Innsenders fremstilling av faktum og jus

A, B og C eier hhv. 35, 35 og 30 % av aksjene i Mor AS. Mor AS eier 100 % av Datter AS og 56,41 % av Produksjon AS. A, B og C eier også hhv. 14,53, 14,53 og 14,53 % av Produksjon AS.

Det planlegges å få inn eksterne aksjonærer i Mor AS. Av hensyn til emisjonen i Mor AS skal aksjene i Produksjon AS samles under Mor AS.

På denne bakgrunn er det planlagt å fusjonere Produksjon AS inn i Datter AS, med vederlagsaksjer i Mor AS til A, B og C til erstatning for deres aksjer i Produksjon AS, samt at det utstedes vederlagsaksjer i Datter AS til erstatning for de aksjene Mor AS har i Produksjon AS.

1. Innsender har reist følgende spørsmål i relasjon til denne konsernfusjonen:
2. Kan konsernfusjonen med delt vederlag gjennomføres uten beskatning ?
3. Hva blir den skattemessige innbetalte kapitalen i det fusjonerte selskaps morselskap Mor AS ?
4. Hva blir den skattemessige verdien på fusjonsfordringen ?
5. Hva blir den skattemessige verdien på vederlagsaksjene Mor AS får i Datter AS ?

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal bemerke at vi i det følgende ikke tar stilling til de beløpsmessige størrelsene skattemessig inngangsverdi, RISK, eller skattemessig egenkapital i de involverte selskapene. Det ligger utenfor ordningen med bindende forhåndsuttalelse å ta stilling til verdsettelser, jf. forskrift om bindende forhåndsuttalelser av 12.10.2001 § 3. Skattedirektoratet kan bare uttale seg om prinsippene for fordelingen av inngangsverdiene og den skattemessige egenkapital.

Ofte benyttes betegnelsen "konsernfusjon" om fusjon hvor vederlagsaksjene utstedes av det overtakende selskaps morselskap. Vi forstår innsender slik at han med betegnelsen "konsernfusjon med delt vederlag" mener en fusjon som kombinerer en konsernfusjon med vederlagsaksjer i morselskapet og en regulær fusjon med vederlagsaksjer i det overtakende selskapet. I det følgende benyttes innsenders terminologi.

1. Kan konsernfusjon med delt vederlag gjennomføres uten beskatning ?

Det følger av skatteloven § 11-1 annet ledd at fusjoner kan gjennomføres skattefritt dersom de:

"gjennomføres på lovlig måte etter selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler."

Det følger videre av skatteloven § 11-2, jf. aksjeloven § 13-2, at konsernfusjon som hovedregel kan gjennomføres skattefritt. Unntaket i skatteloven § 11-2 første ledd siste punktum kommer ikke til anvendelse her fordi det ikke skal utstedes vederlagsaksjer i et "annet datterselskap" .

Når det gjelder spørsmålet om en konsernfusjon med delt vederlag, som ovenfor beskrevet, kan gjennomføres uten beskatning sier skatteloven ikke noe direkte om dette. Bestemmelsene i aksjeloven § 13-2 annet ledd om konsernfusjon, og bestemmelsens forarbeider, synes heller ikke å ta direkte stilling til dette spørsmålet.

I kommentarutgaven til aksjeloven "Aksjeloven og allmennaksjeloven med kommentarer" (2000) av Magnus Aarbakke, Jan Skåre, Gudmund Knudsen, Tone Ofstad og Asle Aarbakke, uttales det på s. 647 at " (f)ormentlig kan vederlaget komme dels fra datterselskapet, dels fra morselskapet eller et søsterselskap."

Innsender har vedlagt en betenkning hvor det legges til grunn at aksjeloven av 1976 ikke var til hinder for at vederlag utstedes dels i det overtagende selskap og dels i det overtagende selskaps morselskap. At man i aksjeloven § 13-2 annet ledd benytter uttrykket "i stedet" (mot "også" i 1976-loven) antas ikke å implisere et standpunkt fra lovgiveren til spørsmålet om delt vederlag. Giertsen uttaler at forarbeidene til 1997-loven ikke omtaler problemet og at denne tausheten ikke kan tolkes dithen at lovgiveren ønsket et forbud mot delt vederlag. Videre påpeker han at kreditorinteressene i det overtakende selskap ikke tilsier et forbud mot delt vederlag, og at rettsteorien siden 1986 har antatt at delt vederlag kan ytes. Han konkluderer deretter med at aksjeloven ikke er til hinder for at vederlagsaksjene ytes dels fra det overtakende datterselskap og dels fra morselskapet.

Det er videre slik at resultatet av en konsernfusjon med delt vederlag som beskrevet av innsender vil kunne oppnås ved alternative fremgangsmåter som selskapsrettslig og skatterettslig er lovlig. Reelle hensyn tilsier derfor at den skisserte framgangsmåten bør kunne aksepteres.

Skattedirektoratet legger til grunn at det etter skatteloven § 11-1, jf. aksjeloven § 13-2 annet ledd, i denne saken er anledning til å yte vederlagsaksjer dels fra det overtakende datterselskap og dels fra morselskapet. Forutsatt at fusjonen for øvrig gjennomføres i overensstemmelse med de skatterettslige, regnskapsrettslige og selskapsrettslige regler for skattefrie fusjoner, antas den derfor å kunne gjennomføres skattefritt.

2. Hva blir den skattemessig innbetalte kapitalen i det fusjonerte selskaps morselskap (Mor AS) ?

Det er reist spørsmål om hva som blir den skattemessig innbetalte kapitalen i det fusjonerte selskapets morselskap (Mor AS). Som innledningsvis nevnt tas ikke stilling til selve verdiene, men kun prinsippene for fordelingen.

Med skattemessig innbetalt kapital menes skattemessig innbetalt aksjekapital og overkurs som skatteposisjon for selskapet. Med "skattemessig egenkapital" menes både skattemessig innbetalt aksjekapital og overkurs, samt beskattet inntekt i selskapet.

Det følger av skatteloven § 11-7 første ledd at ved fusjon skal det overtakende selskap videreføre de skattemessige verdiene og ervervstidspunktene for eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overføres.

Når det gjelder forståelsen av hva som anses som skattemessig kontinuitet har Finansdepartementet, i høringsnotat av 22.10.1998 om endringer i selskapsskattelovens regler om skattefri fusjon og fisjon punkt 3.2, bl.a. sagt at det skattemessige kontinuitetskravet innebærer at det kreves videreføring av den beskattede eller skattemessige egenkapital som de overførte verdier representerer for det overdragende selskap. Det sies bl.a. at:

"... Ved konsernfusjoner og -fisjoner som gjennomføres etter fordringsmodellen er en direkte anvendelse av kontinuitetskravet slik det er formulert i selskapsskatteloven

§ 8-7 nr 1, ikke mulig. Det må således foretas en tilpasning til det angitte kontinuitetskrav ved konsernfusjoner og -fisjoner. Ved anvendelsen av kontinuitetskravet i slike tilfeller må det være en forutsetning at det overtakende selskap og det overtakende selskaps morselskap samlet sett står i samme skattemessig posisjon som overtakende selskap ved to-parts transaksjoner.

Ved konsernfusjoner og -fisjoner etter fordringsmodellen må kravet om skattemessig kontinuitet i forhold til den skattemessige egenkapitalen som overføres, tolkes slik at den skattemessige egenkapitalen skal videreføres i det overtakende selskaps morselskap. ....

Ved konsernfusjon og -fisjon skal de skattemessige verdier av eiendeler, rettigheter og forpliktelser videreføres i det overtakende selskap på vanlig måte. Fordringsmodellen medfører imidlertid at det ikke skjer noen endringer i den skattemessige egenkapitalen i det overtakende selskap som følge av konsernfusjonen eller -fisjonen. Den skattemessige egenkapitalen som overføres fra det overdragende selskap vil på det overtakende selskaps hånd avspeiles i den skattemessige verdi av gjelden som det mottakende selskap etablerer til sitt morselskap. Den skattemessige egenkapitalen som i to-parts fusjoner og fisjoner overføres og videreføres til overtakende selskap, omgjøres ved konsernfusjon og -fisjon til en gjeldspost fra overtakende selskap til morselskapet."

I denne saken skal det gjennomføres en konsernfusjon med vederlag dels i det overtakende selskap og dels i det overtakende selskapets morselskap. Spørsmålet blir derfor om, eventuelt hvordan, den skattemessige innbetalt aksjekapitalen og overkursen skal fordeles mellom morselskapet og det overtakende datterselskapet.

Skatteloven gir ikke direkte anvisning på dette spørsmålet. Kontinuitetsprinsippet tilsier imidlertid i denne saken at den skattemessige egenkapitalen, herunder skattemessig innbetalt aksjekapital og overkurs, i det overdragende selskap fordeles mellom det overtakende datterselskap og morselskapet i samme forhold som de skal utstede vederlagsaksjer basert på nettoverdier som er overført til det overtakende selskap. Dette innebærer at dersom skattemessig egenkapital i Produksjon AS er 100 og Mor AS skal utstede vederlagsaksjer for 43,59 % av de verdiene som ble tilført datterselskapet, så skal tilsvarende 43,59 av den skattemessige egenkapitalen videreføres i Mor AS.

Skattedirektoratet legger i denne saken til grunn at den skattemessige egenkapitalen, herunder skattemessig innbetalt aksjekapital og overkurs, i det overdragende selskap fordeles mellom det overtakende datterselskap og morselskapet Mor AS i samme forhold som selskapene skal utstede vederlagsaksjer basert på overførte nettoverdier (som ovenfor beskrevet), og at fordelingen av denne skattemessige egenkapitalen på henholdsvis skattemessig innbetalt aksjekapital, overkurs og annen beskattet inntekt videreføres. Dette antas å være i samsvar med kontinuitetsprinsippet i skatteloven § 11-7.

3. Hva blir den skattemessige verdien på fusjonsfordringen ?

Det følger av aksjeloven § 13-2 annet ledd annet punktum at: " Kapitalforhøyelsen i morselskapet ... kan gjennomføres ved at en fordring som utstedes av det overtakende selskap, og som tilsvarer den egenkapitalen det overtakende selskapet tilføres ved fusjonen, nyttes som aksjeinnskudd. .. " Bestemmelsen omhandler imidlertid ikke den skattemessige verdien av fordringen. Skatteloven har ikke egne regler for fastsettelse av den skattemessige verdien av fordringen.

Finansdepartementet har i høringsnotat av 21.10.1998 punkt 3.2, om endringer i selskapsskattelovens regler om skattefri fusjon og fisjon, lagt til grunn at kontinuitetshensyn tilsier at den skattemessige verdien av fordringen skal settes lik den skattemessige egenkapitalen som overføres ved fusjonen. Dette gjelder både i det vederlagsutstedende morselskapet (aktivapost) og i det overtakende datterselskapet (passivapost). I datterselskapet vil det ikke oppstå noen endring i skattemessig egenkapital som følge av fusjonen (ved en ren konsernfusjon). Finansdepartementet uttaler bl.a. at:

"... Etter en fornyet vurdering antar departementet at det må kunne utledes av det gjeldende krav til skattemessig kontinuitet at det ved konsernfusjoner og -fisjoner etter fordringsmodellen vil gjelde et unntak fra utgangspunktet om at den skattemessige verdi av tingsinnskuddet skal settes til virkelig verdi. For det overtakende selskap vil den skattemessige verdi av den gjeld som etableres til morselskapet, bare kunne avspeile de skattemessige verdier den tilførte egenkapital representerer etter selskapsskatteloven § 8-7 nr 1. Den skattemessige verdi av gjelden vil også avspeile den tilsvarende økning av skattemessig egenkapital fordringen vil representere for morselskapet. På morselskapets hånd må fordringen mot datterselskapet utgjøre et aktivum med skattemessig verdi lik den skattemessige verdien av den tilsvarende gjeldsposten i det overtakende datterselskapet, det vil si tilsvarende den overførte skattemessige egenkapital. De skattemessige verdier på gjelden/fordringen må fastsettes uavhengig av den regnskapsmessige verdsettelse av gjeldsposten hos overtakende selskap og av fordringen hos morselskapet, dvs det beløp gjelden/fordringen faktisk lyder på."

Finansdepartementets uttalelse i høringsnotatet gjelder en ren konsernfusjon, men prinsippet må etter Skattedirektoratets mening være det samme ved en konsernfusjon med delt vederlag. Som nevnt under spørsmål 2 bør skattemessig egenkapital fordeles mellom morselskapet og datterselskapet i samme forhold som selskapene skal utstede vederlagsaksjer basert på overførte nettoverdier til datterselskapet. Dette innebærer at skattemessig egenkapital i det overdragende selskap fordeles med 43,59 % til morselskapet. Dette vil også tilsvare den skattemessige verdien av fusjonsfordringen.

Skattedirektoratet legger i denne saken til grunn at en konsernfusjon med delt vederlag medfører at den skattemessige verdien av fusjonsfordringen blir lik den skattemessige egenkapitalen som overføres til det vederlagsutstedende morselskapet Mor AS.

4. Hva blir den skattemessige verdien på vederlagsaksjene Mor AS får i Datter AS ?

Det følger av skatteloven § 11-7 annet ledd at samlet inngangsverdi og ervervstidspunkt for skattyters vederlag i form av aksjer settes lik skattyters samlede inngangsverdi og ervervstidspunkt for aksjene i det overdragende selskap.

Skattedirektoratet legger derfor til grunn at Mor AS (i egenskap av aksjonær) viderefører de skattemessige inngangsverdier og ervervstidspunktene på aksjene i det overdragende selskapet Produksjon AS på vederlagsaksjene som utstedes av det overtakende datterselskapet Datter AS.

Konklusjon

Skattedirektoratet legger til grunn at konsernfusjon med delt vederlag som ovenfor beskrevet, kan gjennomføres uten beskatning for Mor AS (vederlagsutstedende morselskap) etter skatteloven kap. 11, jf. aksjeloven § 13-2, forutsatt at skattelovens øvrige vilkår for skattefrihet oppfylles.

Skattedirektoratet legger til grunn at den skattemessige egenkapitalen, herunder skattemessig innbetalt aksjekapital og overkurs i det overdragende selskap, skal fordeles med 43,59% til morselskapet Mor AS.

Skattedirektoratet legger til grunn at den skattemessige verdien av fusjonsfordringen blir lik den skattemessige egenkapitalen som overføres til morselskapet Mor AS.

Skattedirektoratet legger til grunn at Mor AS (i egenskap av aksjonær) skal videreføre de skattemessige inngangsverdier og ervervstidspunktene på aksjene i det overdragende selskapet Produksjon AS på vederlagsaksjene som utstedes av det overtakende datterselskapet Datter AS.