Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at innsender ønsker bindende forhåndsuttalelse på:

1. Om transaksjonene beskrevet i trinn i)-iv) nedenfor kan gjennomføres uten beskatning for A AS, jf. skatteloven § 11-4.
2. Om kapitalforhøyelsen i vederlagsutstedende selskap, B AS, kan baseres på bokførte verdier uten krav til bytteforholdsberegning basert på virkelige verdier.
3. Om transaksjonsrekken med etablering av et skyggekonsern, konsernfisjon og etterfølgende overføring og konvertering av fisjonsfordring, vil bli rammet av omgåelsesregelen i skatteloven § 13-2.

Innsender har skissert en modell for planlagt omorganisering av dagens virksomhet i A AS, hvor flere privatpersoner er aksjeeiere. Den skisserte omorganiseringen har, ifølge innsender, som formål å etablere en konsernstruktur hvor virksomhet som i dag forestås i A AS, blir lagt over i selvstendige selskaper i konsern. Omorganiseringen er ønsket for å oppnå en struktur hvor aksjonæreierskapet utøves gjennom eget holdingselskap og for å etablere den ønskede forretningsmodell for utviklingen av aksjeeiernes felles interesser i A AS, herunder utvikling av hyttetomtområder og tilhørende utbyggingsprosjekter. Det er også ønskelig å kunne begrense den kommersielle risiko det er forbundet med å gjennomføre ulike utbyggingsprosjekter innenfor ett og samme selskap, og heller spre denne risiko på flere selskaper. En vesentlig motivasjon for etableringen av forretningsmodellen er dessuten å sikre at man får bygd opp en tilstrekkelig "cash buffer" som gjør at man oppnår tilstrekkelig likviditet til samlet å kunne realisere de kommende utbyggingsprosjektene.

Omorganiseringen ønskes gjennomført uten skatte- og avgiftsmessige konsekvenser og er planlagt gjennomført via følgende trinn (ved bruk av skyggekonsern):

i) B AS etableres med kontant aksjekapital pålydende NOK 30 000 fordelt på 100 000 aksjer, hvor dagens aksjeeiere eier aksjene i B AS i samme forhold som de eier aksjer i A AS

ii) B AS stifter C AS. 

iii) C AS stifter to nye datterselskaper (D AS og E AS). Det er mulig selskapenes navn vil bli endret, men den planlagte selskapsstrukturen ligger fast. 

iv) A AS oppløses for fisjon og overdragelse til hhv. C AS og de to nye datterselskapene som følger:
a. Aksjer i F AS (eierandel 100 %), G AS (eierandel 39 %) og H AS (eierandel 10) overføres til C AS.
b. Fast eiendom overføres til D AS, og
c. Tomter og opsjonsavtaler knyttet til to definerte prosjekter, samt øvrige eiendeler overføres til E AS.

Innsender viser til at det er B AS som er vederlagsutstedende selskap i fisjonen iht. aksjelovens bestemmelser om såkalt "trekantfisjon" jf. aksjeloven § 14-2 (3). Vederlaget utgjør tilskriving av pålydende på eksisterende aksjer i B AS tilhørende aksjeeierne.

i) B AS overfører sine fisjonsfordringer etablert som følge av gjennomført trekantfisjon (punkt iv ovenfor) mot hhv. D AS og E AS som tingsinnskudd ifm. gjennomføring av en emisjon i C AS rettet mot B AS, jf. aksjeloven kap. 10. 

ii) C AS konverterer fisjonsfordringene ervervet i fisjonen og fra B AS til egenkapital i hhv. D AS og E AS, jf. aksjeloven kap. 10.

Innsender viser til at stiftelsen av selskapene som skissert i trinn i- iii) skjer som kontantstiftelse og at dette kan skje uten skattemessige konsekvenser for aksjeeierne personlig og de involverte selskapene.

Fisjonen i trinn iv) forutsettes gjennomført basert på full skattemessig kontinuitet iht bestemmelsene i skatteloven kap. 11, og i samsvar med aksjelovens regler om trekantfisjon i aksjeloven kap. 14. Fisjonen gjennomføres også regnskapsmessig til full kontinuitet som følge av "uendret eierskap" ved fisjonen.

Ved fisjonen av A AS må aksjekapitalen i A AS i følge innsender i utgangspunktet deles i samme forhold som selskapets virkelig verdier i selskapet deles ved fisjonen. I foreliggende tilfelle vil det innebære at 100 % av selskapets virkelige verdier (aktiva og gjeld) overføres til hvert av de overtakende selskapene i fisjonen slik som beskrevet ovenfor. A AS oppløses og slettes ved fisjonens ikrafttredelse og aksjekapitalen stor NOK 120 000 fordeles på de overtakende selskapet basert på bokførte verdier, jf. nedenfor.

Siden fisjonsvederlaget i foreliggende tilfelle skjer ved kapitalforhøyelse i form av lik tilskrivning av pålydende på eksisterende aksjer i de overtakende selskapenes morselskap, eiersitsen i overdragende og vederlagsutstedende selskap er identisk og fisjonen skjer med regnskapsmessig kontinuitet, anfører innsender at bytteforholdet i fisjonen kan baseres på bokførte verdier.

Den samlede kapitaltilførselen i vederlagsutstedende selskap (B AS) vil utgjøre summen av de tre fisjonsfordringene som B AS erverver på hvert av de tre overtakende selskapene ved fisjonen som igjen tilsvarer den regnskapsmessige egenkapitalen de overtakende datterselskapene tilføres gjennom fisjonen. Kapitalforhøyelsen vil formelt bli fordelt med NOK 120 000 på nominell aksjekapital, som tilsvarer pålydende på kapitalnedsettelsen i overdragende selskap (NOK 120 000), og overskytende regnskapsmessig verdi som overkurs, videreført basert på regnskapsmessig kontinuitet.

Innsender viser i denne forbindelse til BFU 30/12. Denne uttalelsen gjelder trekantfusjon, og altså ikke trekantfisjon som i vår sak, men det anføres at prinsippet om at det ikke gjelder et krav til beregning av bytteforhold for kapitalforhøyelsen i vederlagsutstedende selskap når eiersammensetning i overdragende og vederlagsutstedende selskap er den samme, må gjelde tilsvarende ved trekantfisjon. Det vises også til Revisjon & Regnskap 2019 nr. 3 side 60- 65.

I relasjon til trinn v) vises det til at overdragelsen av fisjonsfordringene fra B AS til C AS vil skje som tingsinnskudd ifm. en emisjon i C AS rettet mot B AS. Emisjonen vil skje gjennom tilskrivning av pålydende på eksisterende aksjer i C AS. Eventuelle midlertidige forskjeller på fisjonsfordringene vil, ifølge innsender, skattemessig bli behandlet som ordinær realisasjon av fordringene på kreditors (B AS') hånd, jf. skatteloven § 11- 7 (3).

Emisjonen i C AS vil ikke utløse noen skattemessige konsekvenser på dette selskapets hånd.

Når det gjelder trinn vi) vises det til at konvertering skattemessig vil bli ansett som realisasjon på hvert av debitorselskapenes hender, jf. skatteloven § 11-7 (3).

På kreditors (C AS) hånd vil realisasjonen skje til en verdi lik fordringene pålydende og som tilsvarer virkelig verdi. Det vil således ikke oppstå en skattepliktig gevinst på C AS' hånd ifm. slik konvertering.

Særlig om skattemessig gjennomskjæring
Fra 1. januar 2020 har det trådt i kraft en lovfesting av den tidligere ulovfestede gjennomskjæringsnormen. Regelen er nå nedfelt i skatteloven §13-2. I relasjon til foreliggende tilfelle er det fra innsenders side ønskelig å avklare at denne bestemmelsen heller ikke er anvendelig i foreliggende sak. Det legges til grunn at disposisjonene i foreliggende sak utgjør en naturlig helhet. Transaksjonsrekken må derfor bli vurdert samlet i forhold til regelen om ulovfestet gjennomskjæring. 

Skattemessig gjennomskjæring er betinget av at det er foretatt en disposisjon eller flere sammenhengende disposisjoner som tilsier at hovedformålet (det dominerende formålet) er å oppnå en skattefordel, og etter en totalvurdering ikke kan legges til grunn for beskatningen (d.v.s fremstår som illojal mot formålet i skattelovgivningen). Gjennomskjæringsregelen vil ikke kunne anvendes i tilfeller hvor omorganiseringen har en viss egenverdi, selv om skattemotivet er enda større.

Innsender viser til at det i foreliggende tilfelle ikke er de skattemessige forhold som er motiverende for transaksjonen, men ønsket om å oppnå en struktur hvor aksjonæreierskapet utøves gjennom eget holdingselskap. De vil også etablere den ønskede forretningsmodell for utviklingen av aksjeeiernes felles interesser i A AS, herunder utvikling av hyttetomtsområder og tilhørende utbyggingsprosjekter. Det er også ønskelig å kunne begrense den kommersielle risiko det er forbundet med a gjennomføre ulike utbyggingsprosjekter innenfor ett og samme selskap, men heller spre denne risiko på flere selskaper. Det vises også til at en vesentlig motivasjon for etableringen av forretningsmodellen er å sikre at man får bygd opp en tilstrekkelig "cash buffer" som gjør at man oppnår tilstrekkelig likviditet til samlet å kunne realisere de kommende utbyggingsprosjektene.

Ved å etablere en konsernstruktur beholder man dessuten optimal finansiell fleksibilitet mellom selskapene, jf. aksjeloven § 8-7, (3). En konsernstruktur som planlagt vil samtidig kvalifisere selskapene som et skattekonsern med ytterligere skattemessig fleksibilitet, jf. skatteloven § 10-1 flg. Den aktuelle transaksjonsmodellen er valgt benyttet som følge av at det mest naturlige modellvalget. Valg av transaksjonsmodell er derfor rasjonelt begrunnet, og har ikke på noe måte et illojalt preg. Det er videre grunn til å peke på det faktum at ingen aktører får realisert økonomiske fordeler ved omorganiseringen som igjen ikke er blitt gjenstand for beskatning. Dagens aksjeeiere vil kun ha status som indirekte aksjeeiere i et aksjeselskap som igjen eier aksjer i de enkelte datterselskaper med ulike deler av virksomheten, og vil følgelig ikke på noe tidspunkt "komme nærmere" selskapets midler, og potensielt bruk av disse til private formål, enn hva situasjonen er i dagens eierstruktur. Fra det tidspunkt det finner sted en utbytteutdeling, tilbakebetaling av kapital, eller oppløsning av selskapene vil naturligvis kapitalbeskatning på aksjeeiernes personlige hender finne sted på vanlig måte. Vilkårene for å anvende omgåelsesnormen i skatteloven §13-2 er i nærværende tilfelle følgelig ikke oppfylt.

Innsenders spørsmål
Oppsummert anmoder innsender om Skatteetatens tilbakemelding på følgende spørsmål, sitat:

"1) Kan de transaksjoner som er benevnt i trinn i), ii), iii) og iv) gjennomføres uten beskatning for A AS?
2) Kan trekantfisjonen av A AS (trinn iv) i transaksjonsrekken gjennomføres ved at A AS oppløses og slettes ved fisjonens ikrafttredelse, samt kapitalforhøyelse i vederlagsutstedende selskap (B AS) basert på bokførte verdier uten krav til bytteforholdsberegning basert på virkelige verdier?
3) Kan den transaksjonsrekken som er beskrevet ovenfor gjennomføres uten at omgåelsesnormen i skatteloven § 13-2 kommer til anvendelse på tilfellet."

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, ta stilling til følgende spørsmål:

1. Om transaksjonene beskrevet i trinn i)-iv) kan gjennomføres uten beskatning for A AS, jf. skatteloven § 11-4.
2. Om kapitalforhøyelsen i vederlagsutstedende selskap, B AS, kan baseres på bokførte verdier uten krav til bytteforholdsberegning basert på virkelige verdier.
3. Om transaksjonsrekken med etablering av et skyggekonsern, konsernfisjon og etterfølgende overføring og konvertering av fisjonsfordring, vil bli rammet av omgåelsesregelen i skatteloven § 13-2.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjon ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattekontoret forutsetter at premissene og faktum som er beskrevet ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes. Det er en forutsetning at det ved de beskrevne transaksjonene ikke skjer verdioverføringer mellom aksjer eller aksjeeiere, jf. prinsippet i skatteloven § 11-7.

1) Kan de transaksjoner som er benevnt i trinn i)-iv) gjennomføres uten beskatning for A AS

Det er opplyst at første trinn i transaksjonsrekken er stiftelse av skyggekonsern, bestående av B AS som morselskap, C AS som datterselskap og D AS og E AS som datterdatterselskap. Deretter fisjoneres A AS ved at aksjene i F AS (eierandel 100 %), G AS (eierandel 39 %) og H AS (eierandel 10 %) overføres til C AS, fast eiendom overføres til D AS og tomter og opsjonsavtaler knyttet til to definerte prosjekter, samt øvrige eiendeler overføres til E AS. Vederlagsutstedende selskap er B AS.

Nystiftelsene i punkt i)-iii) forutsettes å finne sted ved kontantinnskudd. Slik nystiftelse vil ikke utløse noen form for realisasjonsbeskatning.

Det følger videre av skatteloven § 11-4 at aksjeselskap kan fisjoneres uten skattlegging av selskapet og aksjonærene når omorganiseringen skjer etter kapittel 14 i aksjeloven, og skattelovens øvrige regler i kapittel 11 følges. Skattedirektoratet forutsetter at konsernfisjonen i den skisserte disposisjonsrekken, slik den er beskrevet ovenfor under innsenders fremstilling av faktum, skjer i henhold til reglene i aksjeloven, regnskapsloven og skatteloven kapittel 11 med forskrift.

På denne bakgrunn legger Skattedirektoratet til grunn at trinn i)-iv) kan gjennomføres uten umiddelbar beskatning og at skatteplikt ikke utløses for A AS.

2) Kan kapitalforhøyelsen i vederlagsutstedende selskap, B AS, baseres på bokførte verdier uten krav til bytteforholdsberegning basert på virkelige verdier, jf. skatteloven § 11-8?

Etter aksjeloven § 14-2 første ledd skal fisjonsvederlaget bestå av aksjer i det overtakende selskapet, eller slike aksjer med et tillegg som ikke må overstige 20 prosent av det samlede vederlaget. Det er antatt å følge av kontinuitetsprinsippet skattelovens regler om fisjon og fusjon bygger på at det gjennom fisjonsvederlaget ikke skal skje en verdiforskyvning mellom aksjonærene som ikke kommer til beskatning. Som hovedregel må derfor bytteforholdet baseres på virkelige verdier.

Når eiersammensetningen i det overdragende og det overtakende selskapet er identisk, har det i praksis blitt lagt til grunn at det istedenfor å yte vederlag i form av utstedelse av nye aksjer, er adgang til å skrive opp pålydende på aksjene i det overtagende selskapet i fisjonen/fusjonen, se bl.a. Skattedirektoratets uttalelser i BFU 17/2011, BFU 30/2012, Utv. 2012 s. 114 og prinsipputtalelse 20. november 2020. Skattefrie fisjoner kan også gjennomføres der vederlagsutstedende selskap eier aksjene i overtakende selskap indirekte, jf. Skatte-ABC 2022 s. 459 punkt 4.8.3 siste avsnitt.

Uttalelsen inntatt i Utv. 2012 s. 114 gjelder hvilke krav til kapitalforhøyelsen i utfisjonerte selskaper som kan oppstilles for at en fisjon skal være skattefri. Det fremkommer i uttalelsen at dersom kapitalforhøyelsen i det overtakende selskapet finner sted gjennom en økning av pålydende på eksisterende aksjer, og eierforholdene i det overdragende og overtakende selskapet er identisk, behøver kapitalforhøyelsen ikke reflektere forholdet mellom virkelige verdier. I BFU 30/12 er det samme lagt til grunn for så vidt gjelder kapitalforhøyelsen i vederlagsutstedende selskap i en konsernfusjon.

Skattedirektoratet legger til grunn at tilsvarende prinsipp må gjelde konsernfisjon da det vanskelig kan ses å foreligge hensyn som tilsier et annet resultat for konsernfisjon enn for konsernfusjon. Når overdragende selskap oppløses vil, akkurat som ved konsernfusjon, samtlige skatteposisjoner på alle aksjene i overdragende selskap samles på aksjene i Mor. I og med at eiersitsen er lik i overdragende selskap og i vederlagsutstedende selskap, skjer det heller ikke gjennom konsernfisjonen noen verdioverføring mellom aksjonærene.

I foreliggende tilfelle er det tale om en konsernfisjon, og fisjonsvederlaget ytes ved kapitalforhøyelse i form av tilskrivning av pålydende på eksisterende aksjer i de overtakende selskapenes mormorselskap. Eiersitsen i det overdragende selskapet og det vederlagsutstedende selskapet er identisk, og fisjonen skjer med regnskapsmessig kontinuitet. Ettersom fisjonsvederlaget skjer ved kapitalforhøyelse i form av lik tilskrivning av pålydende på eksisterende aksjer i de overtakende selskapenes mormorselskap, eiersitsen i overdragende og vederlagsutstedende selskap er identisk og fisjonen skjer med regnskapsmessig kontinuitet, legger direktoratet til grunn at bytteforholdet i fisjonen kan baseres på bokførte verdier. Skattedirektoratet forutsetter at konsernfisjonen gjennomføres til skattemessig kontinuitet, jf. sktl § 11-7.

Skattedirektoratet legger etter dette til grunn at konsernfisjonen kan gjennomføres med tilskrivning av pålydende på aksjene i B AS uten krav til verdsettelse/bytteforholdsberegning basert på virkelige verdier.

3) Kan transaksjonsrekken med etablering av et skyggekonsern, trekantfisjon og etterfølgende overføring og konvertering av fisjonsfordring gjennomføres uten at skatteloven § 13-2 kommer til anvendelse?

Med virkning fra og med inntektsåret 2020 er det innført en lovfestet gjennomskjæringsregel i skatteloven § 13-2, som skal erstatte den tidligere ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Skatteloven § 13-2 første til tredje ledd lyder slik:

"(1) Ved omgåelse kan skattlegging gjennomføres etter denne paragraf.

(2) En omgåelse foreligger når det er foretatt en disposisjon eller flere sammenhengende disposisjoner som

a) tilsier at hovedformålet var å oppnå en skattefordel, og b) etter en totalvurdering ikke kan legges til grunn for beskatningen, jf. tredje ledd.

(3) Ved totalvurderingen skal det blant annet legges vekt på følgende:

a) forretningsmessig egenverdi og andre virkninger av disposisjonen enn skattefordeler i Norge eller i utlandet, b) skattefordelens størrelse og graden av skatteformål,
c) om disposisjonen er en uhensiktsmessig vei frem til det økonomiske formål med disposisjonen,
d) om samme resultat kunne vært oppnådd på en måte som ikke rammes av denne paragraf,
e) de aktuelle skattereglenes rettstekniske utforming, herunder om en regel er skarpt avgrenset tidsmessig, kvantitativt eller på annen måte,
f) om skatteregler er utnyttet i strid med sitt formål eller grunnleggende skatterettslige hensyn."

Skatteloven § 13-2 fastsetter to vilkår som begge må være oppfylt for at det skal foreligge en omgåelse som gir grunnlag for at skattlegging kan gjennomføres etter bestemmelsen. Det første er at hovedformålet med en disposisjon eller flere sammenhengende disposisjoner er å oppnå en skattefordel, jf. annet ledd bokstav a. Det andre vilkåret er at disposisjonen(e) etter en totalvurdering ikke kan legges til grunn for beskatningen, jf. annet ledd bokstav b. Ved totalvurderingen skal det blant annet legges vekt på de momenter som fremkommer i bestemmelsens tredje ledd. 

Bestemmelsen bygger på en lignende toleddet struktur som var formulert av Høyesterett i den tidligere omgåelsesnormen, jf. Innst. 24 L (2019-2020) pkt. 1.3. Hva gjelder forholdet til tidligere rettspraksis ved anvendelsen av den lovfestede omgåelsesregelen, uttales det i Prop. 98 L (2018-2019) pkt. 1 følgende:

"«Forslaget til lovfestet omgåelsesnorm forutsettes å gi resultater som i hovedsak vil være sammenfallende med det som vil følge av den gjeldende ulovfestede normen."

I Prop 98 L (2018-2019) pkt. 7.6.3 heter det videre: 

"Utgangspunktet skal være at det ikke blir gjort noen generell endring i terskelen for bruk av normen.
På enkelte områder legges det opp til en strengere anvendelse av omgåelsesnormen. Dette gjelder:

(i) Skattefordeler i utlandet skal ikke anses som en forretningsmessig virkning, jf. punkt 7.4.3.
(ii) Det legges opp til en objektiv formålsvurdering, jf. punkt 7.4.4 og punkt 7.5.3.
(iii) Det skal ikke tale i skattyters favør at en omgåelsesmulighet er omtalt i lovforarbeidene, uten at dette er fulgt opp med spesielle omgåelsesregler. Det vises til punkt 7.4.6.

Også forslaget om å tillegge formålet med «redskapsregler» mindre vekt, jf. punkt 7.4.2, vil kunne ha en viss betydning."

Tidligere rettspraksis vil dermed fremdeles kunne ha betydning ved tolkning av skatteloven § 13-2. 

Vurdering av om den skisserte disposisjonsrekken utløser beskatning etter skatteloven § 13-2 for A AS

Skattedirektoratet legger til grunn at den skisserte omorganiseringen, med etablering av et skyggekonsern, konsernfisjon og etterfølgende overføring og konvertering av fisjonsfordring må vurderes som sammenhengende disposisjoner, jf. skatteloven § 13-2 annet ledd. Det vises til at det er en naturlig og innbyrdes sammenheng mellom disposisjonene som gjennomføres i henhold til en samlet plan. Hvorvidt den lovfestede omgåelsesregelen i skatteloven § 13-2 kommer til anvendelse vil da vurderes for den skisserte transaksjonsrekken samlet.

Etter skatteloven § 13-2 annet ledd bokstav a er det første kumulative vilkåret for at det skal foreligge en omgåelse at hovedformålet med en disposisjon eller flere sammenhengende disposisjoner var å oppnå en skattefordel.

Skattedirektoratet finner det ikke nødvendig å ta stilling til om vilkåret i annet ledd bokstav a er oppfylt (om hovedformålet er å oppnå en skattefordel), før vi har vurdert hvorvidt disposisjonene etter en totalvurdering kan legges til grunn for beskatningen, jf. annet ledd bokstav b.

I det følgende vurderer direktoratet hvorvidt disposisjonene etter en totalvurdering kan legges til grunn for beskatningen, jf. skatteloven § 13-2 annet ledd bokstav b. Ved totalvurderingen skal det bl.a. legges vekt på momentene som er listet opp i bestemmelsens tredje ledd bokstav a til f. Disse momentene er ikke uttømmende, jf. Prop. 98 L (2018-2019) side 34-35.

Etter sktl. § 13-2 tredje ledd bokstav a skal det ved totalvurderingen bl.a. legges vekt på disposisjonens forretningsmessige egenverdi. Innsender opplyser at omorganiseringen ønskes gjennomført for å oppnå en struktur hvor aksjonæreierskapet utøves gjennom et eget holdingselskap og for å etablere en ønsket forretningsmodell for utviklingen av aksjeeiernes felles interesser. Det er også ønskelig å spre risikoen og å bygge opp en tilstrekkelig «cash buffer», som gjør at man oppnår tilstrekkelig likviditet til å samlet kunne realisere kommende utbyggingsprosjekter. Direktoratet legger da til grunn at den skisserte omorganiseringen har en forretningsmessig egenverdi.

Etter tredje ledd bokstav b skal skattefordelens størrelse og graden av skatteformål vurderes. Det er ikke fremlagt noen opplysninger vedrørende eventuelle latente skattepliktige gevinster på aksjene i som eies personlig av aksjonærene, verdier og evt. latente gevinster på eiendeler, mv i selskapet som skal fisjoners, e.l.. Skattepliktige vil ved fisjonen i prinsippet og etter forholdene kunne oppnå betydelige skattebesparelser, i og med at det for de personlig aksjonærene og for selskapene med drift vil kunne legges til rette for skattefrie aksjesalg under skatteloven § 2-38 i stedet for skattepliktig salg av aksjer fra aksjonærene personlig eller salg av innmat fra selskapet som skal fisjoneres.

Videre skal det etter tredje ledd bokstav c legges vekt på om disposisjonen er en uhensiktsmessig vei frem til det økonomiske formålet med disposisjonen. Med dette sikter man særlig til om disposisjonen(e) fremstår som kompliserte, kunstige, unaturlige og/eller uhensiktsmessige, i mange ledd, med sikte på å oppnå skattefordeler, jf. Prop. 98 L (2018-2019) side 43. Skattedirektoratet legger til grunn at den skisserte disposisjonen, ved opprettelse av et skyggekonsern og etterfølgende konsernfisjon er en alminnelig kjent og benyttet metode å nå de formål som søkes oppnådd ved omorganiseringen. Omorganiseringen kan dermed vanskelig i seg selv anses som komplisert, kunstig, unaturlig mv og den kan dermed vanskelig ses som en uhensiktsmessig vei frem til det økonomiske formålet med disposisjonen i denne sammenhengen.

Etter bokstav f skal det vurderes om skatteregler er utnyttet i strid med sitt formål eller grunnleggende skatterettslige hensyn. I slike disposisjonsrekker som man står overfor i foreliggende sak kommer særlig spørsmålet på spissen om hvordan reglene som anvendes for å oppnå den ønskede skattefriheten (skattefrie fisjoner, samt bedret tilgang på fritaksmetoden) skal vurderes.

Dette omtales ofte som spørsmålet om hvilken vekt hensynene som bærer "redskapsreglene" som er anvendt i disposisjonen, skal ha i omgåelsesvurderingen. Dette er omtalt i Prop. 98 L (2018-19) på side 97:

"Bakgrunnen for at departementets lovforslag ikke direkte omtaler formålet med «redskapsreglene», er at det kan tenkes tilfeller hvor sondringen mellom omgåtte regler og «redskapsregler» kan være uklar eller ikke passer. Det vil derfor i enkelte tilfeller kunne virke villedende å basere lovteksten på at det foreligger et slikt skille. Departementet vil likevel fremheve at det i mange tilfeller vil være mulig å trekke et skille mellom omgåtte regler og regler som er brukt som virkemiddel.

I saker hvor det ligger til rette for en slik sondring, må det sentrale være formålet med den eller de reglene som er forsøkt omgått. Det skal ikke ha selvstendig betydning at skattyters transaksjon i og for seg er i samsvar med formålet til den eller de skattelovsbestemmelsene som er brukt som redskap eller virkemiddel i transaksjonen".

Etter Skattedirektoratets syn er det ikke opplagt at reglene om skattefri fisjon og reglene om fritak for skatt på overføring av aksjer i alle tilfeller kan anses som "redskapsregler" i den forstand som det siktes til i det siterte over fra forarbeidene til skatteloven § 13-2. 

Reglene har til formål å gjøre ellers skattepliktige transaksjoner, som bygger på nærmere bestemte privat- og selskapsrettslige fremgangsmåter, skattefrie. Det innebærer at valg av skattefri fisjon og bedret tilgang til fritaksmetoden, nesten alltid vil kunne anses å være, i hvert fall delvis, skattemessig motivert. I så fall vil enhver slik disposisjon kunne rammes av skatteloven § 13-2, noe som etter Skattedirektoratets vurdering ikke kan være tilfellet. Dette må etter Skattedirektoratets syn innebære at det i denne saken må ses hen til både formålene som bærer skattereglene som er anvendt for å nå det skatterettslig ønskede resultat, så vel som formålene ved reglene om at overføringer av eiendeler mellom skattesubjekter normalt medfører skattepliktig realisasjon.

Spørsmålet videre er dermed om både reglene om skattefri fisjon, fritaksmetoden, samt reglene om skatteplikt på gevinst ved overføring av eiendeler, vurdert under ett, er benyttet i strid med formålene bak reglene.

Den forliggende disposisjonsrekken medfører at eiendeler som i dag ligger i det personlig eide selskapet, skytes inn i nyopprettede selskaper i den skisserte skyggestrukturen. Helt grunnleggende sett kunne dermed disposisjonsrekken sies å være i strid med hensynene bak reglene om skattepliktig realisasjon av overføring av eiendeler mellom skattesubjekter.

I Ot.prp. nr. 71 (1995-96) om skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper, fremgår det av punkt 1.2 at det prinsipielle utgangspunktet er at skattereglene ikke skal motvirke rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Virksomhetene må kunne finne en organisasjonsstruktur som både bedrifts- og samfunnsøkonomisk er hensiktsmessig og ønskelig. Imidlertid uttales at den nærmere avgrensningen må skje ut fra praktiske hensyn og for å hindre misbruk. Fisjons- og fusjonsreglene er riktig nok ikke tenkt brukt når det helt dominerende eller eneste formål er å oppnå skattebesparelser. Formålet med fisjons- og fusjonsreglene er imidlertid å legge til rette for strukturer som samfunns- og bedriftsøkonomisk er gode, og man må derfor akseptere et vidt spekter av omorganiseringer, ikke bare i tilfeller der det forretningsmessige formålet er dominerende men også der det etter forholdene ikke er så fremtredende.

Videre fremgår det også av forarbeidene til fritaksmetoden (Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) pkt. 6.5.6.1) at aktørene ikke har en plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig. I utgangspunktet er det legitimt å etablere en selskapsstruktur hvor morselskapet er et holdingselskap og betydelige eiendeler legges i datterselskaper. Ved valget mellom salg av aksjer og salg av eiendeler vil som regel flere hensyn enn de skattemessige kunne spille inn.

Skattedirektoratet legger til grunn at forarbeidene til fisjons- og fusjonsreglene og til fritaksmetoden, legger opp til å akseptere en ikke uvesentlig grad av tilpasning når det gjelder omorganiseringer der de bakenforliggende eierinteresser forblir uendret.

Den foreliggende omorganiseringen legger opp til å danne en holdingstruktur som bl.a. gir bedrede muligheter for å realisere hele eller deler av virksomheten gjennom skattefrie salg av aksjer, både for de personlige aksjonærene på toppen av eierkjeden og for selskaper lengre nede i strukturen. Samtidig skjer omorganiseringen uten at bakenforliggende eierskap forrykkes. Samlet sett fremstår dermed den foreliggende omorganiseringen å harmonere med de overordnede formålene som skisseres i forarbeidene som referert til over. En relativt lik disposisjonsrekke ble også vurdert i BFU 8/2020, hvor det uttales;

"Å oppnå en holdingstruktur med egne selskaper for drift og eiendom for videre utvikling av konsernet og de enkelte virksomhetene, vil normalt etter Skattedirektoratets syn kunne anses som tilstrekkelig forretningsmessig begrunnet ved bruk av reglene om skattefri fisjon slik det er omtalt i Ot.prp. nr. 71 (1995-96) side 5. ..."

Oppsummeringsvis kan det derfor etter Skattedirektoratets vurdering sies at disposisjonsrekken synes å ha en viss forretningsmessig egenverdi, men den gjelder en skattefordel som etter forholdene kan være av en ikke ubetydelig størrelse. Når det gjelder spørsmålet om skattereglene er utnyttet i strid med sine formål, legger Skattedirektoratet til grunn at det i foreliggende tilfelle ikke kan oppstilles en skarp sondring mellom de omgåtte reglene og redskapsreglene. Skattedirektoratet finner derfor, etter å ha veid hensynene bak de angjeldende reglene opp mot hverandre, at den skisserte disposisjonsrekken ikke medfører at de relevante skattereglene er utnyttet i strid med sitt formål. I tillegg kommer at tilsvarende omorganiseringer tidligere er akseptert i praksis fra Skattedirektoratet.

Skattedirektoratet er derfor etter konkret helhetsvurdering av de relevante momentene, kommet til at den skisserte disposisjonsrekken, må legges til grunn for beskatningen etter totalvurderingen i annet ledd bokstav b. Vilkåret i skatteloven § 13-2 annet ledd bokstav b er dermed ikke oppfylt.

Skattedirektoratet er etter dette kommet til skatteloven § 13-2 ikke er anvendelig på den skisserte disposisjonsrekken.

Konklusjon

1. Transaksjonene beskrevet i trinn i)-iv) kan gjennomføres uten beskatning for A AS, jf. skatteloven § 11-4.
2. Kapitalforhøyelsen i vederlagsutstedende selskap, B AS, kan baseres på bokførte verdier uten krav til bytteforholdsberegning basert på virkelige verdier.
3. Transaksjonsrekken med etablering av et skyggekonsern, konsernfisjon og etterfølgende overføring og konvertering av fisjonsfordring, vil ikke bli rammet av omgåelsesregelen i skatteloven § 13-2.