denne aktiviteten som blir avgjørende for virksomhetsspørsmålet."

I hadde derimot sentrale styreverv i en rekke andre selskaper i A-konsernet i den aktuelle perioden. Eksempelvis har han også vært styreleder i [...].Dette gjelder også bl.a. S som var styremedlem i F AS og styreleder i P gruppen, samt finansdirektør i A AS i den aktuelle perioden. Den øvrige aktiviteten som vist til vedrørende S, er langt på vei knyttet til styreaktivitet som i henhold til blant annet Quatro og Thinggaard, i utgangspunktet må anses som forvaltning av aksjonærposisjon. Det vises også til selskapets klage av 23. desember 2016 side 6 hvor selskapet fremhever S sin aktive rolle knyttet til oppkjøpet av P i perioden [...].

Om aktivitet utført av J, mener sentralskattekontoret at en del av disse må anses utført på vegne av A AS. Dette gjelder eksempelvis arbeidet med det konvertible lånet fra A AS til B AS. Videre viser sentralskattekontoret til selskapets påstand om at J satt som daglig leder i B AS i [...] og at A AS fakturerte B AS for dette arbeidet med [...] NOK i [...]. Etter sentralskattekontorets oppfatning vil ikke det at man er ansatt i to selskaper nødvendigvis skape en "særlig og nær" tilknytning mellom de to selskapene, jf. Rt-2015-1133 Solér, hvor Høyesterett uttaler:

"Det må kreves en aktivitet av betydelig omfang, og jeg antar at fradragsrett først og fremst er aktuelt for skattytere som ikke arbeider i og mottar lønn fra selskapet."

For øvrig viser sentralskattekontoret til at de øvrige anførte aktiviteter utført av J, i liten grad gjenspeiles i styreprotokoller eller andre dokumentbevis. Styreprotokoller fra X AS viser at J deltok i to møter med [...] i [...], utover dette fremgår det av styreprotokollene at de fleste av de saker som ble diskutert i styremøter, ble delegert til daglig leder/ adm.dir. i X AS for oppfølging. J sluttet dessuten i A AS og B AS [...].

Om [...] og [...] viser selskapet til deltakelse i styre i datterselskaper B-konsernet som grunnlag for integrasjon. Igjen vises det til Quatro, hvor det fremgår at kreditors deltakelse i debitors styring og drift i selskapet ikke i seg selv danner grunnlag for fradrag for tap på lån til selskapet. Tilsvarende vurdering er langt til grunn i Thinggaard.

Selskapet gir i brev av [...] en detaljert beskrivelse av N sin aktivitet i B konsernet. Det vises til brevet i sin helhet. Kort oppsummert heter det her at:

"Finansdirektør [...] i A AS, N, satt i perioden [...] i styret i B AS, B1 AS, X AS og [...] AS. [...] brukte svært mye tid på [...] i B AS i denne perioden. Til sammen har […] trolig brukt et halvt årsverk på disse oppgavene."

Protokoll fra ordinær generalforsamling viser at N ble valgt inn i styret i B AS, X AS og B1 AS den [...]. I perioden fra [...] til [...] er N nevnt i en rekke styreprotokoller knyttet til B-konsernet. Særlig ser en at kjøpet av [...] påførte eierne betydelige tap, og derigjennom påkalte deres oppmerksomhet. Det vises til protokoll fra styremøte i B1 AS av [...]:

Det vises også til protokoll fra styremøte i B1 AS av:

"Styret gir N fullmakt til på vegne av B1 AS å fremforhandle og inngå nødvendige avtaler med [...] "

Sentralskattekontoret legger til grunn selskapets påstand om at ansatte i A AS, og særlig da N , i en periode fra april [...], brukte mye tid på [...] i B AS. Spørsmålet blir om denne aktiviteten er egnet til å skape en "særlig og nær tilknytning" mellom A AS og B AS. Kontoret viser her til Rt-2005-1157 Commercial Buildings avsnitt 51:

"Administrerende direktør Rønning i CB har forklart at den amerikanske prosjektlederen, som ble avskjediget i 1993/1994, hadde begrensede fullmakter, og at samtlige utbetalinger måtte godkjennes av Rønning. De tiltakene som skulle tas for å heve kvaliteten på prosjektet, ble besluttet og bekostet av CB. Videre nevner jeg at NOR Properties Inc. bare ansatte en vaktmester og en sekretær – noe som først skjedde da selskapet ble sittende med usolgte hus. Under byggevirksomheten ble nødvendig personell leid inn – ikke ansatt. Men at en del av virksomheten måtte utføres av lokale personer, fremstår som selvsagt. Avgjørende er at hele den overordnede styringen ble foretatt av CB. Dette illustreres også av at Rønning stod for salget av husene – noe som blant annet medførte at han undertegnet dokumentene ved hvert enkelt salg."(Sentralskattekontorets utheving.)

Etter sentralskattekontorets oppfatning skiller den aktivitet som er anført av A AS seg vesentlig fra den aktivitet som ble lagt til grunn i Commercial Buildings. I nevnte dom var det avgjørende at hele den overordnede styringen ble foretatt av Commercial Buildings, morselskapet utførte all aktivitet som var nødvendig for å gjennomføre prosjektene i datterselskapene.  A AS sin forretningsidé er derimot å eie "sterke og selvstendige forretningsområder". Fremlagt dokumentasjon viser at selskapene i B AS skulle fungere som selvstendige selskaper, noe de også gjorde. Den aktivitet A AS viser til, bærer etter sentralskattekontorets oppfatning preg av at selskaper i B-konsernet, og da særlig [...], gikk med betydelige underskudd og at A AS som aksjonær og kreditor så seg nødt til å gripe inn for å forsøke å begrense tapene. Det vises igjen til protokoll fra styremøte i B1 AS av [...]:

" [...]

Aktivitet som primært skal begrense tap på aksjeinvesteringer er etter sentralskattekontoret sin oppfatning hovedsakelig knyttet til aksjeeierinteressen og ikke til virksomhet.

Også sammenlignet med Haglund sin aktivitet i Thinggaard, fremstår omfanget av A AS sin aktivitet i B AS som forholdsvis begrenset. Det vises det igjen til Thinggaard avsnitt 54 hvor det videre heter:

"I 2009 fakturerte Thinggaard konsulenttjenester overfor Peterson-gruppen, med til sammen 1 750 000 kroner. Haglund forklarte for lagmannsretten at dette ble gjort etter at det ble klart at investeringen i Peterson-gruppen var tapt. Beløpet var etter det opplyste basert på en avtale om et månedlig konsulenthonorar på 250 000 kroner. Omfanget av Haglunds bistand til Peterson-gruppen i 2009, var etter det opplyste omtrent på samme nivå som i de foregående år.

Haglund har forklart om et omfattende arbeid i Peterson-gruppen fra overtakelsen i 2006. Arbeidet har blant annet omfattet refinansiering av bank- og obligasjonslån, oppkjøp av fabrikker/virksomheter, nedbemanninger og reforhandling av selskapenes finansiering i forbindelse med finanskrisen i 2008. Haglund hadde kontor i virksomhetene i Moss og Sarpsborg, og hadde utstrakt reisevirksomhet til de øvrige fabrikker i Norge og i utlandet."

Etter sentralskattekontorets oppfatning tyder konsulenthonorar på 250 000 kroner måneden i fra 2005/2006 til 2009 på betydelig mer aktivitet forholdsmessig vurdert i Thinggaard, enn det som er anført av A AS. Også arten av aktivitet som er lagt til grunn i skiller seg vesentlig fra arten av aktivitet som vist til av A AS, jf. Thinggaard (2) hvor det opplyses:

"Virksomheten besto i oppkjøp av bedrifter der Haglund så utviklingsmuligheter med potensiale for gevinst. Han gjennomførte tiltak som nedbemanning og omstrukturering av selskapene."

A AS sin forretningsidé er å eie "sterke og selvstendige forretningsområder". Fremlagt dokumentasjon tyder på at selskapene i B-konsernet var ment å fungere som selvstendige selskaper, noe de også gjorde. Mye av den aktivitet A AS viser til, bærer dessuten preg av at selskaper i B-konsernet gikk med betydelige underskudd og at A AS som aksjonær og kreditor så seg nødt til å gripe inn for å forsøke å begrense tapene. Det vises igjen til protokoll fra styremøte i B1 AS av [...]:

[...]

At styret i B1 AS kritiserer selskapet for ikke å ha oppdaget feil som burde vært oppdaget før selskapsoppkjøpet (av [...] ) indikerer at oppkjøpet kan ha skjedd med utilstrekkelig involvering fra styret i selskapet, og at administrasjonen i B1 AS hadde en sterk rolle i en oppkjøpssituasjon. Dette igjen underbygger sentralskattekontoret sin oppfatning av at datterselskapene i B AS, mangler en særlig og nær tilknytning til virksomheten i A AS.

Aktivitet som primært skal begrense tap på aksjeinvesteringer er etter sentralskattekontoret sin oppfatning hovedsakelig knyttet til aksjeeierinteressen og ikke til virksomhet.

Sentralskattekontoret viser også til at de aktuelle lånene som det kreves fradrag for ble gitt i løpet av årene [...] og [...], etter A AS besluttet at investeringen i B skulle anses som en finansiell investering og ikke et eget forretningsområde. Foreliggende sak skiller seg således vesentlig fra faktum i Thinggaard, hvor Høyesterett fant det bevist at det aktuelle lånet ble gitt for å oppnå verdiøkning på investeringen i Peterson, at lånet var en nødvendig forutsetning for å kunne gjennomføre oppkjøpet av Peterson og at Haglunds aktivitet i konsernet var en viktig forutsetning for at investeringen skulle bli vellykket (avsnitt 60).

Oppsummering og konklusjon – hovedformål og integrasjon

Oppsummert legger sentralskattekontoret til grunn at A AS og B AS ikke driver samme type virksomhet og at den aktivitet A AS har utøvd i B AS har vært begrenset og hovedsakelig på et overordnet plan. Videre legger sentralskattekontoret til grunn at A AS i perioden [...] og [...] ikke har utøvet utviklingsaktivitet av noe særlig omfang som kan være egnet til å være en verdidriver av aksjene i B AS. Selskapets aktivitet i de påfølgende år må imidlertid anses motivert av at A AS som aksjonær forsøkte å begrense sine tap som følge av feilslåtte investeringer i B AS. På dette grunnlag finner ikke sentralskattekontoret det sannsynliggjort at det foreligger særlig og nær tilknytning i form av integrasjon. Sentralskattekontoret finner det heller ikke sannsynliggjort at A AS sitt hovedmotiv for investeringene i B AS var å fremme egen virksomhet.

Vurdering av lån til C AS på MNOK [...]

Som nevnt i punkt 2 overfor, har lånet fra A AS til C AS sin bakgrunn i det konvertible lånet på MNOK […] som A AS ytet til B AS den [...]. Forutsetningen for lånet var at det skulle benyttes til tilbakebetaling av aksjonærlån. [...]

I ettertid påtok C AS seg å dekke halvparten av det konvertible lånet, dvs, MNOK [...], jf. Xavtalen pkt. 4.2.

Av Xavtalen pkt. 3.1 (c) følger det at A AS godtok å ettergi dette lånet mot C AS dersom C AS tilførte tilsvarende beløp til B AS. [...]

Ifølge selskapets beskrivelse av faktum ble det konvertible lånet til C AS ettergitt i sin helhet, på det tidspunkt vilkår gitt i Xavtalen ble ansett oppfylt. Dette var senest [...]. Det ble krevd skattemessig fradrag for tapet samme år. Fordringen utgjorde da MNOK [...], fordelt på hovedstol på MNOK [...] og renter på MNOK […].

Det følger av Rt-1990-958 Quatro at selskap i konsernforhold skattemessig ikke skal identifiseres, men hvert selskap skal sees på separat. I saken var det spørsmål om et morselskaps engasjement i datterselskapet Dolphin kunne ha tilknytning til virksomhet som morselskapet drev gjennom andre skipsaksjeselskap de eide. Høyesterett avviste det, og uttalte følgende på side 965:

"Jeg tar for min del ikke standpunkt til om formålet - eller hovedformålet - med kjøpet av Dolphin aksjene var å støtte opp under skipsaksjeselskapenes oljerigginvesteringer, og om aksjene i tilfelle hadde måttet regnes som næringsaksjer for skipsaksjeselskapene om disse hadde eiet dem. Selv om så var, og det således skulle ha bestått en særlig og nær tilknytning mellom næringsvirksomhet drevet av skipsaksjeselskapene og ervervet av Dolphin aksjene, så kan dette ikke medføre at Dolphin-aksjene anses eiet av A/S Quatro i næring. En slik skattemessig identifikasjon mellom beslektede eller samarbeidende selskaper kan jeg ikke se at man har noe rettslig grunnlag for." (Sentralskattekontorets utheving.)

BFU 92/04 gjaldt spørsmålet om tilknytning mellom et morselskap og en fordring som var gått gjennom et tomt datterselskap til et underliggende datterdatterselskap. Skattedirektoratet la vesentlig vekt på at hovedmotivet med lånet var å fremme morselskapets egen virksomhet ved at datterselskapet ved finansieringen skulle skaffe morselskapet oppdrag og inntekter. Videre at finansieringen av datterdatterselskapene (driftsselskapene) var en forutsetning for mors virksomhet:

"Basert på den informasjonen innsender har gitt antar direktoratet at det er "særlig og nær" tilknytning mellom fordringen og Mors virksomhet. Det er da særlig lagt vekt på formålet med lånet og det at Mors finansiering av driftsselskapene er en forutsetning for Mors virksomhet."

Saksforholdet er ikke sammenlignbart med foreliggende sak. C AS er ikke et konsernselskap, men et samarbeidende selskap med andre eiere enn A AS. C AS er således ikke et (mellomliggende) tomt datterselskap av A AS. Videre har ikke C AS og dets virksomhet vært en forutsetning for A AS sin egen virksomhet.

På bakgrunn av det ovenstående finner ikke sentralskattekontoret rettskildemessig dekning for at C AS kan identifiseres med B AS ved vurderingen av om tilknytningskravet er oppfylt. A AS sin fordring var mot C AS, og den særlige og nære tilknytningen, må være mellom dem. Hvert enkelt selskaps skatteforhold må altså vurderes for seg i konsernforhold. Det samme må gjelde for en medaksjonær og datterselskap. C AS kan ikke skattemessig identifiseres med B AS.

Selskapet har ikke anført at det var en særlig og nær tilknytning mellom A AS og C AS. Sakens opplysninger gir heller ingen holdepunkter for at det skulle være tilfelle. 

Sentralskattekontoret finner det følgelig ikke sannsynliggjort at det foreligger tilstrekkelig særlig og nær tilknytning mellom A AS sin fordring på MNOK [...] mot C AS og A AS sin egen virksomhet.

Oppsummering tilknytningskravet

Oppsummert finner ikke sentralskattekontoret det sannsynliggjort at det forelå tilstrekkelig tilknytning mellom A AS sin virksomhet og fordringene mot B AS. Selskapet har da ikke rett til fradrag for tapene, jf. sktl. § 6-2. Sentralskattekontoret finner heller ikke grunnlag for at tilknytningskravet er oppfylt når det gjelder fordringen mot C AS. Denne fordringen kan ikke likestilles med fordringene mot B AS eller på annen måte sies å ha tilstrekkelig tilknytning.

 Endelig konstatert tapt

Innledning

Som det fremgår ovenfor, vil A AS sitt krav om fradrag for tap ikke føre frem som følge av at vilkåret om tilknytning ikke kan anses oppfylt. Nedenfor foretas en subsidiær vurdering av kravet til endelig konstatert tap, under forutsetning av at tilknytningskravet anses oppfylt.

Rettslig utgangspunkt

Som vist til under punkt 3.1, er det et vilkår for rett til skattemessig fradrag for tap på fordring at tapet er endelig konstatert. Vilkåret om endelig konstatert tap er både et vilkår for fradrag og en tidfestingsbestemmelse. Dette innebærer at det er i det året en fordring anses endelig konstatert tapt at den kan kreves fradragsført.

A AS viser i klagen til at fordringene på B AS ble ettergitt og aksjene i B AS ble overført til C AS ved gjennomføring av Xavtalen. Herunder anføres det at når lånet er ettergitt og alle eierrettigheter i debitor er oppgitt, er tapet hos kreditor endelig konstatert. Selskapet viser også til at FSFIN §6-2-1 er en periodiseringsbestemmelse. 

Innledningsvis viser sentralskattekontoret Rt-2015-203 Scancem hvor Høyesterett i avsnitt 44 uttalt følgende om kravet til endelig konstatert tapt:

"Hvorvidt man vil si at ettergivelse av fordringer i virksomhet omfattes av § 6-2 første eller annet ledd, er imidlertid av underordnet betydning - i lys av bestemmelsens historikk må det være klart at fradrag for tap på fordringer i virksomhet uansett ikke kan kreves før tapet er endelig konstatert."

Dette innebærer at det ikke kan kreves fradrag for tap på fordring før kravet er "endelig konstatert" og at kravet om endelig konstatert tapt gjelder både etter sktl. § 6-2 første og andre ledd.

En nærmere presisering av vilkåret "endelig konstatert" tap er gitt i FSFIN § 6-2-1. Av bestemmelsen følger det at:

"Tap på utestående fordring som nevnt i skatteloven § 6-2 annet ledd anses endelig konstatert i den utstrekning

(...)

1. Fordringen ellers ut fra en samlet vurdering må anses klart uerholdelig."

Ordlyden tilsier at kravet er strengt, jf. uttrykket "klart". Bestemmelsen gjelder etter sin ordlyd bare § 6-2 annet ledd, men vilkåret om "klart uerholdelig" må få betydning også for tilfeller hvor tap er fradragsført med hjemmel i § 6-2 første ledd jf. Scancem.

Det fremgår av Innst. O. nr. 80 (1990–91), forarbeidende til bestemmelsen i skatteloven av 1911

• 44 første ledd bokstav d, at det stilles et krav om uerholdelighet for rett til fradrag, jf. side 169:

"Flertallet legger i denne sammenheng vekt på at tapet må være endelig konstatert før det kan anses realisert. Passivitet eller overbærenhet fra kreditors side må ikke kunne gi adgang til fradrag. I prinsippet dreier det seg om en bevisvurdering, nemlig om og i hvilken utstrekning det foreligger reell uerholdelighet." (Sentralskattekontorets utheving.)

Skatteloven av 1911 § 44 første ledd bokstav d er forløperen til dagens bestemmelse. Endring av ordlyden til "klart uerholdelig", som kom inn etter skattereformen i 1992, skulle ikke innebære noen realitetsendring. Dette fremgår av Ot.prp. 35 (1990 – 1991) s 107 og 353.

At det stilles krav til uerholdelighet følger også av Rt-1990-1143 Norse, hvor førstvoterende fremhever at ettergivelse alene ikke er tilstrekkelig:

"En ettergivelse kan ha flere årsaker. Det er en ensidig disposisjon som selskapet ikke er juridisk forpliktet til å foreta. At et krav er ettergitt, kan ikke i seg selv være tilstrekkelig til at det må konstateres at et tap er inntrådt. Det må påvises at kravet i realiteten var uerholdelig." (Sentralskattekontorets utheving.)

Videre viser kontoret til Rt-1999-1663 Hydro Fertilizer hvor domstolen fant at selskapet hadde foretatt en reell gjeldsettergivelse av rentekravet, men likevel ikke automatisk kunne konstatere at rentefordringen var endelig tapt.

"Selv om også andre situasjoner enn formell insolvensbehandling godtas i forhold til § 44, er det på det rene at det her stilles strenge krav til bevis for betalingsudyktighet. Denne vurderingen har likningsmyndighetene foretatt, og jeg kan ikke se at det hefter feil ved deres behandling av dette spørsmål. Jeg viser her til at selskapets øvrige kreditorer ble dekket, og at det åpenbart ble funnet å være i konsernets interesse at virksomheten ble ført videre, jf. også kommunens beregning av egenkapitaldekningen." (Skattekontorets utheving.)

Det er sentralskattekontoret sin oppfatning er at vilkåret om endelig konstatert tapt innebærer et krav om at tapet må skyldes reelle uerholdelighet.

Spørsmålet blir etter dette om de fradragsførte lånene fra A AS til B AS og C AS, var å anse som "reelt uerholdelige" på tidspunktet for ettergivelsen.

Konkret vurdering av de ulike lånene

Lån til B AS på MNOK [...] og MNOK [...]

Selskapet begrunner ettergivelsen i brev av [...], hvor det heter:

"Samtlige av lånene A AS har krevet fradragsført ble ettergitt i Xavtalen av […]. Samtlige betingelser og vilkår for gjeldsettergivelsen var per. [...] oppfylt. A AS mottok etter Xavtalen ikke noe vederlag for ettergivelsen."

Av samme brev følger også:

"Xavtalen innebar en splitt av B konsernet, hvor C AS overtok A AS`s eiendeler og interesser i B AS. Denne hadde ingen verdi, jf. Xavtalens punkt 2.3. C overtok dermed det som var av [...] virksomhet."

Sentralskattekontoret viser her til Xavtalen pkt. 2.2, hvor det heter:

[...]

A AS betalte altså markedspris for "[...]-Aksjene", dvs. aksjene i B4 AS inkludert eierinteressene i ASog [...] AS og B AS sine aksjer i Æ AS og dets datterselskap[...]. Dette innebar at A AS betalte MNOK [...] til B AS for "[...]-Aksjene", samtidig som selskapet ettergav gjeld på tilsammen MNOK [...].

Den økonomiske situasjonen i B-konsernet ved inngåelsen av Xavtalen er blant annet omtalt i selskapets brev datert [...], hvor det uttales:

"Ingen av disse betingelsene eller forutsetningene kan anses som motytelser til A AS. A AS er ikke beriket av de kravene som er satt til C AS og B AS. Det A AS oppnådde med betingelsene og forutsetningene var å sørge for at B AS og X AS mottok midler til videre drift, at det ikke ble tatt midler ut av B AS og at det ikke ble [...].

[...] A AS foretok dermed en forretningsmessig vurdering av alternativene og valgte å ettergi betydelige lån til B AS og C AS i forbindelse med sluttavtalen i stedet for å bli forbundet med en konkurs hvor man uansett ikke ville fått dekning for noen del av kravet."

I møtet mellom A AS og sentralskattekontoret [...] forklarte selskapet at A AS anså Xavtalen som tapsbegrensende i forhold til konkurs. Dette ble nærmere forklart med at alle eksterne kreditorer i X AS, med unntak av banken som hadde pant i eiendeler, fikk dekning for sine krav den dagen A AS gikk ut. Dette var et vilkår fra A AS for at Xavtalen skulle gjennomføres. Flere av de berørte, eksterne kreditorene var samarbeidspartnere med andre selskaper i A AS, og en konkurs ville forvanske samarbeidet med disse aktørene. For A AS var det derfor viktig at det ble kjent for fremtidige kreditorer at A AS nå gikk ut av B AS, slik at de selv kunne velge om de ville gi nye kreditter. I denne prosessen var media en viktig kommunikasjonskanal. Som dokumentasjon har selskapet lagt frem en rekke [...] fra tidspunktet hvor Xavtalen ble inngått. Det fremgår her at A AS ikke lenger var aksjonær i B1 AS med datterselskap.  

Selskapets beskrivelse underbygges av protokoll fra ekstraordinært styremøte i A AS [...]. Det vises til sak 2, hvor det heter:

"N redegjorde for situasjonen i B AS som er svært kritisk likviditetsmessig, primært knyttet til datterselskapet  X AS. I tillegg oppleves likviditetssituasjonen for medaksjonæren C AS  fortsatt som svært vanskelig. C AS har ikke evnet å innfri forfalt gjeld til  A på [...] mill.  A`s handlingsalternativer fremstår summert som følgende[...]"

Sannsynlige økonomiske konsekvenser av hvert av alternativene ble gjennomgått. Videre ble andre mulige konsekvenser av de ulike alternativene diskutert, samt forholdet til A AS`s verdigrunnlag.

[...]

B AS sitt årsregnskap for [...] viser at selskapet gikk med underskudd og at egenkapitalen i [...] var tapt. Dette tyder på at de fradragsførte fordringene ble ettergitt på grunn av reell uerholdelighet hos B AS. Samtidig ser en at B AS ble tilført betydelige midler i løpet av [...], og at selskapets egenkapital i [...] igjen var positiv.

Sentralskattekontoret viser til at det lå betydelige verdier i form av anleggsmidler i B AS sine datterselskaper. Det fremstår som uklart hva disse selskapene var verdt på ettergivelsestidspunktet. Sentralskattekontoret har i e-post sendt i forkant av møtet mellom A AS og sentralskattekontoret den [...] bedt om verdsettelsen av de selskaper C AS overtok ved Xavtalen. I e-postene heter det:

 "Vi vil gjerne ha kopi av verdsettelsene av alle selskapene/transaksjonene som var omfattet av "Xavtalen". Disse kan legges frem i møtet på onsdag og eventuelt kort kommenteres, alternativt kommer vi tilbake til dette."

(...)

"Jeg tenkte på verdsettelsene til B AS og de selskapene C AS overtok gjennom Xavtalen. "

I møtet opplyste A AS at de kun hadde foretatt verdsettelser av de selskapene de selv overtok gjennom Xavtalen, og at det ikke eksisterte noen verdsettelser/verdivurderinger av de selskapene C AS overtok.

Av Xavtalen punkt 2.2 fremgår det at A AS overtok ansvaret for B4 sin fordring på MNOK [...] mot B AS. Fordringen ble verdsatt til pålydende, jf.:

"I tillegg til kjøpesummen angitt i dette punkt 2.2 skal A AS overta ansvaret (debitorposisjonen) for B4 fordring på MNOK [...] mot B."

Sentralskattekontoret forstår avtalen slik at partene i Xavtalen la til grunn av B4 sin fordring mot B AS på MNOK [...] ville bli innfridd. Det taler mot at de øvrige fordringene mot B AS ble ettergitt som følge av reell uerholdelighet.

Ut fra de opplysninger selskapet har kommet med, sammenholdt med de tidsnære dokumentbevis i saken, finner ikke sentralskattekontoret det sannsynliggjort at det var fordringenes karakter av "reelt uerholdelig" som var avgjørende for ettergivelsen. Slik sentralskattekontoret oppfatter selskapets fremstilling av faktum, var Xavtalen en "pakkeløsning" preget av at den skulle ivareta flere hensyn. Ettergivelsen av fordringene bærer preg av at fordringene var mellom nærstående parter og at ettergivelsen var motivert av et ønske om å ivareta forretningsmessige og økonomiske interesser i andre selskaper i A AS.

Igjen viser sentralskattekontoret til Rt-1999-1663 Hydro Fertilizer, hvor domstolen uttaler:

"Jeg viser her til at selskapets øvrige kreditorer ble dekket, og at det åpenbart ble funnet å være i konsernets interesse at virksomheten ble ført videre, jf. også kommunens beregning av egenkapitaldekningen." (Sentralskattekontorets utheving.)

Tilsvarende opplyser selskapet at B-konsernets øvrige kreditorer ble dekket og at det var i A AS sin interesse at virksomheten i B-konsernet ble videreført.

Etter sentralskattekontorets oppfatning har ikke A AS sannsynliggjort at fordringene var reelt uerholdelige ved gjennomføring av Xavtalen. Fordringene er da ikke å anse som endelig konstatert tapt, jf. sktl. § 6-2.

Lån til B AS på MNOK [...]

I vedtaket legger sentralskattekontoret til grunn at overføringen av MNOK [...] til B AS ikke kunne karakteriseres som lån. Selskapet er uenig i dette og viser til at: 

Selv om lånet skulle ettergis dersom visse begivenheter inntraff, så kan ikke dette innebære at lånet ikke anses som lån."

Sentralskattekontoret legger til grunn en utbetaling bare kan betegnes som "lån", dersom det debitor har tilbakebetalingsplikt, jf. Lignings ABC 2015 s 866:

"Og det foreligger et låneforhold, må som utgangspunkt vurderes ut fra situasjonen da det

angivelige låneforholdet ble etablert og det angivelige lånebeløpet ble utbetalt. For at

det skal anses å foreligge en reell låneavtale på dette tidspunktet, må det i det minste

være avtalt eller forutsatt:

– hvem som er forpliktet

– lånebeløpets størrelse (låneramme dersom lånet er etablert som et rammelån/fleksilån)

– rentebetingelser

– tilbakebetalingsbetingelser."

Det her omtalte "lånet" ble gitt ved inngåelse av Xavtalen, samtidig som det ble avtalt ettergitt, under forutsetning av at visse vilkår ble oppfylt. Etter sentralskattekontorets oppfatning har debitor da ikke hatt en reell tilbakebetalingsplikt. Utbetalingen kan derfor ikke karakteriseres som et lån, og tapet er ikke fradragsberettiget etter sktl. § 6-2.

I klagen hevder selskapet at

"(...) dersom lånet i stedet skal karakteriseres som et tilskudd til B AS så må det for eksempel være klart at det er fradragsrett etter skatteloven § 6-1, jf. bla. Høyesteretts dom i Rt. 2015 side 1086 Kverva."

I Rt-2015-1068 Kverva legger Høyesterett til grunn at hovedformålet med et tilskudd på MNOK 50 var å tiltrekke, beholde og utvikle arbeidskraft og kompetanse for datterselskapenes virksomhet i kommunen, hvilket igjen ville sikre og øke utbyttene til holdingselskapet. Tilsvarende syn kan ikke gjøres gjeldende her da utbetalingen ble gjort i forbindelse med at A AS sa fra seg sine aksjer i B AS.

Sentralskattekontoret viser videre til skatteloven § 6-1 første ledd første punktum hvor det heter at:

"Det gis fradrag for kostnad som er pådratt for å erverve, vedlikeholde eller sikre skattepliktig inntekt."

Som vist til over avtalte partene i Xavtalen at utbetalingen på MNOK [...] skulle ettergis forutsatt at gitt vilkår ble oppfylt. Sentralskattekontoret kan etter dette ikke se at kostnaden da er pådratt for å erverve, vedlikeholde eller sikre skattepliktig inntekt. Det er da heller ikke fradragsrett for denne utbetalingen etter sktl. § 6-1.

Lån til C AS MNOK [...]

For nærmere beskrivelse av dette lånet viser sentralskattekontoret til punkt 2 over. 

Selskapet hevder som følger i brev av [...]:

"Om lån fra A AS til C AS på MNOK [...] hevder selskapet følgende i brev av […]:

"Når det gjelder det spesifikke lånet som ble ettergitt i [...], hadde dette lånet bakgrunn i det konvertible lånet på [...] MNOK som A AS ytet til B AS den [...]. Lånet er beskrevet i punkt 2.7.2 overfor. Som ledd i arbeidet med å finne en løsning på den vanskelige finansieringssituasjonen i B AS påtok C AS å dekke [...] av det konvertible lånet.

(...)

Verken renter eller avdrag på lånet ble betalt. På det tidspunkt fordringen ble endelig konstatert tapt utgjorde den […] MNOK."

Lånet er omfattet av Xavtalen pkt. 3.1 (c), hvor det heter:

" A AS skal nedjustere sitt samlede tilgodehavende mot C AS tilsvarende det beløp C AS tilfører B AS i form av ny likviditet (tilførsel av kontanter) gjennom aksjekapitalinnskudd på NOK for NOK- basis (dvs at for hver krone tilført B AS i kontant aksjekapitalinnskudd reduseres A AS`s tilgodehavende mot C AS tilsvarende), begrenset oppad til MNOK [...]. Det presiseres for ordens skyld at (i) nedjusteringen først vil bli gjort i tilgodehavende for Det Konvertible Lånet og at dette skal være oppgjort i sin helhet før det blir gjort nedjusteringer av Gjeldsbrevlånet, (ii) at tilgodehavende for Det Konvertible Lånet forrentes i henhold til eksisterende avtaler og (iii) at denne Avtalen ikke innebærer noen endring i  A AS`s rettigheter under Gjeldsbrevlånet, herunder retten til å bringe det til forfall ved påkrav." (Sentralskattekontorets utheving)Ifølge "Oversikt lån fra  A AS til C AS" i vedlegg 18 til selskapets brev av [...], nedbetalte C AS NOK [...]  til  A AS [...]. Ifølge Xavtalen, skulle denne betalingen "først bli gjort i tilgodehavende for Det Konvertible Lånet". Det innebærer at det konvertible lånet ble oppgjort i mai 2011[...]. Det ettergitte lånet må etter dette ha vært "Gjeldsbrevlånet". [...]

Vedlagt samme brev følger også kopi av gjeldsbrevene mellom C AS og A AS. Av gjeldsbrevene følger det at W personlig stiller som selvskyldnerkausjonist for lånet, jf[...]

I klagen viser selskapet til vilkåret i ordlyden i sktl. § 6-2 er "endelig konstatert tapt." Utenfor konsernforhold vil en fordring være endelig konstatert tapt ved ettergivelse, uavhengig av om kreditor etter omstendighetene kanskje kunne lykkes med å få en dividende i konkurs.

Sentralskattekontoret viser til FSFIN § 6-2-1 (2) hvor det følger at:

"En fordring anses likevel ikke tapt i den utstrekning den er tilstrekkelig sikret ved pant, kausjon e.l."

Som vist til over var ovennevnte fordring sikret ved kausjon. Selskapet har ikke fremlagt dokumentasjon eller på annen måte sannsynliggjort at de har forsøkt å gjøre kausjonsansvaret gjeldende. Fordringen kan dermed ikke anses endelig konstatert tapt i henhold til sktl. § 6-2.

Oppsummert

Sentralskattekontoret finner det ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at de ulike lånene som ble ettergitt i forbindelse med Xavtalen er å anse som endelig konstatert tapt i henhold til sktl. § 6-2 første ledd.

Under forutsetning av at det skulle foreligge tilstrekkelig tilknytning mellom fordringen og A AS sin virksomhet, jf. drøftelsen ovenfor under pkt. 4.4, ville A AS likevel ikke fått fradrag for tapene, da fordringene ikke var å anse som endelig konstatert tapt. 

7. Konklusjon

Sentralskattekontoret sitt vedtak av 16. november 2016 fastholdes

Sekretariatets vurderinger

Konklusjon

Sekretariatet, som forbereder saker for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage delvis tas til følge.

Sekretariatet innstiller på at det gis fradrag i [...] for tap på to fordringer på B AS med hhv kr [...] mill og kr [...] mill, men at det ikke gis fradrag for ettergitt fordring på C AS med kr [...] mill og ikke for avgitt likviditet på kr [...] mill til B AS.

Formelle forhold

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Klagen er, i henhold til reglene om klagefrist i ligningsloven § 9-2 nr. 5, som var gjeldende bestemmelse på det tidspunkt klagen ble fremmet, mottatt innenfor klagefristen og tas opp til behandling.

Ligningsloven ble opphevet 1. januar 2017 og erstattet av skatteforvaltningsloven fra samme dato. Sekretariatet kan ikke se at opphevelse av ligningsloven og innføring av skatteforvaltningsloven har noen betydning for vurderingene i denne saken.

I følge skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd kan klageinstansen prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Den skal vurdere de synspunktene som fremkommer i klagen, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av den skattepliktige i klagen. Sekretariatet viser i denne forbindelse til Prop.38 L (2015-2016) side 197 punkt 19.9.1.2 med henvisning til punkt 19.9.1.1, hvor det er redegjort for gjeldende rett i forhold til klageinstansens kompetanse.

Det er de alminnelige ulovfestede bevisreglene som gjelder i skattesaker. Skattemyndighetene skal foreta en fri bevisvurdering av alle opplysningene i saken, og det er det mest sannsynlige faktum som skal legges til grunn. Det vises til forarbeidene til skatteforvaltningsloven i Prop. 38 L (2015-2016) s. 170 punkt 18.6.3.1.

Sakens tvistetema og rettslig grunnlag

Spørsmålet er om skattepliktige har fradragsrett for tap på fordringer på NOK [...]. Lånene ble dels gitt til B AS og dels til C AS, som var selskapets medaksjonær i B AS.

Hjemmel for skattemessig fradrag for tap på en fordring er gitt i sktl. § 6-2. Av sktl. § 6-2 første ledd
jf. §§ 9-4 første ledd og 9-3 første ledd bokstav c nr. 1, kan det utledes tre kumulative vilkår:

1. kreditor må drive virksomhet,
2. fordringen må ha tilstrekkelig tilknytning til denne virksomheten og
3. tapet må være endelig konstatert.

Det må derfor tas stilling til om skattepliktige driver virksomhet i skattelovens forstand, om det er tilknytning mellom fordringen og den aktuelle virksomhet og om tapene er å anse som endelig konstatert.

Virksomhet defineres som aktivitet som tar sikte på å ha en viss varighet, er av et visst omfang, er egnet til å gi overskudd, og som drives for skattyters regning og risiko.

I regnskapet til skattepliktige fremkommer investeringen i B AS som et FKV t.o.m. [...]. Den andre eieren (C AS) overtok i [...] skattepliktige sine [...] aksjer i FKVet fra skattepliktige samtidig med at skattepliktige kjøpte ut noen datterselskap. Når C AS overtok aksjene, blir den felles kontrollen avviklet (jfr definisjonen av et FKV) og den ene eieren videreførte B AS som et datterselskap.

Et FKV (felles kontrollert virksomhet) kjennetegnes av en avtale mellom eierene av virksomheten som gir eierene felles kontroll. Dette medfører at vesentlige beslutninger krever enstemmighet. Grunnlaget for et FKV vil normalt være en avtale hvor eierene avtaler vesentligste forhold tilknyttet oppstart, kapitalisering, løpende drift, administrasjon, utgang og avvikling samt løpende drift mv.

I dette tilfellet var det oppstått et tap i eierperioden og det foreligger en netto underbalanse i selskapsregnskap og konsernregnskap pr [...]. Det som da fremkommer er at

1. Skattepliktige får ikke betalt noe for aksjene
2. Skattepliktige ettergir sine utlån til selskapet
3. Skattepliktige betaler da [...] mill til B AS iht avtale av [...] og ettergir beløpet når den andre eieren har betalt tilsvarende.
4. Skattepliktige ettergir [...] mill ovenfor C AS når C AS har betalt øvrig gjeld til skattepliktige på kr [...] mill i [...], og C AS har gått inn med [...] mill i egenkapital i B AS

Spørsmålene i denne saken gjelder b) – d) og tap på fordringer mv.

Begrunnelse for sekretariatets konklusjon

Sekretariatets begrunnelse er delt i 3 deler som følger:

1. Tap på aksjonærlån kr [...] mill og konvertibelt lån kr [...] mill mot B AS

a)Virksomhet

b)Tilknytning til virksomhet

c)Vurdering av endelig konstatert tap

2. Tap på lån til B AS på kr [...] mill, utbetalt og ettergitt som en del av Xavtalen

3. Tap på fordring på C AS med kr [...] mill, ettergitt som en del av Xavtalen.

1. Tap på fordringene på B AS

a) Virksomhet

Spørsmålet er om skattepliktige driver virksomhet. I tillegg må det vurderes hva slags virksomhet skattepliktige driver. Deretter må det vurderes om fordringene har tilstrekkelig tilknytning til den virksomhet skattepliktige driver, jfr avsnitt b) Tilknytning til virksomhet. I vedtaket fremkommer at det er kr 13 – 15 mill i inntekter tilknyttet salg av tjenester som utgjør skattemessig virksomhet hos skattepliktige. Salg av tjenester kan gi grunnlag for virksomhet. Men isolert sett så gir ikke salg av tjenester fra morselskap til heleide datterselskap resultat eller egenkapitaløkning for morselskapet. Salg av tjeneste vil medføre driftsinntekt for morselskapet men vil samtidig være kostnad for et heleid datterselskap og dette vil da isolert sett redusere verdien av datterselskapet for morselskapet. Driftskostnaden fremkommer da teknisk som nedskrivning av investering av datterselskapet eller av negativ resultatandel fra datterselskapet (egenkapitalmetoden).

Isolert sett kan ikke morselskapet opptjene egenkapital ved salg av tjenester til heleide datterselskap. I et konsernregnskap så fremkommer dette direkte. Renteinntekter på fordringer gir samme vurdering når de sees isolert.

Det fremgår av regnskap for skattepliktige (nr 20-22 i dokumentlisten) at investeringene vesentlig består av heleide datterselskap. Det er også enkelte FKV slik som B AS. Salg av tjenester til tilknyttede selskap (TS) hvor eier kun har betydelig innflytelse og til FKV hvor eier utøver felles kontroll, vil kunne gi en andel inntjening og resultat ved salg av tjenester for den delen som i realiteten selges til de øvrige eksterne eierene av TS og FKV. Sekretariatet finner det ikke avgjørende for saken om eksternt salg av tjenester (andel som ikke er til egen eierandel) er av stort nok omfang til å utgjøre virksomhet.

Utført aktivitet som inkluderer salg av tjenester kan også være virksomhet som del av en integrert virksomhet for et morselskap, hvor det siktes mot verdistigning og avkastning på aksjer.

Skattepliktige angir at selskapet har følgende formål med virksomheten slik det fremkommer registrert under foretaksopplysninger i Brønnøysund som skattepliktiges vedtektsfestede formål i den aktuelle periode fra [...] til [...]:

"Investeringer i aksjer, [...] selskapsandeler og verdipapirer for øvrig, samt investeringer i, forvaltning og utvikling av [...], herunder deltakelse i andre selskaper[...]."

Dette viser at skattepliktiges virksomhet er investeringer i aksjer og verdipapirer. Spørsmålet er da om denne aktiviteten kan være virksomhet i skattemessig forstand, jfr også beskrivelse i klagen.

Det er vist til HRD Thinggaard (UTV-2016-1281) og Soler (RT -2015-1133-A) ovenfor. Sekretariatet vil også vise til HRD Raise (HR-2017-627-A). Dommene behandler primært spørsmålet om hvor aktiviteten til en aksjeeier skal vurderes å være utført, dvs om aktiviteten er omfattende nok og om den er utført i den virksomheten hvor tapet er fradragsført. I sistnevnte dom ble ikke aktiviteten funnet utført av den skattepliktige som hadde tapsført en fordring. Felles for dommene er allikevel at det fremgår at en aksjeeiers (selskap eller person) aktive kapitalforvaltning og utlån, og med formål å oppnå avkastning på aksjeinvesteringen gjennom løpende avkastning eller verdiøkning, kan være virksomhet i skattemessig forstand. Dette til forskjell fra passiv kapitalforvaltning. Dette er også grunnlaget for HRD Yara (HR-2018-2433-A) hvor termineringsgebyret (inntekt) for et bortfalt aksjekjøp, ble skattepliktig fordi det inngikk i morselskapets/ holdingselskapet sin totale virksomhet som skulle gi inntekter fra aksjeinvesteringer.

RT -2015-1133 Soler-dommen, avsnitt 46, viser beskrivelse av denne for form for skattemessig virksomhet:

"Endelig mener jeg at Solers aktivitet var egnet til å gå med overskudd. Vurderingstemaet blir her om hans innsats i form av kapital, garantier og arbeid etter en objektiv vurdering kunne gi ham overskudd. Lagmannsretten har etter bevisføring besvart dette bekreftende, noe som må legges til grunn. Innsatsen var egnet til å gi avkastning og medførte også faktisk verdiøkning og avkastning i perioden." (vår utheving)

I Thinggaard (UTV-2016-1281) fremkommer tilsvarende beskrivelse av skattemessig virksomhet:

"Investeringen i Peterson-gruppen, herunder det ansvarlige lånet til Risløkka AS, sammen med Haglunds aktiviteter for gruppen, må etter mitt syn sees som en integrert økonomisk virksomhet der formålet var å oppnå verdiøkning på investeringen i Peterson. Det fremkommer av lagmannsrettens dom at lånet til Risløkka AS var en nødvendig forutsetning for å kunne gjennomføre oppkjøpet av Peterson-konsernet, og Haglunds aktivitet i konsernet var videre en viktig forutsetning for at investeringen skulle bli vellykket."

I Marine Farms-lagmannsrettsdommen (UTV-2018-201) fremkommer tilsvarende:

"[...] Det var ein integrert økonomisk aktivitet der formålet var verdiauke på investeringane i Marine Farms Vietnam gjennom aksjekapital, rentefritt lån, kompetanseoverføring og arbeidsinnsats."

I Yara (HR-2018-2433-A) fremkommer dette tilsvarende for et morselskaps totale virksomhet:

" I saken her har det særlig interesse å se på kilder som knytter seg til morselskapers skattemessige posisjon. Rt-1990-958 Quatro gjaldt spørsmålet om et holdingselskap eide aksjer i næring. Dette ble besvart benektende, og førstvoterende trakk i den forbindelse frem at selskapet ikke utøvde noen «overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner» overfor datterselskapet. I teorien er dommen forstått slik at et holdingselskaps aktive deltakelse overfor et datterselskap kan anses som virksomhet, se Zimmer (red.), Bedrift, selskap og skatt, 6. utgave, 2014 side 183. Dette er et syn jeg deler.

 

Forvaltningspraksis bekrefter at et morselskaps styrings- og ledelsesfunksjoner overfor datterselskaper vil kunne kvalifisere som virksomhet, se UTV-1989-881, BFU-2003-73 og BFU-2004-92. Slik denne saken ligger an, finner jeg ikke grunn til å utdype dette. [...] Det er etter mitt syn ikke tvilsomt at Yaras aktiviteter i egenskap av konsernspiss oppfyller virksomhetskravet, og jeg nøyer meg med å fremheve to forhold i den sammenhengen: I brev 16. september 2011 fra selskapets advokat til Sentralskattekontoret for storbedrifter heter det blant annet at betydelige deler av konsernets hovedkontorfunksjoner er lagt til Yara, herunder administrative og finansielle tjenester og strategiske analyser knyttet til forretningsutvikling. " (vår utheving) [...] Oppkjøp synes å være en naturlig og integrert del av morselskapets ledelse og utvikling av konsernets virksomhet. På samme måte som staten mener jeg at oppkjøpsavtalen som utløste utbetalingen av termineringsgebyret, ligger i kjernen av den forretningsutvikling som et stort børsnotert morselskap foretar. Forsøket på å kjøpe aksjene i Terra har da en særlig og nær tilknytning til Yaras virksomhet. Med mindre fritaksmetoden får anvendelse, er termineringsgebyret dermed skattepliktig etter virksomhetsregelen i skatteloven § 5-1 første ledd jf. § 5-30. "

Ovenstående viser at flere dommer bekrefter at samlede innsats av aksjekapital og lån og aktivitet kan være virksomhet i et holdingselskap. Skattepliktiges anførsel om at lånene er understøttelse av aksjeinvesteringen vil sekretariatet vurdere nærmere på dette grunnlag.

Tronviken (HR-2013-651) viser til Ot.prp.nr 86 (1997-1998) og beskrivelsen av skjønnsmomentene tilknyttet virksomhetsbegrepet. Virksomhet defineres som aktivitet av økonomisk karakter som tar sikte på å ha en viss varighet, er av et visst omfang, er egnet til å gi overskudd, og som drives for skattyters regning og risiko.

I denne saken er det sekretariatets vurdering at vikårene tilknyttet varighet og omfang ikke er omtvistet. Når det gjelder egnethet til å gi overskudd så viser sekretariatet til resultat for morselskapet (og konsern), jfr nr  23 i dokumentlisten. Det er åpenbart at virksomheten er egnet til å gå med overskudd når avkastningen på aksjeinvesteringene inkluderes i vurderingen. Dette er i samsvar med skattepliktiges vedtektsfestede formål med virksomheten og iht beskrivelse av virksomhet fra HRD som inkludert ovenfor.

Spørsmålet er om skattepliktiges aktiviteter er tilstrekkelige i omfang og varighet til å kunne avgrenses mot passiv kapitalforvaltning.

I [...] og [...] og [...] hadde skattepliktige i gjennomsnitt hhv [...] og [...] og [..] ansatte. I brev av [...] (nr 4 i dokumentlisten) fremkommer en beskrivelse av ansattes oppgaver ovenfor konsernselskapene i B AS. Det vises til denne beskrivelsen i klagen/supplement til klagen. Vi viser til:

• brevets pkt 2.4.3. når det gjelder ITarbeid.
• brevets punkt 2.4.2 ang økonomiarbeid.
• brevets punkt 2.4.1 ang overordnet styring.
• at det er fakturerte tjenester innen regnskap, ledelses og adm. funksjoner, IT mv. I tillegg er det anført at det er utført tjenester det ikke er fakturert for innenfor overordnede styrings-og ledelsesfunksjoner.

IT-ansvaret lå hos A AS og er da en funksjon som er utført ovenfor FKVet. Fra [...] ble bokføring og regnskapsavleggelse utført av A AS. Forøvrig er det mest sentrale det som er utført av styrearbeid i datterselskap til B AS og det som i denne forbindelse er utført i tillegg, dvs i tilknytning til styrearbeid i datterselskap og som skattepliktige ikke har fått betalt for. Viser til arbeidet som skattepliktiges daglige leder I har utført og [...] S og J har utført utenom styrearbeid. Sekretariatet viser til vedlegg 9 i nr 5 i dokumentlisten hvor styrerepresentasjon og daglig ledelse for datterselskap i B AS fremkommer. Totalt sett innebærer dette en aktivitet utover passiv kapitalforvaltning.

Sentralskattekontoret vurderer i redegjørelsen at selskapet ikke utfører utviklingsaktivitet. Dette begrunnes med at skattepliktige ikke driver en form for utvikling som kan sammenlignes med Soler og Haglund, jfr aktuelle dommer. Sekretariatet er enig i at skattepliktiges virksomhet ikke direkte tilsvarer virksomheten som beskrives utført av Soler og Haglund. Men det er ikke avgjørende i forhold for saken. Det er ikke slik at venturevirksomhet er det eneste kriteriet for å oppnå fradrag for tap på fordringer for en investor som investerer i aksjer og lån til samme selskap. Dette fremgår direkte av ovennevnte henvisninger til Zimmer sin vurdering av Quatrodommen samt UTV-1989-881 (nr 25 i dokumentlisten) som er Finansdepartementets vurdering av aksjer i næring for et holdingsselskap. Sekretariatet viser også til SKD sin uttalelse i USKD-2012-28 (nr 24 i dokumentlisten) som gjelder tilknytningskravet men hvor utgangspunktet tydelig tilsier at virksomhet kan fremkomme for morselskap i konsern:

" Måten å organisere virksomheter på har endret seg, og dette innebærer at problemstillingene ofte er noe annerledes i dag enn i mange av de sakene som har vært behandlet i domstolene. Flere av sakene som er til behandling gjelder konserntilfeller hvor morselskapet har ytet lån til et eller flere datterselskap og lånene deretter er tapt. Spørsmålet blir da hva som skal til for at det er tilstrekkelig tilknytning mellom fordringen og den virksomhet som utøves i morselskapet."

Sekretariatet vurderer at det er avkastning på og verdiøkning av aksjer i konsernselskapene som gir inntektsmuligheten/ overskuddsmuligheten innenfor virksomhetsbegrepet skattemessig.

Etter sekretariatets vurdering er det ikke utviklingsaktivitet som begrep som er det avgjørende for vurderingen av et morselskaps aktivitet i et konsern. Vi viser til HRD Yara og sitatet ovenfor som treffende beskriver at det er morselskapets aktiviteter i egenskap av konsernspiss som er avgjørende. Det avgjørende er om skattepliktiges aktivitet er så omfattende at det er noe annet enn passiv kapitalforvaltning. Sekretariatet viser til diskusjonen ovenfor hvor det konkluderes med at den samlede aktivitet er morselskapets virksomhet. Dette er samsvarende med innholdet av HRD Soler, HRD Thinggaard, HRD Yara som henvist til ovenfor.

Vi vil nedenfor kort vurdere noen av de elementer Sentralskattekontoret bygger sin vurdering på og som skattepliktige kommenterer i sin klage:

• Skattepliktige anfører at det ikke er krav om at kreditor og debitor driver samme type virksomhet selv om kreditor ikke driver venturevirkomhet. Sekretariatet viser i denne sammenheng til et morselskap sin virksomhet med å få avkastning og verdiutvikling på aksjer i datterselskap/ FKV naturlig nok ofte blir forskjellig fra datterselskapet/ FKVet sin virksomhet.
• Skattepliktige vurderer at styreverv som utføres av ansatte hos skattepliktige og som ikke betales av datterselskap/FKV, kan regnes som aktivitet hos skattepliktige. Sekretariatet er enig i dette basert på avsnitt 38 – 43 i Soler-dommen. Om aktiviteten utføres i datterselskap av B AS eller i B AS kan heller ikke være avgjørende. Poenget er at det er aktivitet som kan gi avkastning eller verdiøkning på investeringen som skattepliktige eier i B AS og da kan det gi avkastning på disse aksjene om det utføres i selskapet B AS eller i B AS sine datterselskap. Men sekretariatet i er enig i at styredeltakelse i morselskapet B AS normalt kan inngå i en utførelse av passiv kapitalforvaltning. I dette tilfellet viser sekretariatet til styredeltakelsen i datterselskapene til B AS som vil være en form for virksomhetsstyring/ operativ virksomhetsoppfølgning sett fra aksjonærs side og ut over passiv kapitalforvaltning.
• Skattepliktige er ikke enig i at uttalelsen av UTV-1989-881 ( vedlegg 25 i dokumentlisten) kun er relevant for morselskapets investering i datterselskap og ikke for investering i FKV. Skattepliktige har ikke bestemmende innflytelse over sin FKV andel. Men FKV-andelen er under felles kontroll med en annen eier som medfører at vesentlige beslutninger er avhengig av enstemmighet for å gjennomføres. Etter sekretariatets vurdering er det ingen grunn til å vurdere investeringen i FKVet B AS til å være utenfor den skattemessige virksomhet som totalt sett drives av skattepliktige gjennom aksjeinvesteringene. I denne forbindelse vises til beskrivelsen av skattepliktiges investering i B AS og formålet med denne.

Etter sekretariatets vurdering er det åpenbart at skattepliktige sin virksomhet ikke er passiv kapitalforvaltning basert på den aktivitet som utføres. Det utføres av skattepliktige en samlet økonomisk aktivitet gjennom aksjeinvesteringer, utførte, fakturerte og ikke fakturerte tjenester og overordnet styring, samt utlån, hvor målet er avkastning og verdiøkning på aksjene. Etter sekretariatets vurdering utgjør dette virksomhet hos skattepliktige. 

Etter sekretariatets vurdering inngår aksjeinvestering i B AS, utlån til B AS og aktivitet utført tilknyttet B AS i skattepliktiges skattemessige virksomhet og med formål å få avkastning på aksjer i B AS.

1. b) Tilknytning til virksomhet

Det må være tilstrekkelig tilknytning mellom (de tapsførte) fordringene og den virksomhet fordringshaver utøver. HRD Commercial Building (RT-2005-1157) omhandler tilknytningskravet. Selskapet drev eiendomsutvikling og eiendomsforvaltning, og videreførte denne virksomheten i USA gjennom aksjeinvesteringer og ved å gi lån til sitt datterselskap som drev tilsvarende virksomhet. Det ble akseptert av Høyesterett at aktivt eierskap og avkastning gjennom aksjegevinster hensyntok utvikling i næringslivet, og at investering i og fordring på datterselskapet utgjorde en integrert del av CB sin virksomhet slik at tilknytningskravet var oppfylt. Sekretariatet siterer fra dommen:

(49) I henhold til vedtektenes § 3 hadde CB som formål «ervervelse og forvaltning av fast eiendom, aksjer, selskaper og selskapsandeler, samt virksomhet som står i forbindelse med dette». Jeg finner det klart at virksomheten i Florida omfattes av en naturlig forståelse av denne formålsangivelsen.

" (50) Motivet for investeringen har i praksis vært tillagt stor vekt - om den har karakter av passiv kapitalplassering eller ikke. CBs begrunnelse for etableringen i USA var at selskapet vurderte konjunkturene på det norske eiendomsmarkedet slik at det ikke fant det forsvarlig å fortsette investeringene i Norge. Man fant det dermed riktig å satse i Florida, idet man hadde bedre tro på markedet der. Dette taler for at det overhodet ikke var tale om noen passiv kapitalplassering, men at CB tvert om tok sikte på å være en aktiv eier. 

(53) Som eksempel nevner jeg at det ofte forekommer holdingselskap innen eiendomsbransjen som organiserer virksomheten slik at det etableres et eget aksjeselskap for hver eiendom. Dersom selskapet utvider virksomheten ved å kjøpe ytterligere et aksjeselskap, ville det virke kunstig om fradrag for tap på en fordring var betinget av at holdingselskapet kan påvise at investeringen på en eller annen måte har hatt positiv effekt på selskapets øvrige drift. Det samme må gjelde om det er tale om et utenlandsk datterselskap.

(57) Min konklusjon er sammenfatningsvis at virksomheten i NOR Properties Inc. utgjorde en klart integrert del av CBs virksomhet. Virksomheten hadde en så nær tilknytning til CBs øvrige virksomhet at selskapet på bakgrunn av de rettslige kriteriene som er gjennomgått foran, har krav på inntektsfradrag. [...] "

Spørsmålet i saken var om det var tilstrekkelig tilknytning mellom virksomheten som ble drevet og fordringen som var tapt.

Selskapets formål var eiendomsvirksomhet gjennom egen aktivitet og datterselskap. Selskapets investering i USA ble vurdert å ikke være "passiv" dvs at aktiviteten ovenfor datterselskapet var tilstrekkelig omfattende til å tre ut av "passiv" kapitalforvaltning/avkastning. Dommen beskriver at selv om ikke aktiviteten i USA gav inntekter i egen virksomhet i Norge så var investeringen i USA innenfor virksomheten til selskapet og kunne gi sitt overskudd til denne totale virksomheten gjennom verdistigning og/eller avkastning på aksjer. Viser til formålet med selskapet som tydelig beskriver at virksomheten kunne utøves i eget selskap eller gjennom investeringer i andre selskap inkl datterselskap.

Spørsmålet i denne saken er da om det foreligger tilstrekkelig tilknytning mellom skattepliktiges fordringer på B AS og skattepliktiges virksomhet slik sekretariatet definerer den.

Sekretariatet er enig med sentralskattekontoret i at selve grunnvilkåret om "særlig og nær tilknytning" også gjelder i denne saken. Men sekretariatet mener at det som følge av rettskraftige dommer og det forhold at aksjeeierselskapers aktivitet utover passiv kapitalforvaltning er akseptert som virksomhet, kan gi en endring i innholdet av vilkåret. Rettspraksis og juridisk teori innebærer en oppmykning av vilkåret og at det ikke er noen klar grense mellom virksomhet og dens krav til tilknytning. Sekretariatet vil begrunne dette ut fra følgende:

I Thinggaard-dommen UTV-2016-1281 fremkommer følgende i pkt. 44:

            " Jeg bemerker innledningsvis at det ikke er noen klar grense mellom lovens krav til

virksomhet og dens krav til tilknytning, jf. blant annet Rt. 2015 side 628 avsnitt 35 og 36 (Solér), der førstvoterende finner støtte for sin drøftelse av virksomhetsbegrepet i Rt. 2005 side 1157 avsnitt 54 (Commercial Buildings) til tross for at den uttalelsen gjaldt tilknytningskravet. " (Sekretariatets understrekning)

Solér-dommen (HR-2015-1133) pkt. 35 og 36 som det er henvist til lyder:

" Solér har fremhevet at virksomhetsbegrepet må ta opp i seg endringer i næringsliv og samfunnet for øvrig – det må være dynamisk. Rt-2005-1157 Commercial Buildings gir støtte for dette synet. I avsnitt 54 uttaler førstvoterende følgende om tilknytningskravet:

«Selv om vurderingstemaet har vært det samme siden 1920-tallet, og i Rt-1976-1467 er presisert ved at det kreves en 'særlig og nær tilknytning', må likevel de konkrete vurderingene skje i lys av utviklingen i næringslivet.»

I avsnitt 55 heter det videre at tilknytningskravet «har et dynamisk element». Selv om vår sak ikke gjelder tilknytningskravet, har uttalelsen interesse. Førstvoterende finner for øvrig i avsnitt 55 støtte for sitt syn i et foredrag av daværende ekspedisjonssjef i Skattelovavdelingen Thorbjørn Gjølstad, inntatt i Utv. 1989 side 763. Gjølstad drøfter i foredraget om utviklingsselskaper – gjerne kalt «ventureselskaper» – kan sies å drive næring. På side 767 er konklusjonen at «ihvertfall de mer aktive og reelle utviklingsselskaper forholdsvis greit vil kunne få sin virksomhet klassifisert som næring»."

HRD Commercial Building (RT-2005-1157) omhandler tilknytningskravet. Zimmer forklarer integrasjonen opp mot passiv kapitalinvestering på denne måten i Skatterett 3/2006 HRD i skattesaker:

" [...] Som alt nevnt: Dommen innebærer en klar oppmykning av kriteriet særlig og nær og – ikke minst – en dreiing av fokus: fra investeringens betydning for investors egen virksomhet til en vurdering av i hvilken grad investor styrer virksomheten i selskapet eller virksomheten på annen måte er integrert i investors virksomhet – i motsetning til å være en ren kapitalavkastning. Denne oppmykningen har gode reelle grunner for seg. [...] " (Sekretariatets utheving).

I Thinggaard (UTV-2016-1281) er tilknytningen vurdert: 

" [...] Lagmannsretten fant det altså bevist at Haglunds arbeid i Peterson-gruppen hadde et omfang som gikk langt utover det arbeidet som kan knyttes til styrevervene. Thinggaards aktivitet rettet mot Peterson-gruppen besto i den aktuelle perioden i långivning, integrert rådgivning og administrativ og ledelsesmessig støtte. Jeg er etter en konkret vurdering kommet til at denne samlede aktiviteten som ble utøvd i Thinggaard, er tilstrekkelig omfattende til å være virksomhet i skattelovens forstand.

Investeringen i Peterson-gruppen, herunder det ansvarlige lånet til Risløkka AS, sammen med Haglunds aktiviteter for gruppen, må etter mitt syn sees som en integrert økonomisk virksomhet der formålet var å oppnå verdiøkning på investeringen i Peterson. Det fremkommer av lagmannsrettens dom at lånet til Risløkka AS var en nødvendig forutsetning for å kunne gjennomføre oppkjøpet av Peterson-konsernet, og Haglunds aktivitet i konsernet var videre en viktig forutsetning for at investeringen skulle bli vellykket.

Jeg er på denne bakgrunn kommet til at det er en tilstrekkelig særlig og nær tilknytning mellom Thinggaards virksomhet og det tapet på fordringen det kreves fradrag for [...] " (Sekretariatets utheving).

Når det gjelder Solér-saken så fremkommer det av Thinggaard-dommen følgende presisering:

" [...] Jeg tilføyer at for meg har det også betydning at denne saken har betydelige likhetstrekk med Rt. 2015 side 628 (Solér). Også i den saken ble venturevirksomheten organisert i et aksjeselskap – Nye Start AS, og det var primært for dette selskapets regning og risiko at aktiviteten skjedde. Investeringen var foretatt av Nye Start AS, og det var dette selskapet som primært bar risikoen ved låneopptakene. Forskjellen fra vår sak blir da bare at Solér i tillegg – og i motsetning til Haglund – personlig hadde garantert for låneopptakene. Jeg viser også til at staten for Høyesterett – i motsetning til for de underliggende instanser – hadde akseptert at tilstrekkelig tilknytning forelå dersom Solér ble ansett å drive virksomhet. [...] " (Sekretariatets utheving)

Dette viser at skillet mellom virksomhet og tilknytning i disse sakene viskes ut pga. at virksomheten er integrert og at det er avkastningen på investeringen i aksjene som er det primære. Viser også til Zimmer sin kommentar av dommen i Skatterett 1-2/ 2018 som underbygger dette:

" [...] Det siste spørsmålet var om det forelå tilstrekkelig tilknytning mellom Thinggaards virksomhet og fordringen. Høyesterettspraksis har gjerne oppstilt et vilkår om at denne tilknytningen må være «særlig og nær» (selv om dette neppe er en treffende karakteristikk av for alle tilfeller hvor tilknytningsvilkåret har vært ansett oppfylt), og dette vilkåret oppstilte førstvoterende

også her (avsnitt 57). […] synes ikke å ha vært i særlig tvil om svaret: lånet var en nødvendig del av investeringen i Peterson-gruppen, og poenget med Thinggaards virksomhet var nettopp å tjene penger på å investere i selskaper (avsnitt 60). [...] "

I Marine Farms-lagmannsrettsdommen (UTV-2018-201) fremkommer tilsvarende:

"[...] Etter lagmannsretten sitt syn har lånet frå Marine Farms til Marine Farms Vietnam ein særskilt og nær tilknyting til Marine Farms si verksemd. Det var ein integrert økonomisk aktivitet der formålet var verdiauke på investeringane i Marine Farms Vietnam gjennom aksjekapital, rentefritt lån, kompetanseoverføring og arbeidsinnsats. Til samanlikning vert det vist til HR -2017-628-A avsnitt 60. Lånet til Marine Farms Vietnam var ein nødvendig føresetnad for å kunne etablere Marine Farms Vietnam..  . [...]" (Sekretariatets utheving)

Som det fremgår av sitatene ovenfor, så er konsekvensen av tilknytningskravet naturlig nok endret som følge av den virksomhet som utlånene er en del av. Konsekvensen er at tilknytningskravet er oppfylt.

Når skattepliktige driver en integrert virksomhet så vil også utlånene bidra i den totale virksomheten og kunne gi avkastning på investeringene i datterselskapene som skattepliktige eier.

Det kan ikke kreves særlige fordeler for skattepliktiges virksomhet gjennom økt omsetning av tjenester mv., når formålet med den totale virksomheten er avkastning på investeringene i aksjene.

Tidspunkt for tilknytningen:

Spørsmålet er deretter når lånet må være tilknyttet virksomheten. Tidspunktet for når tilknytningen må foreligge er omtalt i HRD Raise (HR-2017-627-A):

" Bedømmelsen skal skje på det tidspunktet tapet som det kreves fradrag for, er endelig

konstatert. Dette er lagt til grunn når det gjelder tilknytningskravet, se Lignings-ABC 2016 side 570 med støtte blant annet i Rt. 1993 side 396 (Tinfos) på side 399. Det samme tidspunktet må være avgjørende for spørsmålet om det i det hele tatt foreligger virksomhet. Forholdene ved stiftelsen av selskapet og den videre utviklingen vil likevel ha betydning ved bedømmelsen, se for eksempel Rt. 2008 side 145 avsnitt 41 (Norsk Struts). " (vår understrekning)

Det er uomtvistet at skattepliktige etter styremøtevedtak av [...] ikke vurderte B AS som eget forretningsområde, og at skattepliktige deretter klassifiserer investeringen som en finansiell investering. I regnskapet klassifiseres imidlertid fortsatt investeringen som anleggsmidler.

I den helt siste fasen dreide investeringen seg om tapsbegrensning, viser til side 4 i klage av [...]. Det er uomtvistet at motivet bak lånene var å investere i ny forretningsvirksomhet. Etter sekretariatets vurdering vil skattepliktiges vedtaksfestede formål innebære at det også kan fremkomme investeringer som innebærer tap. Da vil investeringene komme i et annet fokus i en periode frem til aktuelle tiltak iverksettes. I dette tilfelle ble videre oppkjøp vurdert men det endte med realisasjon med tap for skattepliktige og opphevelse av felles kontroll.

Etter sekretariatets vurdering følger dette av en normal syklus for en investering og innebærer ikke at tilknytningen til virksomheten forsvinner. At det også ble gitt lån i [...] og [...] finner ikke sekretariatet avgjørende så lenge investeringen er en del av selskapets totale virksomhet til forskjell fra passiv kapitalforvaltning. På dette grunnlag vurderer sekretariatet at tilknytningen også forelå på tidspunktet for tapet slik det fremkommer av HRD Raise som sitert ovenfor. 

c) Endelig konstatert tap

Tap på fordring må være endelig konstatert tapt for at det skal være skattemessig fradrag. Det er uomtvistet at en fordring som er ettergitt, skattemessig vurderes som en endelig konstatert tapt fordring. Ved interessefellesskap kan det måtte vurderes annerledes. Viser til Scancem (HR-2015-352-A) avsnitt 46 hvor det fremkommer uttrykkelig:

" I utgangspunktet vil tap på en fordring være endelig konstatert når fordringen er endelig og irreversibelt ettergitt. Der det foreligger interessefellesskap mellom debitor og kreditor, kan dette komme i en annen stilling."

Scancem-dommen oppsummerer rettslig status tilknyttet forholdet ved å beskrive Norsedommen samt Hydro Fertilizerdommen. Poenget er at en ettergivelse ovenfor et datterselskap ikke vurderes som tilstrekkelig for å konstatere et tap når datterselskapet drives videre og gjeldsettergivelsen i seg selv forbedrer situasjonen i datterselskapet slik at kreditor kan gjenvinne det tapte via eierposisjonen i fremtiden. 

Skattepliktige kjøper ut enkelte datterselskap og avregner kjøpesum mot sin fordring på B AS slik at kjøpet medfører nedbetaling av gjeld tilsvarende avtalt verdi av disse selskapene. Verdsettelsen er ikke omtvistet i saken. Etter sekretariatets vurdering innebærer ikke muligheten for fremtidig verdistigning på disse kjøpte selskapene at gjenværende fordring på selger ikke er konstatert tapt.

Ønsket om at øvrige kreditorer i B AS blir betalt og samarbeidspartnere ivaretatt slik det fremkommer av brev av [...] side 4 (nr 7 i dokumentlisten) fra skattepliktige, medfører etter sekretariatets vurdering ikke at fordringen ikke er konstatert tapt. Sentralskattekontoret viser i denne forbindelse til Hydro Fertilizer (RT-1999-1963). Hovedpoenget i dommen er at ettergivelse av fordring var kapitalstøtte til et datterselskap som skulle drive videre. I denne saken så kjøper skattepliktige datterselskap fra FKVet til virkelig verdi. Ettergitt fordring er mot B AS, det vil si den delen av B AS som skattepliktige ikke viderefører eierandel i. Etter sekretariatets vurdering viser bakenforliggende begrunnelse og ønske om å unngå konkurs at det er en tilknytning mellom fordringen og skattepliktiges virksomhet. Det er ikke slik at tapsført fordring kan vurderes å bli gjenvunnet gjennom mulighet for fremtidig verdistigning på kjøpte datterselskap. 

Skattepliktige kjøpte aksjene i B4 som hadde en fordring på kr [...] mill på B AS. Sentralskattekontoret legger til grunn at B4 sin fordring på B AS ble innfridd som følge av at B AS ble satt i stand til å gjøre det  på basis av skattepliktige sin ettergivelse. Sekretariatet finner i transaksjonen at skattepliktige ikke betalte for denne fordringen ved kjøp av aksjene i B4 da den ble vurdert som verdiløs. Skattepliktige overtok gjeldsposten fra B AS, men betalte ikke for fordringen. Fordringen B4 hadde på B AS aksepterte B4 å bli byttet i en fordring på skattepliktige. Etter sekretariatets vurdering innebar B AS sitt salg av aksjer i B4 et tap ved salg av aksjene og samtidig ble det oppnådd en ettergivelse av gjeld i B AS. Etter sekretariatets vurdering oppnådde ikke skattepliktige å få betaling for B4 sin fordring på B AS.

Sekretariatet finner følgende faktum sannsynliggjort i saken:

1. Den felles kontrollen over virksomheten oppløses gjennom Xavtalen.
2. B AS videreføres som datterselskap av C AS for gjenværende del.
3. FKVet var i underbalanse og hadde gjeld til eierene. Eierene vurderte det totalt sett som beste alternativ å ta tap og videreføre virksomheten.
4. Skattepliktige hadde fordring på B AS på kr [...] mill og får nedbetalt ca [...] mill ved kjøp og avregning av kjøpesum på [...] og Æ mv og ettergir ca [...] mill kr (inkluderer lånet på kr [...] mill). I tillegg ettergir skattepliktige fordring på den andre eieren med kr [...] mill og sum ettergivelse er da ca [...] mill kr.
5. C AS går inn med egenkapital på [...] mill kr, betaler kr [...] mill til skattepliktige og konverterer fordringer på kr [...] mill og [...] mill, totalt ca kr [...] mill. Dette synes å kunne innebære balanse i oppgjøret hvor eierene dekker [...] av tapet.

Underbalansen i morselskap og konsern for B AS var ca kr – [...] mill. Sentralskattekontoret beskriver i sin redegjørelse under pkt 6.5.3.1 og 8.avsnitt, at skattepliktige er forespurt verdsettelser av den delen av B AS som C AS viderefører og at skattepliktige har kommentert at dette ikke foreligger. Sekretariatet stiller seg undrende til at en slik vurdering ikke foreligger eller er fremlagt. Xavtalen beskriver detaljert alle forhold og også likviditetsflyt fra og mellom eierene og slik sett det totale kapitalbehov. Etter sekretariatets vurdering kan imidlertid situasjonen kreve en større likviditetstilførsel enn regnskapsført underbalanse pr [...].

 

Sentralskattekontoret konkluderer med at lånene på kr [...] mill og kr [...] mill til B AS ikke fremstår som endelig konstatert tapt da skattepliktige ikke har sannsynliggjort at fordringene var reelt uerholdelige ved gjennomføringen av Xavtalen. Sentralskattekontoret vurderer Xavtalen som en pakkeløsning preget av flere hensyn og beskriver på side 44, avsnitt nr 6 at:

 

"[...] fordringene var mellom nærstående parter og at ettergivelsen var motivert av et ønske om å ivareta forretningsmessige og økonomiske interesser i andre selskap hos skattepliktige ".

 

Sekretariatet vurderer at sentralskattekontoret på denne måten inkluderer et tilleggskrav som innebærer at det ikke er nok at kreditor ettergir fordringen, men at det også må være sannsynliggjort at fordringene var reelt uerholdelige. Som det fremkommer ovenfor så er ettergivelse av en fordring i et armlengdeforhold i seg selv dokumentasjon for at tapet er endelig konstatert.

Totalt sett vurderer sekretariatet at ettergivelse av de to fordringene medfører et endelig konstatert tap, og sekretariatet innstiller på skattemessig fradrag. Dette gjelder for lånene på kr [...] mill og kr [...] mill, jfr redegjørelsen pkt 6.5.3.1.

 

2. Tap på fordring på nytt innlån mot B AS på kr [...] mill.

Det avgjørende spørsmålet er om de kr [...] mill kr som ble ydet til B AS var et lån. I tillegg fremkommer et spørsmål om det foreligger fradrag for de kr [...] mill som " annet tap i virksomhet" iht skattelovens § 6-2.2. Det vurderes også om de kr [...] mill i realiteten er betaling til kjøper av aksjene som en del av oppgjøret ved salg av aksjene og på denne måten en negativ utgangsverdi ved aksjesalget, jfr skattelovens § 2-38. 

Lånet på kr [...] mill er basert på låneavtale av [...].

Lånevilkårene fremkommer av tilleggsavtale til Xavtalen, jfr vedlegg til selvangivelsen (nr 1 i dokumentlisten). I forbindelse med gjennomføringen av Xavtalen skal B AS tilføres [...] mill kr fra skattepliktige. Dette må sees i sammenheng med skattepliktige sin interesse av at X AS (datterselskap av B AS) blir satt i stand til å betale leie [...] fra [...] AS. Skattepliktige sitt datterselskap kjøper ut aksjene i [...] AS som del av struktureringen.

 

Vedr lånet avtales følgende:

1. Skattepliktige betaler [...] mill kr til B AS. Kr [...] mill kr blir fordring på C AS og kr [...] er fordring på B AS. (B AS får da gjeld til C AS og skattepliktige med [...] mill kr på hver.)
2. Fordringen på C AS har forfall [...] og er sikret ved selvskyldnerkausjon av C AS`s personlige eier.
3. Så fremt C AS betaler sin halvdel av de kr [...] mill til skattepliktige, så skal skattepliktige ettergi sin del av lånet til B AS.
4. Altså skal de to eierene gå inn i B AS med [...] mill hver.

Etter sekretariatets vurdering er ikke skattepliktiges tilførsel av [...] mill kr et lån. Det skal ikke betales tilbake fra B AS slik som avtalen fremkommer. Sekretariatet viser til I HR-2017-350A (Rauma Energi) som viser at manglende tilbakebetalingsplikt tillegges vesentlig vekt i en vurdering om det foreligger et lån eller ikke. Det fremstår som usannsynlig at personlig eier av C AS var ute av stand til å betale sin halvdel av kr [...] mill og da foreligger ikke en sannsynlig tilbakebetalingsplikt for B AS for sin halvdel av kr [...] mill. På denne bakgrunn er realiteten at skattepliktige gjør en kapitaltilførsel til B AS som ikke er lån og ikke er formell egenkapital.

 

Skattepliktige anfører i sin klage av 23. desember 2016 at de kr [...] mill må karakteriseres som en fradragsberettiget kostnad uavhengig om det er et lån eller ikke, basert på skattelovens § 6-1 eller § 6-2. Spørsmålet er da om likviditetstilførselen er fradragsberettiget etter § 6-2.2. som "annet tap i virksomhet " eller fradragsberettiget som " kostnad som er pådratt for å erverve, vedlikeholde eller sikre skattepliktig inntekt" iht skatteloven § 6-1. For å være fradragsberettiget etter § 6-1 må det foreligge en oppofrelse og oppofrelsen må ha tilknytning til inntekt eller inntektsskapende aktivitet. Etter sekretariatets vurdering er det ikke tvilsomt at et fradrag evt må gjøres på bakgrunn av skattelovens § 6-2.2 som da innebærer de samme krav som må oppfylles som ved tap på fordring. Begrunnelsen for at skattelovens § 6-2.2 er en mer korrekt hjemmel enn § 6-1, er at betalingen ikke er gjort med det formål å erverve skattepliktig inntekt, men at kostnaden fremkommer som et tap for skattepliktige som følge av en avtale som forplikter skattepliktige til å betale [...] mill inn i B AS som skattepliktige ikke har eierandel i lenger.

 

Kostnaden er således pådratt i forbindelse med salg av [...] av aksjene i B AS.

Xavtalen inkluderer salg av aksjene for kr 0,- iht avtalens punkt 2.3. Forutsetningen for salg av aksjene til kr 0 fremgår av avtalens pkt 1.g) og pkt 3. Som en del av forutsetningen for salg av aksjene, avtales at selger av aksjene skal betale inn [...] mill i B AS uten reell tilbakebetalingsplikt for B AS. På denne måten økes verdien av B AS. Etter sekretariatets vurdering fremstår denne utbetalingen som en negativ utgangsverdi ved salg av aksjene. Betalingen øker verdien av B AS og bidrar til at C AS skal være villig til å overta aksjene for kr 0.

Sekretariat vurderer at de kr [...] mill er negativ utgangsverdi på aksjesalget og da vil det ikke- fradragsberettigede tapet ved realisasjonen av aksjene øke med kr [...] mill iht skattelovens § 2-38 innenfor fritaksmetoden. Utgangsverdien ved salg av aksjene er ikke kr 0,- men reduseres med negative kr – [...] mill. På denne bakgrunn gis skattepliktige ikke medhold i krav om skattemessig fradrag for tap på fordring på [...] mill kr.

3.         Tap på fordring på C AS med [...] mill kr

Spørsmålet er om lånet til C AS på kr [...] mill er tilstrekkelig tilknyttet virksomheten skattepliktige driver og oppfyller vilkåret om tap på fordring i virksomhet som beskrevet ovenfor. Det er også et spørsmål om de kr [...] mill i realiteten er betaling til kjøper som en del av oppgjøret ved salg av aksjene og på denne måten en negativ utgangsverdi ved aksjesalget, jfr skattelovens § 2-38. 

Lånet som ettergis er mot den andre [...] eieren i B AS. I motsetning til lånet mot B AS på kr [...] mill i pkt 2, er dette et lån oppstått i [...] og [...], dvs før Xavtalen ble inngått.

Lånet er ikke mot et datterselskap eller et FKV og kan på denne bakgrunn synes å være et utlån utenfor virksomheten da utlånet ikke direkte er en del av virksomheten med å få verdistigning på investeringene i datterselskap og FKV.

Skattepliktige begrunner utlånet med at det har sammenheng med utlån til B AS og sammenheng med at B AS er et FKV. B AS trengte likviditet. C AS hadde ikke alltid ledig likviditet til å bidra med sin[del]. Dermed så betalte skattepliktige inn mer i B AS enn C AS. For å balansere dette ut ble det etablert et mellomværende mellom eierene. Utlånet hadde dermed direkte sin begrunnelse i C AS sitt likviditetsbehov.

Når FKVet skal oppløses, vurderer sekretariatet det slik at eierene er enig om at eierene skal bidra med like mye til dekning av kapitalbehov i FKVet. Derfor går C AS inn med egenkapital og konverterer gjeld til egenkapital, mens skattepliktige får nedbetalt mellomværende med motregning av kjøpesum på kjøpte datterselskap, samt mottar betaling fra C AS, og til slutt ettergir skattepliktige fordring på C AS og B AS. I brev at [...] (nr 4 i dokumentlisten) punkt 3.4, anføres at det må sees bort fra at lånet er rutet gjennom C AS og i realiteten vurdere det som en investering i FKVet.

Sekretariatet vurderer faktum slik at det var en forutsetning for skattepliktiges ettergivelse av fordringer til B AS og C AS at C AS forbrukte tilsvarende likviditet. Det fremgår av pkt 1.g) i Xavtalen at en forutsetning for aksjesalget er at skattepliktige "skal gi enkelte lettelser i C AS`s forpliktelser overfor skattepliktige". Det fremkommer:

1. C AS konverterte aksjonærlånet til egenkapital og skattepliktige ettergir aksjonærlånet
2. C AS konverterte sin del av det konvertible lånet og skattepliktige ettergir tilsvarende
3. C AS betaler inn egenkapital på [...] mill kr som motpost til skattepliktige sin ettergivelse av lånet til C AS (etter at C AS har tilbakebetalt til skattepliktige kr [...] mill av gjeld på kr [...] mill)

Det blir slik sett det samme for skattepliktige om det ettergis ovenfor FKVet eller C AS så lenge ettergivelsen hensyntas i oppsummeringen av skattepliktige sin andel forbrukt likviditet når FKVet oppløses og C AS overtar skattepliktige sine aksjer. Dette fremgår av Xavtalens punkt 3.1 og punkt 5 (vedlegg 1 i dokumentlisten).

I klage av 23. desember 2016 (nr 15 i dokumentlisten) siste side anfører skattepliktige at lånet til C AS uansett var en del av totaloppgjøret, der alle elementer hang sammen.

Skattepliktige kunne krevd fordringen betalt av C AS`s personlige aksjonær basert på låneavtalen sin kausjonspåtegning, jfr Xavtalens henvisning til gjeldsbrevet i punkt 1 e) (nr 1 i dokumentlisten) samt jfr vedlegg nr 18 side 2 nederst (nr 6 i dokumentlisten) hvor påtegningen fremkommer.  Men sekretariatet vurderer at denne kausjonserklæringen overstyres av Xavtalens punkt 3 og punkt 5 som er underskrevet av alle partene inkl C AS`s personlige eier.

Realiteten er da at skattepliktige har forpliktet seg til å dekke sin/en andel av tapet i B AS når aksjene selges. Det følger av beskrivelsen i brev av [...] på side 15 i punkt 2.7.4 andre avsnitt at det ikke var aktuelt å gå inn med et lån direkte til FKVet da det ville forrykke " den grunnleggende forutsetning om et [...] partnerskap mellom C AS og A AS ". Forutsetningen for at skattepliktige ettergir sitt krav mot C AS er at C AS oppfyller sine avtalte forpliktelser ovenfor B AS slik at den beskrevne grunnleggende forutsetning om [...] deling av tap, oppfylles.

Forskjellen fra " lånet " til B AS på kr [...] mill, er at denne ettergivelsen er knyttet til et lån som forelå før inngåelse av Xavtalen i [...]. Etter sekretariatets vurdering må ettergivelsen vurderes sammen med at aksjene i B AS selges for kr 0,-. Skattepliktige gir fra seg fordring på kjøper av aksjene samtidig med at aksjene overdras. Skattepliktige sier fra seg muligheten for å få dekning for lånet som sikkerhetsstillelsen gir. Dette fremstår som betaling for at kjøper skal overta aksjene til kr 0,-.

Ettergivelsen ovenfor C AS fremstår på denne bakgrunn som et negativt vederlag (negativ utgangsverdi) tilknyttet aksjesalget og følger av at skattepliktige betaler kjøper for å overta aksjene ved å ettergi fordringen. Det gir samme resultat som at kreditor gir fordringen på debitor til debitor som vederlag i aksjetransaksjonen.

Tapet på aksjer ble i skattemeldingen beregnet ut fra utgangsverdi på kr 0. Tapet øker ved negativ utgangsverdi. Ettergivelsen av fordring på C AS på kr [...] mill gir en økning av det ikke-fradragsberettiget tapet ved salg av aksjer innenfor fritaksmetoden iht skattelovens § 2-38.2.

Sekretariatets forslag til vedtak

Sekretariatet, som forbereder saker for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas delvis til følge.

Inntekten til skattepliktige for ligningsåret [...] reduseres dermed med kr [...], fra kr [...] til kr [...] i forhold til sentralskattekontorets vedtak.

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 13.02.2020

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Mari Cecilie Gjølstad, medlem

                        Stig Talleraas, medlem                     

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling.

Talleraas hadde følgende merknader:

Det fremgår av innstillingen at samtlige lån er avgitt flere måneder etter at styret i A AS [...] protokollerte at B AS ikke lenger var et eget forretningsområde, og at det inntil videre ikke skulle foretas nye investeringer. Skattepliktig sier selv at dette var et tidsrom der investeringen gikk inn i en helt annen fase, og at satsningen ble tonet ned. Dermed er det for meg usikkert om de to førstnevnte lån i innstillingen har nødvendig tilknytning til virksomhet for at retten til tapsfradrag er i behold. Etter min mening er tilknytningskravet på utlånstidspunktet noe svakt begrunnet i innstillingen

Likeledes savner jeg en grundigere drøftelse av om fordringene i sin helhet var reelt uerholdelige ved gjennomføringen av Xavtalen.

Som følge av at min tvil uansett ikke vil ha avgjørende betydning for nemndas konklusjon, finner jeg ikke grunn til å gå nærmere inn på noen av disse to forholdene. I mangel på klare holdepunkter velger jeg å la tvilen komme skattepliktig til gode, og stemmer derfor i samsvar med konklusjonen i innstillingen.

Nemnda traff deretter følgende enstemmige

                                                           v e d t a k:

Klagen tas delvis til følge.

Alminnelig inntekt for inntektsåret [...] reduseres med kr [...].