Bindende forhåndsuttalelse

Omdanning av investeringsvirksomhet til aksjeselskap

  • Publisert:
  • Avgitt 11.06.2021
Saksnummer BFU 7/2021

Saken gjelder omdanning av personlig investeringsvirksomhet til aksjeselskap etter reglene i skatteloven § 11-20 og FSFIN § 11-20. Spørsmålet er om innsender sin aksjehandel utgjør skattepliktig virksomhet som kan overføres til et norsk aksjeselskap uten at beskatning utløses. Herunder er det spørsmål om aksjer kan overføres med kontinuitet fra personlig eid aksjekonto og aksjesparekonto (ASK) til NewCo AS.

Forutsatt at de øvrige vilkårene for skattefri omdanning er oppfylt legger Skattedirektoratet til grunn at investeringene kan overføres fra ASK uten at det foretas en skattlegging av kontohaver. Dette gjelder så fremt investeringene overføres til aksjeselskapet som er det overtakende selskapet ved omdanningen.

VPS-konto og ASK kan ikke likestilles ved vurderingen av vilkåret om skattemessig kontinuitet. Dette innebærer blant annet at det er virksomhetsutøvers netto innskudd på ASK som videreføres som del av inngangsverdien på vederlagsaksjene.

1 Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges følgende til grunn:

  1. INNLEDNING

På vegne av A anmodes med dette om en bindende forhåndsuttalelse etter skatteforvaltningsloven § 6-1 (1), jf. skatteforvaltningsforskriften kapittel § 6-1 A.

Anmodningen gjelder i korte trekk skattemessig behandling av omdanning av investeringsvirksomhet til aksjeselskap. Rettsspørsmålet som ønskes avklart er om vilkårene for skattefri omdanning av A sin virksomhet bestående av handel med aksjer til et aksjeselskap er oppfylt, jf. skatteloven §11-20, jf. FSFIN § 11-20.

  1. SAKENS BAKGRUNN

A eier en betydelig verdipapirportefølje, som er undergitt hans aktive forvaltning. A ønsker nå å overføre hele denne porteføljen til et nystiftet aksjeselskap ved en skattefri omdanning, under forutsetning av en positiv bindende forhåndsuttalelse.

A driver investeringsvirksomheten via en ordinær aksjekonto og en aksjesparekonto i Banken. Den ordinære aksjekontoen har en markedsverdi på NOK 450 000. Aksjesparekontoen har en markedsverdi på NOK 14 000 000, i tillegg til NOK 8 200 000 i kontanter, totalt NOK 22 650 000. Aksjene står følgelig primært på aksjesparekonto, med noen mindre aksjeposter på ordinær aksjekonto.

A har ikke tilknyttede personer som disposisjonen gjelder for, men for ordens skyld nevnes det at A eier samtlige aksjer i aksjeselskapene B Invest AS og B Holding AS.

Følgende tabell viser en omtrentlig oversikt over transaksjoner fra disse kontoene i perioden 2017-2021:

 

Transaksjoner

Sum kjøp

Sum salg

Sum tap

Sum gevinst

2017

3

 

30 000 000

-

-

2018

18

7 000 000

500 000

-

100 000

 

2019

38

7 000 000

9 000 000 

-1 000 000

400 000

 

2020

167

14 000 000

8 000 000

-500 000

 

600 000

 

2021

24

4 000 000

4 000 000

-800 000

 

1 000 000

 

Sum

250

32 000 000

 

51 500 000

 

-2 300 000

 

2 100 000

 

 

Investeringsaktiviteten har følgelig et betydelig omfang, både sett i lys av antall transaksjoner og verdier. Dette krever en tett oppfølgning fra skattyters side. Som det fremgår av oversikten har aktiviteten i de senere år økt i omfang, og det er i lys av dette ønskelig å overføre investeringene til et aksjeselskap. Risikoelementet er betydelig, og skattyter vil ved omdanning til aksjeselskap være mindre eksponert for denne risikoen.

Anmodningen om en bindende forhåndsuttalelse gjelder om skattyters investeringsvirksomhet er å anse som en virksomhet som skattefritt kan omdannes til et aksjeselskap.

  1. VURDERING

3.1       Rettslig utgangspunkt

Enkeltpersonforetak kan skattefritt omdannes til aksjeselskap etter skatteloven § 11-20. Skattefri omdanning av virksomhet innebærer som kjent at de skattemessige inngangsverdier og ervervstidspunkt videreføres, og skatteposisjoner knyttet til virksomheten overføres uendret til selskapet, jf. skatteloven § 11-20 (2).

Departementet har med hjemmel i skatteloven § 11-20 gitt nærmere regler for hvordan slik omdanning kan gjennomføres uten gevinstbeskatning i FSFIN § 11-20-1 flg.

Med "omdanning" menes "endring av et selskap eller foretaks juridiske form, der all virksomhet og det vesentligste av tilhørende eiendeler og gjeld i selskap eller foretak overføres til et nystiftet selskap som har en annen juridisk form", jf. FSFIN § 11-20-1 (1).

Hovedregelen for skattefri omdanning følger av FSFIN § 11-20-2. Her heter det at:

"Omdanning kan foretas uten beskatning når nystiftet aksjeselskap eller allmennaksjeselskap overtar virksomhet, eiendeler og eventuelt gjeld og trer inn i de skatteposisjoner som knytter seg til virksomheten. Det er en forutsetning at gjennomføringen skjer på de vilkårene som følger av § 11-20-3 til § 11-20-11."

Reglene bygger på et kontinuitetsprinsipp. FSFIN §§ 11-20-5 til 11-20-8 inneholder nærmere regler om hvilke eiendeler, gjeld og skatteposisjoner som må, kan eller ikke kan overføres til aksjeselskapet.

En forutsetning for å kunne gjennomføre en skattefri omdanning er at det foreligger "virksomhet", jf. FSFIN §§ 11-20-1 (1) og 11-20-2. Virksomhetskravet gjennomgås nedenfor.

3.2       Virksomhetsbegrepet

Ut over generelle henvisninger til virksomhetsbegrepet i skatteloven §§ 5-1 og 5-30, er ikke virksomhet nærmere definert i verken skatteloven eller forskrift til skatteloven.

Av Ot.prp. nr. 86 (1997-1998) s. 48 fremgår det at det må foretas en skjønnsmessig vurdering av om en aktivitet er å anse som virksomhet i skattelovens forstand. Følgende utgjør sentrale momenter i vurderingen:

"- Det må være utøvet aktivitet av et visst omfang og en viss varighet. Også aktivitet av kortere varighet vil kunne regnes som virksomhet, eksempelvis når forholdene tilsier at aktiviteten er påbegynt med sikte på et mer varig inntektserverv, men skattyteren har måttet avslutte aktiviteten på grunn av uforutsette etterfølgende omstendigheter. Enkeltstående transaksjoner vil i alminnelighet ikke kunne anses som virksomhet. Men forretningsforetak som tilfredsstiller de øvrige kriteriene for virksomhet vil falle inn under begrepet selv om det dreier seg om en mer kortvarig og avgrenset aktivitet.

- Aktiviteten må være utøvet for skattyterens regning og risiko. Ansvarsforholdet for virksomheten må tas i betraktning ved avgjørelsen av om aktiviteten skal anses som virksomhet. Videre må aktiviteten være utøvet enten av skattyteren selv alene, av skattyteren sammen med andre eller av andre som må likestilles med skattyteren, for eksempel ektefelle eller andre nærstående til skattyteren.

- Aktiviteten må ha økonomisk karakter og må objektivt sett være egnet til å gi overskudd. Aktivitet som ikke gir rimelig mulighet for økonomisk overskudd, faller utenfor virksomhetsbegrepet. Det samme gjelder hobbyer, fritidssysler mv så lenge slike aktiviteter ikke har økonomisk siktemål." (Innsenders understrekinger)

Tilsvarende angivelse av innholdet i virksomhetsbegrepet fremgår av doms- og ligningspraksis, samt juridisk teori. Se eksempelvis Rt. 2013 s. 421 (Utv. 2013 s. 711) og Lindsjørn, "Virksomhetsbegrepet i skatteretten - grensen mot passiv kapitalplassering" i Tidsskrift for skatterett nr. 1 (2008) s. 3-29.

I praksis er det særlig kravet om at aktiviteten må ha et visst omfang som volder tvil i vurderingen av om det foreligger virksomhet eller passiv kapitalplassering. Rettspraksis har generelt oppstilt beskjedne krav.

Det kan f.eks. være virksomhet i seg selv å eie, kjøpe og selge aksjer og andre verdipapirer, såfremt omfanget av aktiviteten er tilstrekkelig stort, jf. bl.a. Utv. 1993 s. 495, referert i BFU 21/06 og Rt. 1962 s. 273 (Utv. 1962 s. 215). Sistnevnte dom forutsetter klart at kjøp og salg av verdipapirer/aksjer for egen regning og risiko kan bli ansett som virksomhet. Ved avgrensningen mot passiv kapitalplassering legges det blant annet vekt på om handelen med aksjer og andre verdipapirer er systematisk og vedvarende, samt antall transaksjoner og omsetningens størrelse, jf. Skatte-ABC 2020/2021 s. 1586 punkt 3.3.4 og BFU 27/05. Videre er det av betydning om formålet med aktiviteten er å oppnå kortsiktige gevinster, i motsetning til en passiv plassering ut fra et langsiktig mål.

Innsenders aksjevirksomhet har bestått av mange og hyppige transaksjoner, og aktiviteten har for alle år med unntak av 2019 hatt gevinster som overstiger tap. De hyppige transaksjonene tilsier at formålet med aktiviteten er kortsiktige gevinster og ikke passiv plassering med et langsiktig formål.

At en aktivitet må utøves for skattyters regning, innebærer at skattyteren må bære de kostnadene som oppstår i virksomheten. At skattyter har risikoen, innebærer at skattyter mottar overskudd eller må dekke underskudd ved virksomheten.

Praksis viser at det ikke skal tillegges betydning at skattyter ikke har oppgitt sin aksjehandel som næringsvirksomhet i selvangivelsen, jf. BFU 27/05 og BFU 103/04.

3.3       Betydningen av at aksjene eies via aksjesparekonto

En aksjesparekonto kan kun innehas av en personlig skattyter, jf. skatteloven § 10-21. Så vidt skattyter er kjent med, foreligger det ingen praksis på hvilken betydning det i omdanningstilfeller etter skatteloven § 11-20 har at midlene står på en aksjesparekonto. Skattyters syn er at dette prinsipielt sett ikke skal ha betydning for omdanningsspørsmålet.

Overføring av midler fra aksjesparekonto til et aksjeselskap ved omdanning, vil ikke medføre noen skattemessige fordeler som skattyter ellers ikke ville oppnådd. Utbytte fra aksjeselskap til personlig aksjonær skattlegges i samme utstrekning som utbytte fra aksjesparekonto til personlig skattyter. På dette grunnlag må aksjesparekonto etter innsenders syn likestilles med midler stående på andre VPS-kontoer ved skattefri omdanning av virksomhet. Noe annet ville motvirke formålet med aksjesparekonto som incentivordning, og uthule formålet bak omdanningsreglene i skatteloven § 11-20 ved at man forhindrer bedriftsøkonomiske hensiktsmessige omorganiseringer.

3.4       Det foreligger en virksomhet

Skattyter er av den oppfatning at hans investeringsaktiviteter er av en slik art og omfang at de er å anse som en virksomhet, og dermed oppfyller forutsetningene for å kunne foreta en skattefri omdanning, jf. skatteloven § 11-20 jf. FSFIN § 11-20-1 flg.

Som det fremgår av punkt 2, har skattyters investeringsaktiviteter medført et overskudd over tid. Det er utøvd en aktivitet av en viss varighet, aktiviteten har en økonomisk karakter og objektivt sett er den egnet til å gi overskudd. Videre har skattyter båret kostnadene ved investeringsaktiviteten, og hatt risikoen for underskudd. Virksomheten utøves dermed for skattyters regning og risiko.

Det springende punktet er om det utøves en virksomhet av et tilstrekkelig omfang.

Skattyter driver omfattende, systematisk og vedvarende aksjehandel, i henhold til det som er redegjort for i punkt 2. Innsenderforvalter selv verdipapirporteføljen, og hans forvaltning er medvirkende til at det foreligger avkastning. Innsenderutøver betydelig aktivitet ved å være oppdatert i markedet, og ved å foreta kontinuerlige vurderinger og analyser for å optimalisere verdien av investeringene. Denne aktiviteten har de senere årene blitt stadig økende. Antall transaksjoner, omsetningens størrelse og porteføljens markedsverdi viser at aktiviteten er betydelig, og at formålet er å oppnå kortsiktige gevinster heller enn passiv kapitalavkastning ut fra langsiktige mål. Samlet tilsier disse momentene at skattyters verdipapirforvaltning er tilstrekkelig omfattende til å anses som en virksomhet.

Størrelsen på skattyters portefølje (NOK 22,6 millioner), antall transaksjoner (250 transaksjoner siden 2017) og størrelsen på omsetningen tilsier at skattyter utøver en virksomhet. Som tilsvarende eksempel vises det til BFU 22/06, der handel med en aksjeportefølje med verdi på NOK 10 – 15 millioner, der omsetningen i årene 2004 og 2005 var på hhv NOK 12,5 millioner og NOK 9,5 millioner, ble ansett å utgjøre en virksomhet som dermed kunne omdannes.

Skattyter har levert personlig selvangivelse hvor aksjeinntektene er oppgitt. Det skal ikke tillegges betydning at skattyter ikke har oppgitt sin verdipapirhandel som næringsvirksomhet i selvangivelsen, jf. BFU 27/05.

Etter dette er det skattyters oppfatning at hans investeringsaktiviteter utøves i et slik art og omfang at det er å anse som en virksomhet. Vilkårene for å foreta en skattefri omdanning er derved oppfylt, jf. skatteloven § 11-20 jf. FSFIN § 11-20-1 flg.

  1. AVSLUTNING

Som redegjort for i punkt 2.3.4, er det vår vurdering at Innsenders investeringsaktiviteter utgjør virksomhet i skattemessig forstand, og dermed kan omdannes til et aksjeselskap til kontinuitet, jf. skatteloven § 11-20 jf. FSFIN § 11-20-1 flg.

På vegne av A bes det om en bindende forhåndsuttalelse om at:

  1. Innsenders aksjehandel utgjør en virksomhet, som kan omdannes til et aksjeselskap uten å utløse beskatning for A.
  2. Overføring av eiendeler i forbindelse med omdanningen, dvs. aksjer fra aksjekonto og aksjesparekonto, skjer til kontinuitet og utløser ikke beskatning for A.

2       Skattedirektoratets vurderinger

2.1      Innledning

Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til om A sin aksjehandel utgjør skattepliktig virksomhet. Hvis aksjehandelen anses som virksomhet skal Skattedirektoratet videre ta stilling til om virksomheten kan overføres til et norsk aksjeselskap (heretter NewCo AS) etter reglene i skatteloven § 11-20 og FSFIN § 11-20. Herunder er det spørsmål om aksjene kan overføres med kontinuitet fra personlig eid aksjekonto og aksjesparekonto (ASK) til NewCo AS og derfor ikke utløse umiddelbar beskatning for A.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjonene ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er beskrevet ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes. 

2.2      Spørsmål om investeringsaktiviteten utgjør skattepliktig virksomhet

Enkeltpersonforetak må drive virksomhet i skattelovens forstand for å kunne omdannes skattefritt, jf. FSFIN §§ 11-20-1 flg. Vi gjør oppmerksom på at Skattedirektoratet i en bindende forhåndsuttalelse bare kan ta stilling til den fremtidige planlagte disposisjon, jf. forskriften § 6-1-4 femte ledd. Direktoratet vurderer derfor kun om skattyters virksomhet ved fremtidig omdanning må anses å være virksomhet.

Virksomhetsbegrepet er ikke definert i skatteloven, men er eksemplifisert i skatteloven § 5-30 og er videre utviklet gjennom retts- og forvaltningspraksis. Vilkårene for å anse en inntektsgivende aktivitet som virksomhet er at aktiviteten tar sikte på å ha en viss varighet, har et visst omfang, er egnet til å gi overskudd over tid, og drives for skattyters regning og risiko.

I denne saken er det spørsmål om Innsenders verdipapirhandel skal anses som virksomhet i seg selv, dvs. om den går utover det som regnes som passiv kapitalplassering. I en uttalelse inntatt i Utv. 1993 side 495 har Finansdepartementet uttalt at kjøp og salg av aksjer i seg selv kan være virksomhet hvis aktiviteten går ut over det som regnes som passiv kapitalplassering. Ut fra det opplyste legges det til grunn at aktiviteten drives for skattyters regning og risiko og at den er egnet til å gi overskudd over tid. Det er derfor særlig aktivitetens omfang som må vurderes.

Som nevnt er det lagt til grunn i retts- og forvaltningspraksis at det skatterettslige virksomhetsbegrepet forutsetter en aktivitet som tar sikte på å ha en viss varighet og et visst omfang. Dette fremgår blant annet av Skatte-ABC 2020/2021 emnet "Virksomhet – allment" punkt 3.3.3.Ved avgrensning mot passiv kapitalplassering legges det blant annet vekt på om handelen med aksjer og andre verdipapirer er systematisk og vedvarende. Det legges vekt på antall transaksjoner og omsetningens størrelse. Videre er det av betydning om formålet med aktiviteten er å oppnå kortsiktige gevinster i motsetning til en passiv plassering ut fra et langsiktig mål.

Den innsendte oversikten viser at Innsenders aktivitet har bestått av mange og hyppige transaksjoner, og aktiviteten har for alle år med unntak av 2019 hatt gevinster som overstiger tap. De hyppige transaksjonene tilsier etter Skattedirektoratets oppfatning at formålet med aktiviteten er kortsiktige gevinster og ikke passiv plassering med et langsiktig formål.

Som det fremgår av oversikten, har investeringsaktiviteten et betydelig omfang og har økt i de senere årene. Dette gjelder både antall transaksjoner og verdier. En slik betydelig verdipapirportefølje vil etter Skattedirektoratets oppfatning kreve tett og kontinuerlig oppfølging.

På bakgrunn av ovenstående opplysninger og forutsetninger finner Skattedirektoratet, etter en helhetsvurdering, at Innsenders verdipapirhandel har preg av å være systematisk og vedvarende, og at aktiviteten er tilstrekkelig omfattende til å tilfredsstille kravene til virksomhet i skattelovens forstand.

I den aktuelle saken har A en aksjesparekonto (ASK) og en ordinær aksjekonto. Ettersom mye av aktiviteten er foretatt via ASK oppstår spørsmålet om en ASK kan inngå i en personlig investeringsvirksomhet.

En personlig skattyter kan drive investeringsvirksomhet som personlig næringsdrivende (enkeltpersonforetak). Reglene om ASK i skatteloven § 10-21 forutsetter at kontoen opprettes av en personlig skattyter bosatt i EØS, og det fremgår av Prop. 1 LS (2016-2017) punkt 5.3.1 at formålet med bestemmelsen er å gjøre det enklere og mer gunstig for privatpersoner å omfordele sparemidler i aksjer, og på den måten å bidra til at småsparere i større grad investerer i aksjer.

Etter Skattedirektoratets vurdering er vilkårene i skatteloven § 10-20 ikke til hinder for at investeringsporteføljen som forvaltes innenfor ASK kan inngå i personlig virksomhet. Direktoratet legger derfor til grunn at investeringer på ASK ikke er til hinder for å foreta en omdanning med skattemessig kontinuitet dersom de øvrige vilkårene er oppfylt.

2.3      Spørsmål om innestående på ASK kan overføres til NewCo AS med skattemessig kontinuitet

Ovenfor legger Skattedirektoratet til grunn at investeringer gjennom ASK kan inngå i personlig næringsvirksomhet. Spørsmålet er videre om overføring kan skje med skattemessig kontinuitet i forbindelse med en omdanning etter skatteloven § 11-20 og FSFIN § 11-20-1 flg. Slik Skattedirektoratet forstår anmodningen er det overføring av innestående på ASK som ønskes vurdert selv om den skattepliktige også har andre aksjer som vil bli overført ved en eventuell omdanning.   

Selve aksjesparekontoen kan ikke overføres til det nystiftede aksjeselskapet, og det som overføres må derfor være aksjer mv. som står på kontoen. Det er et vilkår for skattefri omdanning at "all virksomhet og det vesentligste av tilhørende eiendeler og gjeld i selskap eller foretak overføres til et nystiftet selskap som har en annen juridisk form", jf. FSFIN § 11-20-1. 

Hvis innestående på ASK ikke overføres, vil vilkårene for skattefri omdanning etter Skattedirektoratets vurdering ikke vil være oppfylt siden overføringen da ikke omfatter all virksomhet og det vesentligste av tilhørende eiendeler og gjeld.

Ved opphør av ASK følger det av skatteloven § 10-21 åttende ledd at innestående på kontoen fratrukket innskudd skal skattlegges. Spørsmålet er om innestående på kontoen likevel kan overføres direkte til et nystiftet selskap uten at beskatning utløses når overføringen skjer ved en skattefri omdanning.

Forutsatt at de øvrige vilkårene for skattefri omdanning er oppfylt legger Skattedirektoratet til grunn at investeringene kan overføres fra ASK uten at det foretas en skattlegging av kontohaver. Dette gjelder så fremt investeringene overføres til aksjeselskapet som er det overtakende selskapet ved omdanningen. 

A anfører at ASK må likestilles med midler stående på andre VPS-kontoer ved skattefri omdanning av virksomhet. Videre skriver innsender at overføring fra aksjekonto og aksjesparekonto skjer til kontinuitet, men det fremgår ikke hvordan kontinuiteten er tenkt ivaretatt.

Etter Skattedirektoratets vurdering er det forskjeller mellom aksjekonto og ASK som medfører at disse ikke kan likestilles ved vurderingen av vilkåret om skattemessig kontinuitet. Dette innebærer etter Skattedirektoratets syn blant annet at det er virksomhetsutøvers netto innskudd på ASK som videreføres som del av inngangsverdien på vederlagsaksjene. Inngangsverdien på de enkelte investeringene på ASK vil ikke være bestemmende for fastsettelse av inngangsverdien på aksjene i NewCo AS. Skattemessig verdi av andre eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overføres ved omdanningen inngår på vanlig måte ved fastsettelse av inngangsverdien.

2.4      Konklusjon

A sin aksjehandel utgjør skattepliktig virksomhet. Virksomheten kan overføres skattefritt til et aksjeselskap (NewCo AS) etter reglene i skatteloven § 11-20 og FSFIN § 11-20. Aksjene kan overføres med kontinuitet fra personlig eid aksjekonto og aksjesparekonto (ASK) til NewCo AS uten at det utløser beskatning for A.