Klagenemnda for merverdiavgift

KMVA 5884

  • Publisert:
  • Avgitt 18.06.2007
Saksnummer KMVA 5884

Klagenemndas avgjørelse 18. juni 2007.

Saken gjelder:

Fylkesskattekontoret foretok en skjønnsmessig endring av fordelingen mellom ordinær og redusert mvasats i forhold til det antall som spiste i restauranten og det antall tok maten med seg.

Klager var uenig og mente at man hadde praktisert retningslinjene korrekt og lagt til grunn det kunden svarte på spørsmål om maten skulle tas med eller ikke.

Bransje: Restaurant, bespisning

Stikkord: Næringsmidler, redusert mvasats

Mval:  § 13 § 55 første ledd nr.2  

  KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse den 18. juni 2007 i klagesak nr 5884 vedrørende A AS, org nr xxx xxx xxxMVA.

Skattedirektoratet har avgitt slik

i n n s t i l l i n g :

A AS, org.nr. xxx xxx xxx, ble registrert i avgiftsmanntallet fra 6.termin 1992.

Selskapet driver en fast-food restaurant under franchisekonseptet til B´ s Norge, samt deltagelse i andre selskaper.

På bakgrunn av  bokettersyn fattet N fylkesskattekontor vedtak 9.januar 2006 om etterberegning av utgående avgift med kr 724 985.

A AS påklaget avgjørelsen ved brev datert 26. januar 2007 ved advokat C i  advokatfirma N DA.

Påklaget beløp utgjør:

 

Klagen anses for rettidig innkommet, jf. forvaltningsloven § 29.

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen: Dok.nr. Dokument Dato 1 Rapport om kontroll 06.11.2006 2 Varsel 15.11.2006 3 Svar 15.12.2006 4 Etterberegningsvedtak 09.01.2007 5 Etterberegningsvedtak, brev 09.01.2007 6 Klage 26.01.2007

 

Klagen gjelder fylkesskattekontorets etterberegning av utgående merverdiavgift der forholdet mellom ordinær og redusert merverdiavgiftssats på omsetningen i restauranten ble skjønnsmessig fastsatt. Klager mener at det er vesentlig flere som tar maten med seg enn det fylkessakttekontoret har lagt til grunn, og at det følgelig i langt større utstrekning skal nyttes en redusert sats for utgående avgift.

Etterberegningen er foretatt med hjemmel i merverdiavgiftsloven § 55 nr.2.

Sakens faktum – saksforhold og saksgang

Fylkesskattekontorts bokettersynsrapport av 6. november 2006 (vedlegg.1) viste at omsetning med ordinær sats utgjorde kr 3 585 430, dvs ca 18% av total omsetning.  Når omsetning med ordinær mva-sats i 2002 – 2004 har ligget ganske jevnt på litt over 40%, og så synker til kun 18% i 2005, enkelte måneder helt nede i 5%, antas  det å være feil i registreringene. Det  var ikke fra virksomhetens side opplyst om spesielle forhold i 2005 som tilsier at omsetning med ordinær mva-sats skulle ha sunket så mye som regnskapet viser.  Tilsvarende reduksjon fremkom for de første månedene i 2006.  Rapporten la til grunn at et vesentlig større antall gjester hadde spist inne i restauranten og at det følgelig skulle vært nyttet ordinær sats. Fylkesskattekontoret fant det overveiende sannsynlig at omsetning som skulle ha vært registrert med ordinær mva-sats, var blitt registrert med redusert mva-sats. Det ble derfor varslet  at beregningsgrunnlaget for fastsettelse av merverdiavgift med ordinær sats fastsettes ved skjønn, jf merverdiavgiftsloven § 55 1.ledd nr. 2.

I tillegg hadde det vært et tilfelle av underslag i restaurantvirksomheten i 2006. Beløpet som var tilbakebetalt av den ansatte, var ikke bokført som omsetning og det var følgelig ikke blitt  beregnet mva på beløpet. Her ble det foreslått etterberegnning av merverdiavgift, basert på en skjønnsmessig fordeling mellom omsetning med ordinær sats og omsetning med redusert sats.

For 2005 var det bokført en samlet omsetning på kr 20 078 766.

Fylkesskattekontoret varslet at en vurderte ved en eventuell etterberegnning å legge til grunn omsetning i 2005 med ordinær sats til å  være minst 40%.

Det ble vist til at dersom omsetning med ordinær mva-sats ble satt til ca 40%, som årene 2002 – 2004 viser, ville det utgjøre en omsetning med ordinær mva-sats til ca kr 8 030 000. Differansen mellom teoretisk avgiftspliktig omsetning med ordinær mva-sats og innberettet avgiftspliktig omsetning med denne satsen blir på kr 4 374 322. 25% mva av differansen på kr 4 374 322 ugjør kr 1 093 580.

Dette salget er dog blitt innberettet med 11% mva som utgjør kr 481 175. Diff mva (innb. for lite mva) kr 612 405. Det ble etter dette varslet etterberegning av merverdiavgift med ordinær mva-sats med kr 600 000 på tredje termin 2005.

Ut fra tilsvarende vurdering ble det lagt til grunn at det for 2006 var innberettet for lite mva med ordinær sats for de første fire månedene med kr 115 000, hvilket ble varslet etterberegnet på andre termin 2006.

Det ble også varslet økning av avgiften med kr 9 985 på første termin 2006 relatert til underslag i restauranten med kr kr 67 000 inkl mva. Det ble lagt til grunn at omsetningen gjaldt både salg til kunder som spiste i restauranten (25% mva) og kunder som tok med seg maten (13% mva). Det ble varslet etterberegning med hhv kr 5 360 og kr 4 624 på omsetningsoppgaven for 1.termin 2006.

Videre  ble det  varslet om renter, merverdiavgiftsloven § 37 og ileggelse av tilleggsavgift med 20%, jf. merverdiavgiftsloven § 73.

Ved brev av 15.desember 2006 (vedlegg 3) avga klager ved advokat C sine kommentarer til varselet.

Fylkesskattekontorets fattet  vedtak om etterberegning  9.januar 2007 (vedlegg 4 og vedlegg 5). Det ble lagt til grunn de synspunkter som fremgikk både av rapport og varsel angående fordeling mellom ordinær og redusert avgiftssats.

A AS påklagde avgjørelsen  ved brev av 26.januar 2007 til Klagenemnda for merverdiavgift ved advokat C.

Fylkesskattekontorets vedtak og begrunnelse

Det siteres fra fylkesskattekontorets vedtaksbrev  av 9.januar 2007 (vedlegg 4):

”Det vises til tidligere korrespondanse, senest advokat Cs brev hit av 15.desember 2006. Vi har notert oss advokatens bemerkninger, men finner å måtte fastsette vedtak i samsvar med rapport og varsel.

A AS er et aksjeselskap som eies 100% av E. Aksjekapitalen er på kr 850.000 som består av 850 aksjer a kr 1.000. E er både daglig leder og styreformann. Selskapet driver fast-food restaurantvirksomhet under franchisekonseptet til B’s Norge AS. Selskapets restaurant ligger i X i N.

Tall innhentet fra regnskapet for 2005 viser samlet avgiftspliktig omsetning kr 20 082 311.

Hos A AS (Bs X i N) er det mulig enten å spise maten inne i restauranten eller ta maten med seg.

Virksomheten har oppgitt to priser i sine menyer, som skiller på dette. Når kundene spiser i restauranten skal det beregnes merverdiavgift med høy sats, som i 2005 var på 25%. Når kunden tar maten med seg skal det betales merverdiavgift med lav sats, dvs 11% i 2005.

I årene 2002 til 2004 har fordelingen mellom omsetning av mat som spises i restauranten (høy sats) og mat som tas med (lav sats) vært ganske jevn. Den har ligget på mellom 42% og 48% for spising i restauranten.

I 2005 inntreffer en betydelig endring og fordelingen blir svært skjev. Kun 18% av all omsetning er omsetning av mat som spises inne i restauranten, mens hele 82% av omsetningen gjelder mat som kunden tar med seg.

For 2002 til 2004 viser den enkelte termin (2-månedlige terminer for momsoppgavene) at omsetning med høy merverdiavgiftssats ligger på minst 40% av totalomsetning. Og i mange tilfeller ligger også omsetningen med høy merverdiavgiftssats over dette, jf vedlegg nr 2 til rapporten.

I 2005 derimot viser de enkelte terminoppgavene at omsetning med høy mva-sats på det laveste har vært nede i 5,5% og opp til 34% i jan/februar. Dette ses også ut fra oversikt over salgsfordelingen pr. måned i vedlegg nr 3 til rapporten.

I 2006 varierer det fra 16% i første termin og opp til 42% i 4. termin. Månedsoversikten viser at i januar var omsetning med høy sats (spising i restauranten) nede i hele 6%.

Vi har mottatt en oversikt som viser fordelingen mellom spise inne/spise ute på sju ulike Bs resatauranter i Norge (inkl A AS). Tallene er for 2005 og tom august 2006.

For de seks andre B restauranene har det vært en ganske jevn fordeling mellom omsetning med høy og lav merverdiavgiftssats. For alle de seks andre restaurantene ligger gjennomsnittsandelen for året på spise inne på minimum 40%, men i de fleste tilfellene på nærmere 55%. Mens det hos A i løpet av både 2005 og 2006 har vært en svært ulik fordeling gjennom året, samtidig som årsgjennomsnittet er svært lavt.

Omsetning i 2005

For 2005 er det bokført en samlet omsetning på kr 20 078 766. Av dette utgjør kr 3 655 678 omsetning med høy merverdiavgiftssats (25%) og kr 16 423 088 omsetning med lav sats (11%).

Av omsetning med høy mva-sats på kr 3 655 678 utgjør kr 18 000 leieinntekter og kr 52 248 personalmat (salg til personale på jobb). Dermed blir ordinær omsetning til kunder med høy sats kr 3 585 430, dvs ca 18% av total omsetning.

Samlet omsetning har gått ned fra 2004 til 2005, mens bruttofortjenesten ligger ganske jevnt på ca 66%.

En fordeling på kun 18% av omsetning med høy mva-sats i løpet av året virker svært lav. Og når vi ser på den månedlige fordelingen viser denne at både i oktober, november og desember 2005 har omsetning med høy mva-sats vært under 10%. Disse tallene virker svært lave sammenlignet med tidligere år og også med andre Bsrestauranter i Norge.

For fordelingen pr måned mellom spise inne/spise ute se eget vedlegg nr 3 til rapporten.

Ved å gå ned på detaljnivå og se på omsetning med høy og lav mva-sats pr. kasse den enkelte dag ser vi at det i begynnelsen av 2005 på hver kasse er slått inn omsetning både med høy og lav sats, men at det i stor utstrekning er større omsetning med lav mva-sats.

De første månedene var ca 1/3 av salget med høy mva-sats. Det er derimot flere eksempler som viser at det er registrert svært lav omsetning med høy mva-sats i enkelte kasser enkelte dager. Som eksempler kan nevnes:

7.januar 2005 er det i kasse nr. 4 i løpet av dagen registrert salg med høy mva-sats på kr 956, mens salg med lav mva-sats har vært kr 16 112.

13.januar 2005 er det i kasse nr. 7 registrert salg med høy mva-sats på kun kr 268, mens salg med lav mva-sats har vært kr 15 307 i løpet av dagen.

Også for de neste månedene viser ”rapporter over salg pr kasse den enkelte dag” at det enkelte dager har vært tilsvarende skjev fordeling. Eksempelvis er 28.februar 2005 samlet omsetning på alle kasser kr 3 852 med høy mva-sats og kr 39 647 med lav mva-sats.

31.mars 2005 er samlet omsetning i alle kasser kr 4 971 med høy mva-sats og kr 48 484 med lav mva-sats.

I månedene april til august 2005 er det flere tilfeller der det i enkelte kasser er svært lav, eller i noen tilfeller ingen salg med høy mva-sats.

Det vises til at 18.april 2005 har det i kasse 5 i løpet av dagen ikke vært noe omsetning med høy mva-sats, mens omsetning med lav mva-sats har vært kr 17 905. 12.mai 2005 har det i kasse 2 i løpet av dagen har vært omsetning med høy mva-sats på kr 40 og lav mva-sats på kr 26 218. Totalt viser kassene denne dagen en omsetning med høy mva-sats på kr 3 523 og lav mva-sats på kr 59 597.

Tilsvarende eksempler kan vi komme med for alle månedene.

Utover i 2005, kanskje spesielt de siste fire månedene er det flere og flere dager som skiller seg ut med svært lav omsetning til kunder som spiser i restauranten. For eksempel er det 30.september 2005 kun slått inn salg til kunder som spiser i restauranten (høy mva-sats) med kr 650, mens salg til kunder som tar med seg maten (lav mva-sats) er slått inn med kr 53 811.

I oktober og november er det flere dager det på enkelte kasser totalt er slått inn for under 100 kroner i salg til kunder som spiser i restauranten (salg med høy mva-sats). Og i desember har det vært flere dager der det på enkelte kasser ikke har vært slått inn salg med høy sats i det hele tatt.

Etter vår vurdering er det usannsynlig at det på enkelte kasser i løpet av en hel dag ikke er omsetning til kunder som skal spise i restauranten. Kan årsaken være at den enkelte ansatte ikke stiller spørsmål til kunden om denne skal ta med maten eller spise inne, og dermed automatisk slår inn alle omsetning på ”spise ute”?

Det er ikke en bestemt ansatt som har vært på jobb de dagene det har vært registrert svært lav omsetning med høy mva-sats, men det er flere ansatte som ser ut til å registrere svært liten omsetning med høy mva-sats. Det er en kjent sak at det til enhver tid er flere kunder som spiser inne i restauranten. Dette varierer selvsagt ut fra når på dagen det er, tidspunkt på året og vær.

Ifølge E kan årsaken til den skjeve fordelingen være at det hver vår ansettes ca 30 nye sommervikarer. Det er mulig disse i starten slår inn feil sats på kassa. Men omsetning med høy mva-sats blir lavere og lavere jo lenger ut på året en kommer, så dette kan umulig kun skyldes nyansettelser.

Rutinene er slik at hver ansatt skal spørre kunden om denne skal spise her eller ta med seg  maten.

Overfornevnte forhold indikerer at det sannsynligvis har vært salg som skulle vært registrertvmed høy mva-sats, men som i stedet er registrert med lav sats. Det er svært usannsynlig at det i løpet av en hel dag (5.desember 2005) er slått inn salg på kr 89 til kunder som spiser inne i restauranten, samtidig som det er slått inn salg på kr 36 196 til kunder som tar med seg maten ut.

Også for 8.desember 2005 viser salg med høy mva-sats totalt kr 50 og kr 54 886 med lav mva-sats.

Når fordelingen mellom høy/lav mva-sats i 2002 – 2004 har ligget ganske jevnt på litt over 40% på salg med høy mva-sats, og så synker til kun 18% i 2005, og som oversikten viser er den enkelte måneder helt nede i 5%, må det være feil i registreringene.

Om alt salg er blitt registrert og det bare er selve fordelingen mellom høy/lav sats som er feil, eller om det i tillegg er utelatt registrering av salg er vanskelig å si. Bruttofortjenesten er jevn fra 2004 til 2005.

Vi legger ut fra dette til grunn at det er noe feil med registreringen på kassene mellom høy og lav mva-sats.

Det er ikke opplyst om spesielle forhold i 2005 som tilsier at omsetning med høy mva-sats skulle ha sunket så mye som regnskapet viser.

Vi legger etter dette til grunn at omsetning med høy sats også i 2005 bør være minst 40%.

Vi mener ut fra opplysningene over at det er overveiende sannsynlig at omsetning som skulle ha vært slått inn med høy mva-sats, er blitt slått inn med lav mva-sats.

Beregningsgrunnlaget for fastsettelse av merverdiavgift med høy sats fastsettes etter dette ved skjønn, jf merverdiavgiftsloven § 55 1.ledd nr. 2.

Ifølge innleverte omsetningsoppgaver har total avgiftspliktig omsetning vært på kr 20 082 311 i 2005. I dette beløpet inngår husleieinntekter på kr 18 000, avissalg på kr 3 548 og personalmat på kr 52 248. Ordinær avgiftspliktig omsetning ut til kunder har da vært på kr 20 008 518.

Av omsetningen til kunder viser regnskapet at denne fordeler seg med kr 3 585 430 med høy mvasats (25% i 2005) og kr 16 423 088 med lav mva-sats (11% i 2005). Dette beløpet stemmer overens med salgsfordelingen mellom spise inne/spise ute som skatterevisor har fått av revisor Eilev Stuverud ( jfr vedlegg nr. 3 til rapporten).

Dersom omsetning med høy mva-sats skulle vært ca 40%, som årene 2002 – 2004 viser, burde omsetning med høy mva-sats vært ca kr 8 030 000.

Skatterevisor har tatt utgangspunkt i total avgiftspliktig omsetning iflg innleverte omsetningsoppgaver.

Det er innberettet omsetning med høy mva-sats på kr 3 655 678 (inkl. huseleinntekter på kr 18 000 og personalmat på kr 52 248).

Differansen mellom teoretisk avgiftspliktig omsetning med høy mva-sats og innberettet avgiftspliktig omsetning med høy mva-sats blir på kr 4 374 322. 25% mva avdifferansen på kr 4 374 322 ugjør kr 1 093 580.

Dette salget er dog blitt innberettet med 11% mva som utgjør kr 481 175. Diff mva (innb. for lite mva) kr 612 405.

Det foretas etter dette etterberegning av merverdiavgift med høy mva-sats med kr 600 000 på tredje termin 2005.

Omsetning i 2006

Samlet avgiftspliktig omsetning fra januar tom august 2006 har ifølge innlevert oppgaver vært på kr 13 216 304. Så langt i året ligger den gjennomsnittlig fordelingen av  omsetning mellom høy og lav merverdiavgiftssats prosentvis på 33% med høy sats og 67% med lav sats. De første månedene var omsetning med høy sats ganske lav, men har tatt seg opp utover året.

For januar var fordelingen mellom høy og lav mva-sats på 7%/ 93%.

Omsetning med høy mva-sats har etter dette økt gradvis, til i august å være på 45%/ 55%. At omsetningen til kunder som spiser i restauranten kun har vært på 7% i januar, forklarer E og Johansen med at det var svært mye snø i N i januar 2006, og at det pga dette var svært vanskelig å parkere i byen. Dette medførte at kunder som kom med bil, ”løp” inn på Bs og kjøpte mat, mens resten av familien satt i bilen og ventet. Det var svært få som spiste i restauranten denne måneden.

Vi mener at også for 2006 har omsetningen blitt registrert med lav mva-sats i stedet for høy mva-sats.

For 2006 har vi tall t o m august. Det er levert inn oppgaver for 1. – 4. termin 2006. For januar var fordelingen mellom høy og lav mva-sats på 7%/ 93%. Prosentvis fordeling har etter dette økt gradvis, til i august og være 45%/ 55%. Dette har gitt et foreløpig gjennomsnitt på 32% med høy mva-sats og 68% med lav mva-sats. Oppgavene viser at tallene for 2006 har tatt seg opp utover i året.

Revisorforum skrev revisjonsrapport nr 2/2005 29.mai 2006. I dette brevet er bla forholdet mellom fordeling høy/lav sats tatt opp. Revisor har bedt om en forklaring på hvorfor omsetning med høy sats har sunket fra 33% i januar 2005 til 9% i oktober og 4% og 6% i november og desember 2005. Det går videre fram av rapportene at slike tall på mvaoppgavene, vil kunne medføre at fylkesskattekontoret reagerer og komme på kontrollbesøk.

Ifølge selskapets revisor har det ikke kommet noe forklaring fra selskapet på at omsetning med høy mva-sats har minket som den har gjort.

I brev av 7.juni 2006 har revisor fratrådt som selskapets revisor. Etter at revisor har fratrådt sin stilling har det blitt skjerpet inn på rutinene i restauranten. Da har også omsetning med høy og lav mva-sats fordelt seg jevnere – og likere årene 2002 –2004.

Det virker som om omsetningen fom juni 2006 har snudd, slik at omsetning med høy mvasats er kommet opp på et mer akseptabelt nivå.

Vi legger til grunn at det i starten av 2006 må vært slått inn for lite salg med høy mva-sats, og at en også for de månedene som har gått og som det er levert inn  omsetningsoppgaver for, bør foretas endringer på lik linje med 2005.

I sluttkonferanse kom det fram at selskapet mener at årsaken til den lave omsetningen med høy mva-sats i januar skyldes dårlig vær. Det kom ekstremt mye snø til å være i N, og snøen ble ikke ryddet unna parkeringsplassene før etter noen dager. Dette medførte at det var svært få kunder som spiste i restauranten. Det første store snøfallet kom 20. januar 2006, og etter dette kom det også mye snø et par ganger utover i februar som gjorde at fremkommeligheten i byen var svært dårlig. Fylkesskattekontoret finner imidlertid ikke å kunne akseptere dette som forklaring god nok på at omsetning med høy mva-sats var helt nede i 6,7% i januar 2006.

Beregningsgrunnlaget for fastsettelse av merverdiavgift med høy sats for 1. til 4. termin fastsettes etter dette ved skjønn, jf merverdiavgiftsloven § 55 1.ledd nr. 2.

Vi legger etter dette til grunn at også for 2006 bør omsetning med høy mva-sats opp i minst 40%, hvilket for de første 4 terminene av året (tom august) utgjør kr 5 286 521.

Det er innberettet omsetning med høy sats på kr 4 301 452.

Differansen utgjør kr 985.069. 25% mva av kr 985 069 utgjør kr 246 267 Beløpet er blitt innbetalt med 13% mva kr 128 059

Differanse – mva (innb for lite mva) kr 118 208 Det legges etter dette til grunn at det for 2006 er innberettet for lite mva med høy sats for de første fire månedene med kr 115 000, hvilket etterberegnes på andre termin 2006.

Underslag i 2006 Det er kommet fram opplysninger om at det i løpet av januar til mars 2006 er gjort underslag i A AS. Underslaget ble oppdaget ved at det var svært mye feilslag hos en ansatt i denne perioden. Ordre var blitt slått inn på kassa, men korrigert ved å bli slått ut av kassa igjen med begrunnelse i feilslag. Normalt blir det ikke reagert på et par feilslag, men da dette gjentok seg stadig oftere, ble det foretatt nøyere undersøkelser. Personen som hadde stått for underslaget, var manager / skiftsjef og hadde da ansvaret for oppgjør av kassene på skiftet. Det var også han som telte opp pengene på sitt skift.

Etter nærmere undersøkelser, ble personen konfrontert med hva selskapet hadde oppdaget og vedkommende innrømmet å ha tatt pengene. Ved nærmere gjennomgang av kasserapportene kom virksomheten fram til at det i løpet av de første månedene av 2006 var foretatt feilslag/korrigeringer for i alt kr 67 000 av vedkommende person. Selskapet og den ansatte ble enige om at forholdet ikke skulle politianmeldes dersom pengene ble tilbakebetalt innen mai 2006. Pengene er nå betalt tilbake til A AS. Beløpet er foreløpig bokført på konto 2990 avsetning underslag på totalt kr 67 000. Det ble fra fylkesskattekontorets side stilt spørsmålstegn med beløpets størrelse. E og restaurantsjefen forklarer da at det er dette beløpet som kunne dokumenteres tatt. Det er mulig beløpet skulle vært større, og at underslaget startet opp allerede i slutten av 2005, men de har valgt å ikke gå videre inn i forholdet. Beløpet er etter som vi kan se ikke blitt bokført som salg enda. Merverdiavgiften skulle dog ha vært betalt den termin omsetningen skjedde. Samlet omsetning var på kr 67 000 inkl mva. Omsetningen gjelder sannsynligvis både salg til kunder som spiser i restauranter (25% mva) og kunder som tar med seg maten (13% mva).

Fordelingen av omsetningen mellom høy og lav mva-sats fastsettes skjønnsmessig. Jf merverdiavgiftsloven § 55 1. ledd nr 2.

Vi legger til grunn at også dette forholdet blir fordelt slik at 40% er omsetning med høy mvasats og 60% er omsetning med lav mva-sats.

40% - utgjør kr 26 800 inkl 25% mva, netto utgjør dette kr 21 440,dvs mva på kr 5 360 60% - utgjor kr 40 200 inkl 13% mva, netto utgjør dette kr 35 575, dvs mvapå kr 4 624 Omsetning på hhv kr 21 440 og kr 35 575 er ikke tatt med på mva oppgaven for 1. termin 2006 (underslag skjedde hovedsakelig i jan. og febr.) Det foretas etter dette etterberegning med hhv kr 5 360 og kr 4 624 på omsetningsoppgaven for 1.termin 2006. Samlet mva utgjør kr 9.984.

Ved endring av avgiften er det beregnet renter etter merverdiavgiftsloven § 37.

Det er ilagt tilleggsavgift med 20% vedrørende bruk av for lav sats, jf. merverdiavgiftsloven § 73.”

Klagers innsigelser Klagen gjelder etterberegning for 2005 og 2006. Subsidiært  at omsetning med ordinær mva må settes betydelig lavere i det klager er uenig i hvordan forholdet er fordelt mellom ordinær og redusert mva sats. I klagen av 26.januar 2007 aksepterer imidlertid A AS at det foretas en etterbergning av mva for kr 67 000,- som relaterer seg til underslaget begått av en ansatt i virksomheten.

I klagen sies at vedtaket innbærer i realiteten at fylkesskattekontoret mener at virksomheten praktiserer retningslinjene feil. Det vises til at den enkelte ansatte stiller spørsmål til kunden om denne skal spise inne eller ta maten med seg og slår inn ordinær eller redusert mva avhengig av kundens svar. Praksisen som er gjennomført av de ansatte, er således i tråd med retningslinjene. Fylkesskattekontoret mangler derfor hjemmel for å etterberegne mva av omsetningen for 2005 og 2006.

Det vises til at våren 2006 ble det i tillegg innført retningslinjer i bedriften for å sikre at det blir slått inn korrekt mva sats i hver kasse. Det er normalt to skift pr dag i restauranten. Etter hvert skift signerer manager på et skjema der det bekreftes at det tas hensyn til mvaproblematikken ute og inne, og at man har sett at dette blir korrekt utført av hver ansatt. Det er lagt ved kopi av det skjemaet som benyttes og mener at dette viser at bedriften åpenbart praktiserer retningslinjene korrekt.

Det hevdes at omsetningstallene bygger på kundenes opplysninger om de skal spise inne eller ta maten med seg fra restauranten. Antall personer inne i restauranten henger heller ikke sammen med antall betalende kunder. F. eks kan det være familier inne der ikke alle familiemedlemmene skal spise. Det kan også komme venner sammen, der ikke alle kjøper mat og/eller drikke.

Det vises videre til at i januar 2006 var snøværet i tillegg en medvirkende årsak til den lave bespisningen i restauranten.

Det hevdes at vedtaket bygger på feil faktum og er av den grunn ugyldig, jf fvl § 41.

Fylkesskattekontorets vurdering av klagen

Fylkesskattekontoret finner å måtte legge til grunn at selv om bedriften hevder at de praktiserer spise inne/spise ute  problematikken på en korrekt måte, så viser innhentede erfaringstall at dette vanskelig kan være tilfelle.

Det er et faktum at i årene 2002 til 2004 så har fordelingen mellom omsetning av mat som spises i restauranten (ordinær sats) og mat som tas med (redusert sats) vært ganske jevn. Den har ligget på mellom 42% og 48 % for spising i restauranten.

I 2005 inntreffer en betydelig endring og fordelingen blir svært skjev. Kun 18% av all omsetning er omsetning av mat som spises inne i restauranten, mens hele 82% av omsetningen gjelder mat som kunden tar med seg.

I 2006 varierer det fra 16% i første termin og opp til 42% i 4. termin. Månedsoversikten viser at i januar var omsetning med høy sats (spising i restauranten) nede i hele 6%. Vi har mottatt en oversikt som viser fordelingen mellom spise inne/spise ute på seks andre Bs restauranter i Norge (inkl A AS). Tallene er for 2005 og tom august 2006.

Undersøkelse av de seks andre B restauranene viser en ganske jevn fordeling mellom omsetning med ordinær og redusert merverdiavgiftssats. For alle de seks andre restaurantene ligger gjennomsnittsandelen for året på spise inne på minimum 40%, men i de fleste tilfellene på nærmere 55%. Mens det hos A i løpet av både 2005 og 2006 har vært en svært ulik fordeling gjennom året, samtidig som årsgjennomsnittet er svært lavt.

Etter vår vurdering er det ikke fra selskapets side gitt noen forklaring på hvorfor den prosentvise fordelingen spise inne/spise ute i 2005 og begynnelsen av 2006 varierer så mye i forhold til tidligere og senere perioder og i forhold til virksomheter det er naturlig å sammenligne seg med.

Fom juni 2006 har fordelingen mellom omsetning med ordinær og redusert merverdiavgiftssats endret seg, slik at omsetning med ordinær mvasats er kommet opp på et mer akseptabelt nivå .

Fylkesskattekontoret kan ikke se at det i klagen er kommet frem opplysninger som tilsier en omgjøring av vedtaket .

Klagers kommentarer til innstillingen Klager har i to brev, begge datert 1.mars 2007, avgitt sine kommentarer til innstillingen til Klagenemnda for merverdiavgift.

A AS reagerer sterkt på at Fylkeskattekontoret fastholder at firmaet har gjort feil når det gjelder ordinær og redusert sats for mva. Man mener at selskapets har redegjort inngående for hvordan de ansatte praktiserer forespørsel til kundene og slår inn ordinær/redusert sats alt etter kundens svar.

Det hevdes at fylkeskattekontoret på denne måten setter tilside de ansattes overholdelse av regelverket.

Det er lagt ved uttalelser fra tre ansatte.

Det hevdes at innstillingen inneholder direkte feil faktum idet det vises til side 11, avsnitt 5 der følgende fremkommer:

“I følge selskapets revisor har det ikke kommet noe forklaring fra selskapet på at omsetning med høy mva-sats har minket som den har gjort”.

I følge advokaten ringte E nokså umiddelbart etter at revisor stilte spørsmål ved dette. E spurte revisor hva dette kunne skyldes og ba om råd om hva han kunne gjøre annerledes. Man sier at revisor ikke svarte på dette, og visste ikke hva bedriften kunne endre, ettersom ordinær/redusert mva-sats ble slått inn i kassen basert på kundenes svar.

Selskapet fortsatte med samme rutine som ikke ble endret. Eneste endringen var at man utarbeidet skjemaene der de ansatte skriftlig bekreftet det de over lang tid hadde praktisert, og som er i tråd med regelverket.

Klager mener at fylkesskattekontoret ikke har tatt hensyn til at omsetningen kan endre seg over tid og at det ikke er forståelse for at kundenes vaner endrer seg.

Det påstås at verken ledelsen eller de ansatte har gjort feil og at loven er fulgt. Det skal dermed ikke være grunnlag for etterberegning av mva. Man mener at Klagenemnda ikke kan legge faktum tilside slik fylkesskattekontoret gjør det i denne saken, dersom innstillingen opprettholdes. Man ber klagenemnda forholde seg til faktum, ikke erfaringstall og udokumenterbare antagelser slik man hevder fylkeskattekontoret gjør i denne saken.

 Subsidiært hevdes det at kravet må settes vesentlig ned.

Skattedirektoratets innstilling til vedtak

Skattedirketoratet slutter seg til fylkesskattekontorets begrunnelse og vedtak, og foreslår at det fattes slikt      V e d t a k:

Etterberegningen stadfestes.

      KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas formann Dons Heinfjell har votert slik: ”Enig i innstillingen. Endring i fordeling mellom ulike merverdiavgiftssatser er påfallende og uforklart og klager må ha fanget opp at de innslag som er gjort ikke var dekkende, heller ikke om de har bygget på svar fra kundene.”

Nemndas medlemmer Langballe, Omdal, Nordkvist og Jørgensen har alle sluttet seg til Skattedirektoratets innstilling.

Det ble fattet vedtak som protokollert med slik slutning:

V e d t a k:

Som innstilt