Lovhenvisninger:.Skatteloven § 6-2 første ledd, Skatteloven § 9-2 første ledd

Saksforholdet

Skattekontoret har i sin redegjørelse for saken iht. skatteforvaltningslovens § 13-6 fjerde ledd opplyst følgende om saksforholdet:

"Ved fastsettingen av formues- og inntektsgrunnlaget til selskapet A AS for 2015 ble det krevd fradrag for tap knyttet til renteswaper med kr 164 627 474 via post 50 "Finansielle instrumenter" i skjema RF-1217.

For å kunne vurdere selskapets fradragsrett knyttet til tapet, anmodet Skattekontoret om ytterligere informasjon og redegjørelse ved brev av 26.1.2017.

Skattepliktige besvarte anmodningen i e-post datert 3.2.2017. A oppga at de hadde realisert fem renteswaper med et skattemessig tap på til sammen kr 168 697 846 i [måned] 2015. Kr 4 070 372 ble reversert over kontoen i 2015, slik at saldo på kontoen per 31.12.2015 ble kr 164 627 474. Vedlagt fulgte fem sluttsedler som viste førtidig innfrielse av swapavtalene. Partene i kontraktsforholdet var A AS og B. Termineringsdato var dd.mm.2015, rettigheter og forpliktelser opphørte med virkning fra dd.mm.2015. De fem innfridde renteswapene ble alle inngått dd.mm.2012, med en referansestørrelse på kr 100 mill. hver, og med utløpsdato i 2027.

På termineringsdatoen dd.mm.2015 inngikk selskapet en ny swapavtale med samme motpart, der de mottok en forskuddsbetaling på akkurat samme beløp, dvs. kr 168 697 846.Beløpet gikk i retur samme dag, slik at netto betaling ble kr 0. Den nye avtalen trådte i kraft dd.mm.2015 samtidig med at de fem gamle ble terminert. Nominell referansestørrelse var kr 500 mill., og med avtalt terminering på markedsmessige vilkår i 2030.

I den nye avtalen skulle A betale en fast rente på 4,07 %, mens i de fem gamle avtalene betalte de en fast rentesats på 4,98. Fra selskapet ble det opplyst at rentesatsen ble satt ned fra 4,98 % til 4,07 %, men dette ble motveiet av at den nye avtalen hadde løpetid fram til 2040. Den nye avtalen ble altså ikke inngått på markedsmessige vilkår, men ble avstemt slik at den hadde en negativ verdi på kr 168 697 846 på inngåelsestidspunktet, dvs. nøyaktig samme negative verdi som de fem gamle terminerte avtalene hadde til sammen på samme tidspunkt.

Skattekontoret mente at det ikke forelå skattemessig realisasjon i august 2015, og at A derfor hadde fradragsført kr 164 627 474 for mye i inntektsåret 2015. Det ble den 16.8.2017 varslet om endring av fastsettingen for A for inntektsåret 2015. Det ble samtidig varslet om at det ville bli vurdert ilagt tilleggsskatt etter nettometoden. Skattekontoret varslet også at tapsfradrag kunne avskjæres etter den ulovfestede omgåelsesnormen.

Den 24.10.2017 sendte skattekontoret forslag til vedtak til selskapet for innsyn. Advokatfirmaet C sendte på vegne av selskapet den 17.11.2017 en del merknader til skattekontorets utkast til vedtak. C mente det var helt klart at A`s tap var konstatert, at tapet var endelig beregnet og at plikten til å betalte kr 168 697 846 var ubetinget. C`s kommentarer ble innarbeidet og vurdert av skattekontoret, og nytt utkast til vedtak ble oversendt til selskapet for innsyn den 12.12.2017. Det nye utkastet til vedtak ble i brev av 22.1.2018 kommentert av D v/ E."

Skattepliktige fikk automatisk partsinnsyn i sekretariatets utkast til innstilling i brev av 24. mai 2019.

Skattepliktiges anførsler

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik:

"I klagen fra A ved fullmektig E hos D fastholdes det at selskapet har fradragsrett for tap på fem renteswapavtaler i 2015.

Swapavtalene ble terminert den dd. mm 2015, og rettigheter og forpliktelser opphørte med virkning fra dd.mm.2015. Det anføres at dette medførte et skattemessig tap på kr 168 697 846, og innebar at A hadde en betalingsforpliktelse overfor B tilsvarende dette beløpet. Samme dag som terminering inngikk A en ny swapavtale med B. Den nye avtalen omfattet nedbetaling av en gjeldsforpliktelse til B, i tillegg til at det ble avtalt en ny renteswap, på nye markedsmessige betingelser. Fullmektigen mener skattekontoret tar feil når man ikke anerkjenner at A`s tap er endelig konstatert i og med termineringen av de gamle avtalene, og at den negative verdien som realiseres ved terminering representerer en endelig og ubetinget betalingsforpliktelse for selskapet.

Det anføres at skattekontoret har en uriktig forståelse av realiteten i avtalen. B fritar ikke A for betalingsforpliktelsen knyttet til det realiserte tapet, men aksepterer at betalingen skjer over tid. Før inngåelse av den nye swapavtalen er tapet konstatert, det er endelig beregnet og plikten til å betale er ubetinget. Tapet er da tilstrekkelig klarlagt og sikret.

Termineringen av swapavtalene utløser plikt for A til å betale kr 168 697 846, og det er inngått en avtale med B om hvordan tapet skal nedbetales. Det er løst ved at man avtaler vilkår for den nye swapen som inkluderer en nedbetalingsordning. For A betyr dette at man har finansiert sin betalingsforpliktelse, ikke at betalingsforpliktelsen som sådan er redusert eller gjort betinget.

Nedbetalingen ligger som en del av den nye swapavtalen ved at renten på 4,07 % er ca. 2 % høyere enn den ville vært hvis A på samme tidspunkt skulle inngått en renteswap for kr 500 millioner på markedsmessige vilkår. Denne høyere renten på ca. 2 % vil innebære en nedbetaling av lånet.

Det ble avtalt en nedbetalingsordning som ble bakt inn i den nye swapen og for A betyr dette at den nye avtalen innebærer (I) et lån, og (II) en ny swap. Alternativet for A var å låne penger et annet sted til innfrielse av tapet og samtidig inngå en ny swap med B. Valg av finansieringsløsning kan ikke ha konsekvenser for den skattemessige behandlingen av tapet, heller ikke at det var B som både ga finansiering og ny swapavtale.

Det anføres videre at tapet er tilstrekkelig klarlagt og sikret. Det vises i denne sammenheng til Finansdepartementets uttalelse inntatt i Utv. 1999 s. 216 hvor det er uttalt at realisasjon må anses å ha funnet sted når kjøper og selger på en bindende og endelig måte har blitt enige om at gjenstanden skal overdras og de vesentlige vilkår for overdragelsen, herunder prisen er bindende fastsatt.

Det anføres at det ikke forelå noen usikkerhet på avtaletidspunktet med hensyn til om avtalen ville bli gjennomført. Det forelå heller ingen usikkerhet i forhold til hvorvidt A hadde pådratt seg en betalingsforpliktelse til B, slik skattekontoret legger til grunn i vedtaket. Vilkårene i avtalen er fastsatt for å omfatte betalingsforpliktelses-elementet, og den ville vært helt annet dersom ikke dette skulle hensyntas i avtalen. Det anføres at realiteten i den nye avtalen er at det ikke var noen usikkerhet om at hele den negative verdien ville bli betalt. Risikoen knyttet til utviklingen av fremtidige flytende renter ligger på den nye swapen. Vilkårene i avtalen er satt slik at de sikrer B betaling av den negative verdien, og i tillegg er det en normal risiko lagt på den nye swapen. Det vises til at vilkårene i den nye avtalen åpenbart ikke er i samsvar med hva som ville vært markedsmessige vilkår for «bare» en ny swap og viser derfor tydelig at partene har bakt inn finansiering av den realiserte negative verdien på de fem gamle avtalene. På denne bakgrunn anfører skattepliktige at tapet på avtaletidspunktet var tilstrekkelig klarlagt i avtalen og at det ikke forelå noen forbehold eller lignende som innebar en reell usikkerhet med tanke på om avtalen ville bli gjennomført etter sitt innhold. Om betalingen er gjennomført er ikke avgjørende for om realisasjon anses å ha skjedd. Tidspunktet for betaling og formen på vederlaget er ikke avgjørende for spørsmålet om realisasjon har skjedd.

Skattepliktige hevder det er uenighet om hvilket faktum som skal legges til grunn, og dermed også den skattemessige subsumsjonen. Det vises til Skatte-ABC 2016/17 Finansielle instrumenter – renteswap, valutaswap og rente- og valutaswap punkt 7.1, og at de vanlige tidfestingsreglene gjelder for renteswaper. Tidfesting ved avslutning før forfall er presisert i punkt 7.4 i samme Skatte-ABC «Gevinst/tap ved avslutning før forfall skal tidfestes til det tidspunktet swapavtalen faller bort:»

Etter skatteloven § 14-2 andre ledd skal kostnader fradras i det året da det «oppstår en ubetinget forpliktelse for skattyteren til å dekke eller innfri kostnaden». I Skatte-ABC står det at «En kostnad skal fradragsføres når det oppstår en ubetinget forpliktelse for skattyterne til å dekke eller innfri kostnaden, jf. skatteloven §14-2. Både for inntekter og kostnader er det uten betydning når betalingen skjer.» A ved fullmektig anfører at swapavtalene falt bort ved terminering i 2015 og at denne termineringen utløste en endelig og ubetinget forpliktelse for A til å betale den negative verdien av avtalene til sin avtalemotpart B. At betalingen skjer over tid utsetter ikke tidfestingen av inntekt eller fradrag. Fradragsretten må etter dette tidfestes til 2015, det vil si til det tidspunktet swapavtalene ble terminert. Tidspunktet for realisasjon og tidfesting av fradragsretten er sammenfallende i dette tilfellet.

Det anføres videre at skattekontorets vedtak blander vilkårene for realisasjon, tapsberegning og tidfesting. Skattekontorets drøftelse som leder til at den nye swapen er en restrukturering av de fem gamle avtalene mangler påvisning av hvilke egenskaper i henholdsvis den gamle og den nye avtalen som kan begrunne en slik konklusjon, utover at det ikke foreligger en betalingsforpliktelse og at det er samme parter. Det vises i denne sammenheng til Rt. 2014 s. 822. Her ble det lagt til grunn at endringsavtalen innebar at den konvertible obligasjonen ble omdannet til et annet finansielt instrument, som følge av at fordringen og tegningsretten ble skilt fra hverandre. I skatterettslig forstand innebar dette en realisasjon av den konvertible obligasjonen. Det anføres at forskjellen mellom det instrumentet A hadde før avtale og det man fikk ved en ny avtale ikke er mindre enn i nevnte dom. I dommen besto låneforholdet uendret, men A derimot har terminert sine avtaler og fremforhandlet en ny. Denne avtalen omfatter nedbetaling av en gjeldsforpliktelse og i tillegg en ny renteswap-avtale på markedsmessig betingelser.

En konklusjon om økonomisk kontinuitet overser at det skjer et opphør av fem avtaler, og en inngåelse av ny avtale på endrede betingelser og forutsetninger. Skattepliktige anfører at det ikke forelå noen usikkerhet i forhold til hvorvidt A har pådratt seg en betalingsforpliktelse til B, slik skattekontoret hevder. A har en klar betalingsforpliktelse til B, tapet var på avtaletidspunktet tilstrekkelig klarlagt i avtalen og det forelå ingen forbehold eller lignende som innebar en reell usikkerhet med tanke på om avtalen ville bli gjennomført etter sitt innhold. Skattepliktige viser også til BFU 10/15, og anfører at uttalelsen understøtter at den nye swapavtalen ikke kan anses som reforhandlet versjon av de fem terminerte avtalene.

Tilleggsskatt

Skattekontoret har i sitt vedtak ilagt tilleggsskatt med 20 %, skattepliktige anfører at det ikke er bevist med klar sannsynlighetsovervekt at A har gitt ufullstendige opplysninger og at vilkårene for å ilegge tilleggsskatt ikke er oppfylt. Det anføres at skattepliktige i henhold til rettspraksis har gitt tilstrekkelige opplysninger dersom opplysningene har gitt skattemyndighetene tilstrekkelig grunnlag til å ta opp det aktuelle skattespørsmålet (Rt. 1992 s 1588 – Loffland).

Det anføres at A gjennom skjema for midlertidige forskjeller har opplyst om skattemessig realisasjon av finansielt instrument. Skattepliktige fastholder at de opplysningene som kan forventes fremlagt av en lojal skattyter fremgikk av opplysningene som ble gitt. Det er ikke holdepunkter i praksis for at skattepliktige ved enhver hendelse må inngi særlige tilleggsopplysninger. Uansett er det ikke et spørsmål om fradragsrett i denne saken, men spørsmål om tidfestingen av tapet.

Det anføres videre at skattekontoret i vedtaket ikke har behandlet om eventuell opplysningssvikt kunne ført til skattemessige fordeler, herunder om det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at underskuddet kunne blitt utnyttet i fremtiden eller om beviskravet er oppfylt hva gjelder størrelsen på den skattemessige fordelen. På denne bakgrunn hevder A at vilkårene for å ilegge ordinær tilleggsskatt med 20 % ikke er oppfylt.

For det tilfelle at skatteklagenemnda finner at vilkårene for tilleggsskatt etter skatteloven § 14-3 første ledd er oppfylt, anføres det at det uansett foreligger unnskyldelige forhold slik at tilleggsskatt ikke skal ilegges. Det vises til at Finansdepartementet i flere sammenhenger har gitt uttrykk for at unnskyldningsgrunnen bør benyttes i større utstrekning enn det som har vært tilfelle i tidligere ligningspraksis.

Det vises til at det i forarbeidene til skatteforvaltningsloven er lagt til grunn at opplysningssvikt som følge av en ny eller uklar rettsregel er et unnskyldelig forhold, dersom skattyter har gjort så godt han kunne men likevel misforstått på en aktsom måte (jf. Prop. 38 2008-2009). Det skal med andre ord mindre til for å anse et forhold som unnskyldelig, og uttalelsene er generelle og gjelder også næringsdrivende.

Uenigheten i saken gjelder kompliserte rettslige spørsmål om tidfesting. Det foreligger ingen rettspraksis eller kjent administrativ praksis om parallelle tilfeller som denne saken. A hadde ikke identifisert at spørsmålet om tidfesting av fradragsrett var komplisert da skattemeldingen ble innsendt. A har opplyst i skjema for midlertidige forskjeller om skattemessig realisasjon og har ikke på illojalt vis forsøkt å skjule faktum eller bevisst forsøkt å mislede. A har betydelige fremførbare underskudd og en uriktig tidfesting av fradraget er åpenbart ikke skattemessig motivert.

Videre anføres det at det bør tas hensyn til at opplysningssvikten gjelder en enkeltstående feil av en ellers lojal og aktsom skattepliktig, og at A ikke har noen «dårlig historikk».

For å kunne ilegge tilleggsskatt der skattepliktige har påberopt seg unnskyldelige forhold som kan føre til bortfall av tilleggsskatt, kreves det at skattemyndighetene med klar sannsynlighetsovervekt kommer til at de påberopte unnskyldelige forholdene ikke har vært årsaken til opplysningssvikten. Av vedtaket fremgår det at «skattekontoret kan ikke se at det foreligger unnskyldelige forhold som kan begrunne unntak fra tilleggsskatt». Skattepliktige anfører på den bakgrunn at beviskravene for å ilegge tilleggsskatt ikke er oppfylt.

På denne bakgrunn anfører fullmektig at det ikke kan legges til grunn at A kan lastes for opplysningssvikten i denne saken. En eventuell uaktsomhet må anses som liten og etter en helhetsvurdering skal det ikke ilegges tilleggsskatt."

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert klagen slik:

"Klagen er innkommet rettidig og tas opp til realitetsbehandling, jf. sktfvl. § 13-4 (1).

Spørsmålet er om A AS i 2015 har krav på fradrag i forbindelse med de ovenfor nevnte fem renteswap-avtalene.

Kort om renteswaper:

En renteswapavtale er en avtale mellom to parter om å bytte rentebetingelser, dvs. at partene utveksler betalingsstrømmer basert på ulike renteforutsetninger. Vanligvis byttes flytende rente mot fast rente, eller motsatt. Den ene parten betaler da etter en fast rentesats og den andre etter flytende rentesatser. Fastrenten er konstant over avtalens løpetid, mens den flytende renten fastsettes ved starten av hver renteperiode, første gang ved avtaleinngåelsen. Betalingsstrømmene i avtalen beregnes ut fra samme referansestørrelse ("hovedstol") for rene renteswaper.

Rettslig utgangspunkt:

Det rettslige grunnlaget for fradrag for tap ved realisasjon av et formuesobjekt er skatteloven § 6-2 første ledd. Bestemmelsen lyder slik:

«Det gis fradrag for tap ved realisasjon av formuesobjekt i og utenfor virksomhet, etter de nærmere regler og med de begrensninger som følger av kapittel 9».

I henhold til skatteloven § 9-2 første ledd omfatter realisasjon overføring av eiendomsrett mot vederlag og opphør av eiendomsrett.

Det foreligger altså som utgangspunkt fradragsrett for endelig konstatert tap, med visse unntak.

Skattepliktige anfører at de på bakgrunn av terminering har realisert fem renteswapavtaler, og dermed har et endelig konstatert tap på kr 168 697 846, som kan fradragsføres i 2015.

Skattekontoret er av den oppfatning at termineringen av de gamle avtalene ikke utløste plikt for A til å betale kr 168 697 846. Beløpet er kun en beregnet negativ verdi av de gamle renteswapene og ikke et endelig konstatert tap i 2015.

Skattekontoret mener det først må vurderes om det er skjedd en realisasjon.

I DnB NOR ASA dommen, Rt. 2009 s. 32 som gjelder tidfesting av renteswaper, er lagt til grunn at swapavtaler delrealiseres ved de enkelte betalingsterminer.

I Skatte-ABC 2017/18 under punktet «Finansielle instrumenter – renteswap, valutaswap og rente-og valutaswap» i punkt 6.1 står det følgende:

«En renteswap, valutaswap eller rente- og vautaswap er en selvstendig kontrakt, som utelukkende innebærer stiftelse av nye rettigheter og forpliktelser mellom partene. Avtalen vil som hovedregel være et eget formuesobjekt og skal beskattes separat, se Ot.prp. nr.1 (1999-2000) punkt. 16.3.5.2. Dette innebærer at det skal foretas en særskilt gevinst- eller tapsberegning på swapavtalen som sådan. Inngåelsen av swapavtalen er ikke noen realisasjonsbegivenhet i seg selv, men en angivelse av partenes fremtidige forpliktelser. Utvekslingen av betalingsstrømmene fra en renteswap, valutaswap eller rente- og valutaswap innebærer en hel eller delvis innfrielse av swapavtalen, og medfører at swapavtalene anses helt eller delvis realisert, se HRD i Utv. 2009 (Rt. 2009/32) (DnB NOR ASA, avsnitt 52). Inntekter og kostnader skal således behandles etter reglene om gevinst/tap ved realisasjon.»

Fra punkt Skatte-ABC 6.2.3   Gevinst/tap ved avslutning før forfall fremgår det videre:

«Ved avslutning av kontrakten før forfall vil partene realisere en skattemessig gevinst/tap tilsvarende vederlaget som mottas eller betales. Eventuell gevinst som oppstår på den ene partens hånd motsvares av et tilsvarende tap på den andre partens hånd».

Skattekontoret legger til grunn at realisasjon forutsetter vederlag også når det gjelder renteswaper. Det vises i den forbindelse til ordlyden i skatteloven § 9-2 «Realisasjon omfatter overføring av eiendomsrett mot vederlag og opphør av eiendomsrett.». Ved overføring av eiendomsretten til andre mot vederlag anses realisasjon (innvinning/oppofrelse) gjennomført når gevinsten er klarlagt og sikret for selgeren, jf. Skatte-ABC 2016/17 Realisasjonsbegrepet, punkt 5.1 Overføring mot vederlag (skattekontorets utheving).

Hva som ligger i kravet om «klarlagt og sikret» er nærmere presisert i Hurtigrutedommen (Rt. 2009 s. 1208) Helt sentralt står uttalelsene om at kravet til klarlagt og sikret gevinst er strengt. Det skal med andre ord noe til før man anser gevinsten som klarlagt og sikret. Dette presiseres videre som at det ikke kan være noen reell usikkerhet om at avtalen vil bli gjennomført etter sitt innhold på avtaletidspunktet, hvis realisasjon skal foreligge på dette tidspunkt. Foreligger slik usikkerhet utgjør det aktuelle tidspunktet ikke realisasjonstidspunktet. Spørsmålet er altså hvorvidt A vil ende opp med å betale kr 168 697 846 til B.

Skattepliktige ved D har anført at selskapet har fradragsrett, da det må legges til grunn at avtalene var terminert i 2015 og at selskapet i den forbindelse realiserte et tap og at tapet samtidig var tilstrekkelig klarlagt. Det er i klagen vist til at det samme dag som terminering ble inngått en ny swapavtale med B, og at det var B som var initiativtaker. Det er anført at den nye swap-avtalen omfatter (I) et lån, som altså innebærer nedbetaling av en gjeldsforpliktelse til B og (II) en ny swapavtale. Det vises til at nedbetalingen av realisert tap ligger som en del av den nye swapavtalen da renten er ca. 2 % høyere enn den ville vært hvis A på samme tidspunkt skulle inngått en renteswap for kr 500 millioner på markedsmessige vilkår. Denne høyere renten på ca. 2 % innebærer altså en nedbetaling av lånet. Det anføres at valg av finansieringsløsning ikke kan ha konsekvenser for den skattemessige behandlingen av tapet.

Skattekontoret er ikke enig i skattepliktiges anførsel. I 2015 ble det terminert 5 renteswapavtaler, men skattekontoret er uenig i at det da ble realisert et tap. Ved termineringen ble det beregnet en ny negativ markedsverdi på 168 697 846, men dette kan ikke anses som et tap som er klarlagt og sikret. Den nye swapavtalen har endrede rentebetingelser og lengre durasjon enn de fem gamle swapavtalene. I så henseende foreligger det ikke kontinuitet, men termineringen av de fem gamle swapavtalene utløser likevel ikke plikt for A til å betale kr 168 697 846. Det som er avgjørende er når størrelsen på beløpet blir fastsatt, altså når man vet hva tapet blir, jf. DnB NOR dommen. Hvilket beløp A ender opp med å betale er etter skattekontorets mening helt uvisst per august 2015. Årsaken til det er at de flytende rentene som A mottar fastsettes på nytt hver tredje måned. Dermed blir den fremtidige inntektssiden i swapen styrt av de fremtidige endringene av markedsrenten. At det er beregnet en negativ markedsverdi i 2015 er ikke tilstrekkelig til å si at det er realisert et tap. Beløpet på kr 168 697 846 er ikke sikret gjennom den nye renteswapavtalen, da faktisk betaling er avhengig av hvordan den flytende renten utvikler seg i fremtiden.

Av den foran nevnte DnB NOR dommen fremgår det at vilkåret for periodisering er at skattyter har fått en ubetinget rett/forpliktelse til ytelsen/kostnadene. Slik renteswaper er utformet får begge avtaleparter ved fastsettelsen av den flytende renten for neste renteperiode en ubetinget rett/forpliktelse, slik at samtlige vilkår for tidfesting for begge da er oppfylt. På denne bakgrunn legger Høyesterett til grunn at det tidligst mulige tidspunktet det kan tidfestes tap på renteswaper er i det inntektsåret den flytende rente for neste periode ble fastsatt.

Den nye renteswapavtalen ble inngått mellom partene dd.mm.2015 og i klagen fremgår det at utløpsdatoen på avtalen er 2040. Skattekontoret viser til renteswapavtalen som ligger som vedlegg 3 til denne redegjørelsen. I vedlegget av dato 03.02.2017 merket med 4U fremgår avbetalingsavtalen. Den viser at det kun er avtalt èn betaling - den 16. november 2015 med totalt kr 1 541 944. Det er for øvrig ingen andre opplysninger i avbetalingsplanen som sier noe om hva som skal betales. Det er fordi de flytende rentene ikke er fastsatt. Skattekontoret mener derfor at det ikke finnes en avbetalingsplan for beløpet på kr 168 697 846. Dersom de fremtidige flytende rentene blir høyere enn estimert per [måned] 2015 vil B motta mindre enn kr 168 697 846. Selv om det er bakt inn en rentemargin på ca. 0,209 i den nye swapen, mener skattekontoret at det ikke kan konkluderes med at det finnes en avbetalingsplan for den negative verdien på kr 168 697 846. Beløpet kan ikke sies å være sikret gjennom den nye renteswapavtalen, da faktisk betaling er avhengig av hvordan den flytende renten utvikler seg i fremtiden.

Når betingelsene innebærer at det på avtaletidspunktet er reell usikkerhet om den beregnede negative verdien vil bli tilbakebetalt, vil ikke gevinsten være klarlagt og sikret, og inndriving har da ikke funnet sted. Det vises i denne forbindelse til Skatte-ABC 2016/17 Realisasjonsbegrepet pkt 5.1 Overføring mot vederlag.

Skattepliktige har anført at skattekontorets vedtak bærer preg av en sammenblanding av vilkårene for realisasjon, da tidfestingen ikke er avgjørende for spørsmålet om det foreligger realisasjon. Skattekontoret mener vi i vedtaket viser at realisasjon omfatter både et innvinningsspørsmål og et tidfestingsspørsmål. Mens innvinningskriteriet handler om hvilke begivenheter som medfører skatteplikt inneholder tidfestingskriteriet (periodiseringen) tidspunktet for når et tap kommer til fradrag og en gevinst kommer til beskatning. I DnB NOR dommen som skattekontoret viser til over, skilles det ikke mellom innvinning og tidfesting, da et slikt skille ikke hadde relevans for vurderingen.

Realisasjon av renteelementet i en rente- og valutaswap skjer altså når de enkelte renteterminer (partiell realisasjon) utveksles. Gevinst eller tap på det enkelte bytte av betalinger fastsettes til differansen mellom det beløpet som mottas og det beløpet som betales i henhold til swapavtalen. En positiv differanse i betalingsstrømmene anses som gevinst, og negativ differanse anses som tap, jf. Skatte – ABC 2016/17 Finansielle instrumenter – renteswap, valutaswap og rente- og valutaswap pkt. 6.1

Den negative verdien som er bakt i inn i den nye swapavtalen er ikke et vederlag på avtaletidspunktet den dd.mm.2015. De fremtidige flytende rentene er ikke fastsatt på avtaletidspunktet, selv om estimater for fremtidige flytende renter er utarbeidet. Blir utviklingen annerledes enn det som er lagt til grunn per august 2015, vil de fremtidige betalingsstrømmene bli tilsvarende annerledes. Merbetalingene går til fradrag når de faktisk finner sted, om de finner sted.

A har anført at det er de privatrettslige transaksjonsmønstre som er valg som skal legges til grunn ved den skatterettslige bedømmelsen. Skattepliktige viser til Rt. 2009 s. 813 (Gaard) og legger til grunn at utgangspunktet i skatteretten er at de skattemessige virkninger av en disposisjon eller transaksjon beror på det innholdet partene selv har avtalt. Det hevdes at avtalen innebærer at det oppsto en ubetinget betalingsforpliktelse og at den nye avtalen kun innebærer en utsettelse med betalingen.

Skattekontoret er enig i at utgangspunktet er den privatrettslige avtalen som skal legges til grunn, men i dette tilfellet er det A selv som har ønsket å bake den beregnede negative verdien inn i en ny renteswapavtale, og da blir det skattereglene for renteswaper som blir avgjørende for tidfestingen. Som vist over er renteswaper derivater som har helt spesifikke regler for tidfesting som skiller seg fra reglene for primærinstrumenter.

Skattekontoret holder fast ved at A ikke har en klar og ubetinget plikt til å betale kr 168 697 846. Den negative verdien på kr 168 697 846 er en verdsettelse av de fem gamle swapene og således bare et potensielt tap. Det er ikke tilstrekkelig å bake den beregnede negative verdien av de fem gamle avtalene inn i den nye avtalen. Skattekontoret mener A har pådratt seg en forpliktelse til å følge vilkårene i den nye swapavtalen, men det er noen annet enn en forpliktelse til å betale kr 168 697 846. Hvilket beløp A ender opp med å betale er som nevnt tidligere uvisst per august 2015, og beløpet på kr 168 697 846 er ikke sikret gjennom den nye renteswapavtalen.

Skattepliktige anfører at en eventuell restrukturering uansett mangler rettslig forankring, og det vises i den sammenheng til Høyesteretts avgjørelse Rt. 2014 s. 822. Det vises til at forskjellen mellom det instrumentet A hadde før ny avtale og det man fikk ved ny avtale ikke er mindre enn i den nevnte dommen fra Høyesterett. Skattekontoret mener imidlertid at denne saken ikke er relevant for vår sak. Saken fra Høyesterett gjaldt en konvertibel obligasjon, hvor det ble lagt til grunn at en endringsavtale innebar at den konvertible obligasjonen ble omdannet til et annet finansielt instrument som følge av at fordringen og tegningsretten ble skilt fra hverandre. Vår sak gjelder renteswaper (et rent derivat) og ikke et sammensatt produkt og skattekontoret mener derfor at sakene ikke er sammenlignbare.

Videre viser skattepliktige i klagen til Skattedirektoratets bindende forhåndsuttalelse BFU 10/15, som gjaldt spørsmål om realisasjon av swapavtaler. Det anføres at saken ikke er parallell til denne saken, men at direktoratet ga noen uttalelser som er av generell interesse, og som understøtter at den nye swapavtalen ikke kan anses som en reforhandlet versjon av de fem gamle. Skattepliktiges fullmektig viser til følgende tekst i nevnte BFU:

«Når det gjelder swapavtalene og swapsjonene ligger det i instrumentenes natur at de ikke kan reforhandles uten at avtalens innhold faller bort og instrumentet vil anses som realisert. Morselskapet vil således ikke kunne reforhandle de overtatte rentesikringsinstrumentene, en vil måtte overta de eksisterende avtaleforholdene.»

Skattekontoret er ikke enig i at denne uttalelsen understøtter at de fem terminerte avtalene skal anses skattemessig realisert. I uttalelsen er det presisert at når det gjelder tap, er utgangspunktet at det potensielle tapet må ha gått over fra å være et potensielt tap til å bli et faktisk tap. I uttalelsen fremkommer det også at ved overføring til andre, er det sentrale i vurderingen om eierposisjonen til formuesobjektet opphører mot vederlag. Skattekontoret viser i denne forbindelse til første avsnitt på side 9 i den bindende forhåndsuttalelsen. Som nevnt tidligere i redegjørelsen mener skattekontoret at termineringen av de fem renteswapene og beregningen av en negativ verdi på kr 168 697 846 kun er et potensielt tap.

Dersom A hadde kjøpt seg ut av de fem gamle renteswapavtalene, enten ved å betale beløpet på kr 168 697 846, eller ved å etablere en gjeld til B ville den nye avtalen hatt en startverdi på kr 0. Det betyr at den ville vært inngått til markedsmessige vilkår. Den nye avtalen ville ikke hatt negativ verdi, og i et slikt tenkt tilfelle ville A hatt krav på fradrag. Men når A i stedet for å kjøpe seg ut, fremforhandler en ny avtale der den negative verdien av de gamle swapavtalene ble innbakt i den nye swapen, skjer oppofrelsen etter hvert som A foretar betalinger i henhold til den nye avtalen.

Skattekontoret vil avslutningsvis vise til symmetriprinsippet, som innebærer at det skal være symmetri i forholdet mellom skattepliktig gevinst og fradragsberettiget tap. Skattekontoret bemerker at dersom det skulle åpnes for å gi fradrag slik A hevder, vil det etter skattekontorets mening kunne medføre en uthuling av systemet dersom den andre parten er hjemmehørende i utlandet. Det vil da oppstå en betydelig risiko for at partene restrukturerer eksisterende renteswapavtaler for å utløse tapsfradrag for swaper med negativ beregnet verdi, mens swaper med positiv beregnet verdi videreføres slik de er for å unngå å utløse gevinstbeskatning. Skattekontoret har ikke mulighet til å se om A har inntektsført beløpet på 168 697 846, men mener det har formodningen mot seg at et selskap vil inntektsføre en foreløpig beregnet gevinst.

Skattekontoret fastholder at den negative verdien som er bakt inn i den nye renteswapen ikke er et vederlag på avtaletidspunktet dd.mm.2015. De fremtidige flytende rentene er ikke fastsatt på avtaletidspunktet, selv om estimater for fremtidige flytende renter er utarbeidet. De faktiske fremtidige rentene vil endre beløpets størrelse. Man kan også tenke seg en situasjon i fremtiden der renteutviklingen fjerner den negative verdien på kr 169 697 846 i sin helhet. Etter skatteloven § 9-2 første ledd foreligger det dermed ikke fradragsrett for kr 168 697 846 i inntektsåret 2015.

Tilleggsskatt

Skattekontoret fant i vedtaket å ilegge tilleggsskatt med 20 % av den skattemessige fordelen som er eller kunne vært oppnådd. Da forholdet i saken var å anse som en tidfestingsfeil ble tilleggsskatten beregnet av nettofordelen av den utsatte beskatningen.

Skattepliktiges anførsler knyttet til tilleggsskatt

Skattepliktige anfører i klagen at tilleggsskatten skal frafalles. Det anføres for det første at vilkårene for å ilegge ordinær tilleggsskatt med 20 % ikke er oppfylt. Det vises i den forbindelse til at det ikke er bevist med klar sannsynlighetsovervekt at A har gitt ufullstendige opplysninger. A mener at de ved utfylling av skattemeldingen har gitt skattemyndighetene tilstrekkelige opplysninger til at skattemyndighetene gjennom adgangen til å skaffe seg ytterligere opplysninger ville fått et tilstrekkelig vurderingsgrunnlag. Selskapet anfører at de gjennom skjema for midlertidige forskjeller har opplyst om skattemessig realisasjon av finansielt instrument.

Skattepliktige anfører videre at skattekontoret i sitt vedtak ikke har behandlet om en eventuell opplysningssvikt kunne ført til skattemessige fordeler, herunder om det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at underskuddet kunne blitt utnyttet i fremtiden eller om beviskravet er oppfylt hva gjelder størrelsen på den skattemessige fordelen.

For det tilfellet at skatteklagenemnda finner at vilkårene for tilleggsskatt etter sktfvl. § 14-3 er oppfylt anfører skattepliktige at det uansett foreligger unnskyldelige forhold slik at tilleggsskatt ikke kan ilegges. Det vises til at det i forarbeidene til skatteforvaltningsloven er lagt til grunn at opplysningssvikt som følge av en ny eller uklar rettsregel er et unnskyldelig forhold. Videre er det i klagen vist til at terskelen for å anvende unnskyldningsgrunnene bør senkes, uttalelsene er gitt generelt og gjelder også næringsdrivende.

Skattepliktige peker på at uenigheten i saken gjelder kompliserte rettslige spørsmål om tidfesting, og at det ikke finnes noen rettspraksis eller kjent administrativ praksis om parallelle tilfeller. A hadde ikke identifisert at spørsmålet om tidfesting var komplisert da skattemeldingen ble innsendt. Selskapet viser til at de har opplyst i skjema for midlertidige forskjeller om skattemessig realisasjon og derfor ikke på illojalt vis har forsøkt å skjule faktum eller bevisst forsøkt å mislede. Videre har A uansett betydelige fremførbare underskudd og en uriktig tidfesting av fradraget er åpenbart ikke skattemessig motivert.

Av forarbeidene fremgår det at skattemyndighetene bør ta hensyn til om opplysningssvikten gjelder en enkeltstående feil av en ellers lojal og aktsom skattepliktig, og at A ikke har noen dårlig historikk i så henseende.

Det anføres avslutningsvis at beviskravene for å ilegge tilleggsskatt ikke er oppfylt. Beviskravet er klar sannsynlighetsovervekt for at de unnskyldelige forholdene ikke har vært årsak. I skattekontorets vedtak fremgår det følgende: «Vi kan ikke se at det foreligger unnskyldelige forhold som kan begrunne unntak fra tilleggsskatt». Dette er ikke tilstrekkelig for at beviskravet om klar sannsynlighetsovervekt er oppfylt.

Skattekontorets vurdering av klagen over tilleggsskatt

Ligningsloven ble opphevet med virkning fra 01.01.2017, og ble erstattet av skatteforvaltningsloven (sktfvl.) fra samme dato.

I sktfvl §16-2 er det gitt overgangsbestemmelser som kommer til anvendelse i denne saken:

«§§ 14-3 til 14-7 får virkning for saker der opplysningssvikten er begått etter tidspunktet for lovens ikrafttredelse. Det samme gjelder for saker der vedtak treffes etter lovens ikrafttredelse, men opplysningssvikten er begått før tidspunktet for lovens ikrafttredelse, for så vidt samlet tilleggsskatt eller overtredelsesgebyr hadde blitt høyere etter de tidligere reglene.»

Dette innebærer at det som utgangspunkt er ligningslovens bestemmelser om tilleggsskatt som kommer til anvendelse i denne saken, siden opplysningssvikten er begått før 1. januar 2017. Dette gjelder likevel kun dersom skatteforvaltningslovens bestemmelser om tilleggsskatt ikke innebærer et gunstigere resultat. I såfall er det reglene i skatteforvaltningsloven som skal anvendes.

På bakgrunn av at tilleggsskattesatsen for ordinær tilleggsskatt er redusert fra 30 til 20 prosent, vil behandling etter skatteforvaltningsloven gi et gunstigere resultat. Det må på denne bakgrunn foretas en vurdering av tilleggsskatt etter skatteforvaltningsloven.

Objektive vilkår

De objektive vilkårene for ileggelse av tilleggsskatt fremgår av skatteloven § 14-3 første ledd:

«Tilleggsskatt ilegges skattepliktig og trekkpliktig som nevnt i § 8-8 første og annet ledd, som gir uriktig eller ufullstendig opplysning til skattemyndighetene eller unnlater å gi pliktig opplysning, når opplysningssvikten kan føre til skattemessige fordeler»

Det kreves sannsynlighetsovervekt for at vilkårene er oppfylt, jf. Høyesterettsdom Rt. 2008 s. 1409 (Sørum), jf. Prop 38L (2015-2016) pkt. 20.5.3 og Ot.prp nr. 82 (2008-2009) pkt. 8.9.3.

Etter ordlyden er det altså et krav om at skattepliktige har gitt uriktig eller ufullstendig opplysning. Opplysningene er uriktige hvis de ikke stemmer med de faktiske forhold, og opplysningene er ufullstendige hvis den skattepliktige gir et fortegnet eller ufullstendig bilde av de underliggende realiteter, selv om de opplysningene som gis isolert sett er korrekte.

Om skattepliktige har gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger henger i stor grad sammen med om han har oppfylt sin opplysningsplikt etter skatteforvaltningsloven kap 8. Den alminnelige opplysningsplikten følger av skattelovens § 8-1. Skattepliktige skal «opptre aktsomt og lojalt slik at skatteplikten i rett tid blir klarlagt og oppfylt». Foruten at skattepliktige i skattemeldingen og andre andre oppgaver skal fylle ut de aktuelle postene, skal skattepliktige i skattemeldingen med vedlegg også gi andre opplysninger som har betydning for fastsetting av skattegrunnlaget, jf. skatteforvaltningsloven § 8-2 nr. 1.

Spørsmålet om det er gitt riktige og fullstendige opplysninger vil ofte oppstå i tilfeller hvor den skattepliktige i skattemeldingen har bygget på en rettsoppfatning som viser seg å være feil. Det anses ikke i seg selv som en uriktig opplysning om en bygger på feil oppfatning av skattereglene, jf. Ot.prp. nr. 29 (1978-79) pkt. 10.1, «Til § 10.2. Tilleggsskatt», s. 122. Dette gjelder også etter skatteforvaltningsloven § 9-1, hvor den skattepliktige har en selvstendig plikt til å ta stilling til hvordan skattereglene skal anvendes. Forutsetningen er at det gis opplysninger slik at skattemyndighetene vil bli oppmerksom på spørsmålet, og få mulighet til å endre den skattepliktiges fastsetting.

Skattepliktige anfører at det er gitt tilstrekkelige opplysninger, da A gjennom skjema for midlertidige forskjeller har opplyst om skattemessig realisasjon av finansielt instrument. I henhold til rettspraksis har skattepliktige gitt tilstrekkelige opplysninger dersom opplysningene har gitt skattemyndighetene tilstrekkelig grunnlag til å ta opp det aktuelle skattespørsmålet (Rt. 1992 s 1588 – Loffland). Skattepliktige viser til at de ved utfylling av skattemeldingen har gitt tilstrekkelige opplysninger

Det anføres at A gjennom utfylling av skjema for midlertidige forskjeller har opplyst om skattemessig realisasjon av finansielt instrument og derfor har gitt tilstrekkelige opplysninger til at skattemyndighetene fikk et tilstrekkelig vurderingsgrunnlag.

Skattekontoret mener at det ikke kan leses ut fra føringen i post 50 i skjema for midlertidige forskjeller at selskapet hevdet fradrag for skattemessig realisasjon av et finansielt instrument. Den første tilskrivningen fra skattekontoret datert 20.1.2017 var derfor generelt formulert og det siteres fra brevet:

«I tillegg til det ovennevnte ber skattekontoret om følgende opplysninger:

- I post 50 (Finansielle instrumenter) i RF-1217 ble det fradragsført kr 164 627 474.

- Skattekontoret ber om at denne forskjellen spesifiseres og dokumenteres.»

Det var først etter innkommet svar fra selskapet at skattekontoret ble oppmerksom på at fradragsføringen i post 50 gjaldt påstand om tap i forbindelse med realisasjon av renteswaper. Skattekontoret kunne ikke på bakgrunn av de innsendte opplysningene identifisere problemstillingen.

Spørsmål om skattemyndighetene ut fra innsendte oppgaver har hatt klar nok oppfordring til å be om nærmere opplysninger, har flere ganger vært vurdert av Høyesterett. Gjennom rettspraksis kan det legges til grunn at opplysningsplikten slår igjennom fremfor undersøkelsesplikten.

Rt. 1992 s 1588 (Loffland) fastslo at skattemyndighetene har en viss undersøkelsesplikt eller plikt til å be om nærmere opplysninger. Tilleggsskatteutvalget (Ot.prp. nr. 82 (2008-2009) pkt. 8.2.2 s. 36) formulerte det slik:

” Det avgjørende for at opplysningsplikten er oppfylt, er at skattyter har gitt nok opplysninger til at ligningsmyndighetene, etter en normal gjennomgang av skattyters oppgaver, burde ha innhentet ytterligere opplysninger om et forhold og på denne måten ha skaffet seg et fullstendig materiale».

Her kan det være grunn til å merke seg at den oppfordring skattemyndighetene har til å skaffe seg ytterligere opplysninger, må vurderes i lys av at skatteforvaltningen driver massesaksbehandling og har begrenset tid til hver selvangivelse, jf «normal gjennomgang».

Rt. 1995 s. 1883 (Slørdahl) berørte forholdet mellom skattyters opplysningsplikt og ligningsmyndighetenes undersøkelsesplikt:

«Man kan reise spørsmål om ligningskontoret ut fra opplysningene i selvangivelsen for 1986 burde stilt spørsmål og gitt veiledning til Slørdahl. Men uansett hva man måtte mene om dette, kan det etter mitt syn ikke få betydning for konklusjonen når det gjelder Slørdahls egen opplysningsplikt».

Retten kom i denne saken til at skattepliktiges opplysningsplikt måtte gå foran skattemyndighetenes undersøkelsesplikt.

Dommen indikerer at når det er tvil om hvem som burde opplyst saken tilstrekkelig til å kunne gjennomføre riktig skattefastsetting, vil opplysningsplikten slå gjennom i forhold til undersøkelsesplikten.

I Rt. 2007 s. 360 (Lyse Energi) var også forholdet mellom skattepliktiges opplysningsplikt og skattemyndighetenes undersøkelsesplikt oppe. I avsnitt 68 uttales det:

«Det har vært anført at ligningsmyndighetene ved et nærmere studium av regnskapet kunne ha sluttet seg til at lånet ikke var etablert pr. 1. januar 1999. Dette er i og for seg riktig, men det kan ikke være tvilsomt at selskapets opplysningsplikt her må slå igjennom, jf. Rt. 1997 s. 1430.»

Her fant retten det ikke tvilsomt at opplysningsplikten måtte slå igjennom.

Skattekontoret anser rettstilstanden for å være slik at det må gis relevante faktiske opplysninger på en slik måte at skattekontoret ved en vanlig gjennomgang får et tilstrekkelig grunnlag for å gjennomføre en mest mulig korrekt fastsetting. Skattepliktige må gi skattekontoret relevante opplysninger som er nødvendige for å vurdere de aktuelle skatteregler, særlig gjelder dette ved sentrale skattespørsmål og betydelige beløp.

Det følger av skatteforvaltningsloven § 14-3 at skattepliktig, som har gitt skattemyndighetene uriktige eller ufullstendige opplysninger, eller som har unnlatt å gi pliktig opplysning, ilegges tilleggsskatt når opplysningssvikten kan føre til skattemessige fordeler. De faktiske forholdene skal bevises med klar sannsynlighetsovervekt, jf. Rt. 2008 s. 1409.

Skattekontoret mener problemstillingen i saken ikke identifiseres ut fra innsendte opplysninger, og mener vilkåret om at skattepliktige har gitt ufullstendige opplysninger er oppfylt.

Det er også et vilkår for å ilegge tilleggsskatt at opplysningssvikten «kan føre til skattemessig fordeler». Ettersom A har ført kr 164 627 474 til skattemessig fradrag for et tap som skattekontoret mener ikke kunne føres til fradrag finner vi det ikke tvilsomt at opplysningssvikten har ført til eller kunne ført til skattemessige fordeler.

Skattekontoret har etter dette kommet til at grunnvilkåret for å ilegge tilleggsskatt i henhold til skatteforvaltningsloven § 14-3 første ledd er oppfylt.

Unnskyldelige forhold:

Tilleggsskatt skal ikke ilegges når skattepliktiges forhold må anses unnskyldelig, jf. § 14-3 annet ledd. Det kan ikke ilegges tilleggsskatt med mindre skattemyndighetene kommer til at unnskyldelige forhold med klar sannsynlighetsovervekt ikke har foreligget, eller det er klart sannsynlig at de påståtte unnskyldelige forhold ikke har vært årsak til opplysningssvikten.

Ved vurderingen av om forholdet er unnskyldelig skal det tas hensyn til skattepliktiges personlige forutsetninger, herunder alder, erfaring med økonomiske forhold, forutsetninger for å skaffe seg kunnskap om norske skatteregler med videre.

I forarbeidene til skatteforvaltningsloven, Prop. 38 L (2015-2016) s 16 er det lagt til grunn at unnskyldningsgrunner etter denne bestemmelsen skal anvendes i større grad enn tidligere. Det vil si at det skal mindre til enn etter ligningsloven for å anse den skattepliktiges forhold som unnskyldelig.

Det er fra skattepliktige anført at det i forarbeidene til skatteforvaltningsloven er lagt til grunn at opplysningssvikt som følge av en ny eller uklar rettsregel er et unnskyldelig forhold, dersom han har gjort så godt han kunne men likevel misforstått på en aktsom måte. Det vises til at uenighetene i saken gjelder kompliserte rettslige spørsmål om tidfesting, og at det ikke foreligger noen rettspraksis eller klar administrativ praksis om parallelle tilfeller. A hadde ikke identifisert at spørsmålet om tidfesting av fradragsrett var komplisert, men opplyste i skjema for midlertidige forskjeller om skattemessig realisasjon og har ikke på illojalt vis forsøkt å skjule faktum eller forsøkt å mislede. Det vises også til at A har et stort fremførbart underskudd og at en uriktig tidfesting av fradraget åpenbart ikke er skattemessig motivert. A anfører videre at skattemyndighetene bør ta hensyn til at opplysningssvikten gjelder en enkeltstående feil fra en ellers lojal og aktsom skattepliktig, og viser til at de ikke har noen «dårlig historikk» i så henseende. Fra skattepliktige presiseres det avslutningsvis at beviskravene for å ilegge tilleggsskatt ikke er oppfylt, da skattekontoret ikke med klar sannsynlighetsovervekt har bevist at de unnskyldelige forholdene ikke har vært årsak til opplysningssvikten.

Skattekontoret vil innledningsvis bemerke at vi ikke har noen grunn til å tro at A illojalt har forsøkt å skjule faktum eller mislede skattekontoret, men legger til at det heller ikke er noe vilkår for å ilegge tilleggsskatten at opplysningssvikten er forsettlig. Det er tilstrekkelig at det objektivt er gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger og at det ikke foreligger unnskyldelige forhold. At det ikke har vært skattepliktiges mening å unndra skatt er derfor ikke av betydning.

Selv om det kan være forståelig at skattepliktige kan ta feil av reglene, mener skattekontoret at det likevel må legges til grunn at skattepliktige burde innsett at spørsmålet kunne vært tvilsomt. Skattekontoret bemerker videre at A er en stor og profesjonell aktør, og av den grunn burde innsett at dette var et tvilsomt spørsmål, og at det ikke var gitt at skattemyndigheten ville dele selskapets oppfatning. Det vises til Ot.prp. 82 (2008-2009) punkt 8.3.2 (side 43) der det fremgår at:

«Når det gjelder mer profesjonelle, ressurssterke skatteytere med kompliserte skatteforhold, må det forventes grundige og betryggende kvalitetssikringsrutiner ved regnskapsføring og utarbeidelse av ligningsopplysninger. Terskelen for å anse opplysningsfeil som unnskyldelige vil derfor måtte ligge høyere enn ellers i slike tilfeller.»

Selv om det er lagt opp til at unnskyldningsgrunnen skal anvendes i større grad enn tidligere, mener skattekontoret at det ikke foreligger unnskyldelige forhold i denne saken som kan medføre at tilleggsskatt frafalles. Selv om selskapet ikke har noen «dårlig historikk» så er de en profesjonell part som hadde erfaring med nettopp bruk av renteswaper tidligere. Selskapet burde derfor innsett at dette var et tvilsomt spørsmål, og har i slike tilfeller plikt til å gi opplysninger som gir skattemyndighetene foranledning til å selv vurdere spørsmålet, jf. Høyesterettsdom Rt. 2006/333.

Skattekontoret mener at de påberopte forholdene med klar sannsynlighetsovervekt ikke kan være unnskyldelig for skattepliktige.

Skattekontoret har funnet at de objektive vilkårene for tilleggsskatt er oppfylt og at det ikke foreligger unnskyldelige forhold. Tilleggsskatt skal derfor beregnes med 20 % av den skattemessige fordelen som er eller kunne vært oppnådd, jf. skatteforvaltningsloven § 14-5 første ledd.

Skattekontoret mener at forholdet i saken skal anses som en tidfestingsfeil, noe som innebærer at tilleggsskatten skal beregnes av nettofordelen av den utsatte beskatningen. Grunnlaget for tilleggsskatt er derfor beregnet slik:

Tilleggsskatt ved tidfestingsfeil	Manuell reversering
Feilføringsår - 2015
Feilføringsbeløp - 164 627 474
Resultat av beregningene
Nominell skattefordel i feilføringsåret:	44 449 418
-Diskontert skatt etter beregning	35 230 437
=Tilleggsskattegrunnlag (Netto skattefordel)	9 218 981

År	Nominelle reverseringer	Skattesats	Nominell skatt	Diskonteringsrente	Diskonteringsfaktor	Diskontert skatt
2015		27		1,5111	1,000000
2016	11 447 922	25	2 861 981	1,5525	0,984712	2 818 228
2017	11 447 922	24	2 747 501	1,5732	0,969461	2 663 595
2018	11 447 922	24	2 747 501	1,5732	0,954445	2 622 340
2019	11 447 922	24	2 747 501	1,5732	0,939663	2 581 724
2020	11 447 922	24	2 747 501	1,5732	0,925109	2 541 738
2021	11 447 922	24	2 747 501	1,5732	0,910780	2 502 370
2022	11 447 922	24	2 747 501	1,5732	0,896674	2 463 613
2023	11 447 922	24	2 747 501	1,5732	0,882786	2 425 456
2024	11 447 922	24	2 747 501	1,5732	0,869113	2 387 889
2025	11 447 922	24	2 747 501	1,5732	0,855652	2 350 905
2026	11 447 922	24	2 747 501	1,5732	0,842399	2 314 793
2027	11 447 922	24	2 747 501	1,5732	0,829352	2 278 646
2028	11 447 922	24	2 747 501	1,5732	0,816507	2 243 353
2029	11 447 922	24	2 747 501	1,5732	0,803860	2 208 607
2030	4 356 566	24	1 045 576	1,5732	0,791410	827 479
2031		24		1,5732	0,779152
2032		24		1,5732	0,767085
2033		24		1,5732	0,755204
2034		24		1,5732	0,743507
2035		24		1,5732	0,731991
Sum:	164 627 474		39 625 073			35 230 437

 

Skattekontoret foreslår etter dette at:

Økning av alminnelig inntekt med kr 164 627 474 for inntektsåret 2015 fastholdes.

Det fastholdes at årlige reverseringene/inntektsføringene i post 82 (Andre forskjeller) i RF 1217 på kr 11 447 992 skal utgår.

Ilagt tilleggsskatt med 20 % av 9 218 981 som utgjør kr 1 843 796 fastholdes."

Sekretariatets vurderinger

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Sekretariatet, som forbereder saker for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas til følge. Sekretariatet har kommet til at de fem renteswapavtalene som ble terminert den dd.mm.2015 ble skattemessig realisert og at det på samme dato oppstod en ubetinget forpliktelse for skattepliktige til å innfri beløpet på kr 168 697 846. Tapet anses dermed endelig konstatert og tidfestet i 2015.

Materielle forhold

Skattepliktige anfører at swapavtalene ble terminert den dd.mm.2015 og at rettigheter og forpliktelser etter avtalene opphørte med virkning fra dd.mm.2015. Det anføres at dette medførte et endelig konstatert tap på kr 168 697 846, jf. skatteloven "§ 6-2 første ledd og 9-2 første ledd.

Fradragsrett for tap ved realisasjon av formuesobjekt følger av skatteloven § 6-2 første ledd som lyder:

"Det gis fradrag for tap ved realisasjon av formuesobjekt i og utenfor virksomhet, etter de nærmere regler og med de begrensninger som følger av kapittel 9."

Det er ikke omtvistet at renteswapavtaler er formuesobjekt i skattelovens forstand. Det er ingen bestemmelser i skatteloven kapittel 9 som gir begrensninger i skatteplikt/fradragsrett ved realisasjon av renteswapavtaler. For det tilfellet at swapavtalene anses realisert, er det ikke omtvistet at tapet i så fall skal tidfestes til skattleggingsperioden 2015, jf skatteloven § 14-2 og Rt-2009-32 (DnB NOR).

Det grunnleggende spørsmålet i saken er om de endringer i avtaleforholdet mellom skattepliktige og B i 2015, ved termineringen av de opprinnelige renteswapavtalene og inngåelse av en ny renteswapavtale med andre vilkår, innebar en realisasjon av de fem opprinnelige renteswapavtalene.

I skatteloven § 9-2 første ledd heter det at "[r]ealisasjon omfatter overføring av eiendomsrett mot vederlag og opphør av eiendomsrett. Som eksempel på dette nevnes i bokstav e "endelig avkall på rettighet". I skatteloven § 9-4 heter det at "[d]et gis fradrag for tap ved realisasjon i samme utstrekning som en gevinst er skattepliktig etter bestemmelsene i dette kapittel."

Det klare utgangspunktet er således at betaling av engangsbeløp ved (førtidig) avslutning av swapavtalene gir grunnlag for tapsfradrag. Dette konstateres også i Zimmer BA-HR – Bedrift, selskap og skatt, 6. utg. side 234:

"Betaling eller mottak av et engangsbeløp ved avslutning av swapavtalen før forfall, inngår som del av gevinst- eller tapsberegningen. Det som betaler, fratrekker beløpet ved beregning av gevinst eller tap, mens den som mottar beløpet, legger det til."

Utgangspunktet er med andre ord at selskapet har krav på tapsfradrag ved terminering av swapavtalene.

Det neste spørsmålet er om swapavtalene likevel ikke kan anses realiserte som følge av inngåelsen av den nye swapavtalen samme dag. Med andre ord at de opprinnelige avtalene ikke ble realisert, og at det i realiteten kun dreier seg om endring av avtalevilkårene i de opprinnelige swapavtalene.

Sekretariatet mener at det ikke er grunnlag for en slik konklusjon i denne saken. Sekretariatet viser til at de opprinnelige finansielle instrumentene ble endelig terminert, og det ble inngått en ny avtale som var noe kvalitativt annet enn tidligere. Det nye instrumentet er – på tross av benevnelsen renteswapavtale – et sammensatt produkt, som består av både en swapavtale og en låneavtale med fastrente. Det ble inngått nye rentebetingelser, som inkluderer en nedbetaling av innløsningsbeløpet og en lengre løpetid enn de opprinnelige swapavtalene med et annet bytteforhold enn opprinnelig. Det er således ikke tale om mindre justeringer i bestående rettighetsforhold hvor skattyteren har beholdt samme gjenstand, bare i en litt endret form.

Sekretariatet er således ikke enig med skattekontoret i at Høyesteretts dom inntatt i Rt-2014-822 (Bonheur) ikke er relevant i denne saken. Sekretariatet mener at skattekontoret tar feil når det anføres at denne saken "gjelder renteswapper (et rent derivat) og ikke et sammensatt produkt [...]". Tvert imot er de fem opprinnelige swapavtalene et rent derivat, mens den nye avtalen er et sammensatt produkt som består av en renteswap og en låneavtale med fastrente.

Sekretariatet bemerker for ordens skyld at nedbetaling av lånebeløpet ikke kommer til skattemessig fradrag ved de løpende gevinst- og tapsoppgjørene, ved at det foretas en skattemessig reversering av lånebeløpet lineært frem til år 2030, se vedlegg 10 og 11. (Det mest riktige ville nok etter sekretariatet syn vært en reversering av den midlertidige forskjellen over hele løpetiden på avtalen, dvs til 2040, jf tilsvaret i vedlegg 18.) Det oppstår dermed ingen risiko for dobbel fradragsføring av det samme tapet.

Sekretariatet tilføyer, uten at det er avgjørende for konklusjonen, at termineringen av de opprinnelige avtalene og inngåelsen av den nye, også i økonomisk henseende medførte reelle forskjeller for både skattepliktige og avtalemotparten. Den nye avtalen ga skattepliktige bedre likviditet og en forlenget nedbetaling av det oppståtte tapet.

Skattekontoret har vist til at tapet ikke er endelig konstatert, under henvisning til kravet om at vederlaget må være "klarlagt og sikret" for at det skal foreligge realisasjon og at det ikke kan være noen reell usikkerhet om at avtalen vil bli gjennomført etter sitt innhold på avtaletidspunktet, jf. Rt-2009-1208 (Hurtigruten). Skattekontoret begrunner dette med at "[n]år betingelsene innebærer at det på avtaletidspunktet er reell usikkerhet om den beregnede negative verdien vil bli tilbakebetalt, vil ikke gevinsten være klarlagt og sikret, og inndriving har da ikke funnet sted."

Sekretariatet kan ikke se at termineringsbeløpet ikke er klarlagt og sikret for avtalemotparten B, og det kan heller ikke sies å foreligge noen usikkerhet om at avtalen ville bli gjennomført etter sitt innhold. Partene har avtalt at skattepliktige skal betale termineringsbeløpet for swapavtalene, og skattepliktige har lånt et tilsvarende beløp gjennom rentebetingelsene i den nye avtalen for å betale termineringsbeløpet. At skattepliktige kan få en positiv utvikling på renteswapdelen av den nye avtalen endrer ikke på at lånedelen faktisk nedbetales over avtaleperioden. En ganske annen sak er at enhver långiver påtar seg alltid en viss risiko for at et utlån ikke blir tilbakebetalt fullt ut, men det dreier seg om et annet rettsforhold.

Endelig har skattekontoret anført at det vil oppstå betydelig risiko for asymmetrisk behandling ved terminering av swapavtaler hvor den andre parten er hjemmehørende i utlandet og at det har formodningen mot seg at B har inntektsført en "foreløpig beregnet gevinst" på kr 168 697 846.

Sekretariatet bemerker at skatteloven § 6-2 ikke oppstiller et tilleggsvilkår for tapsfradrag at avtalemotparten har oppfylt sine skatteforpliktelser i Norge og/eller i utlandet. Muligheten for manglende inntektsføring hos avtalemotparten er derfor ikke et saklig argument for å nekte tapsfradrag. Sekretariatet på sin side er for øvrig av den oppfatning at det har formodningen mot seg at en av Skandinavias største banker vil unnlate å inntektsføre gevinst ved mottak av engangsbeløp ved terminering/avslutning av swapavtaler før forfall i strid med skattereglene i landet banken er hjemmehørende i.

Konklusjonen blir at skattepliktige har krav på tapsfradrag med kr 168 697 846 i 2015. Tilleggsskatten bortfaller som følge av endringen.

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas til følge.

Inntekten reduseres med kr 164 627 474.

Tilleggsskatten bortfaller.

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 26.06.2019

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Maj Hines, medlem

                        Anne-Britt Norø, medlem

                        Anne Lise Remme, medlem

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

                                                           v e d t a k:

Klagen tas til følge.

Inntekten reduseres med kr 164 627 474.
Tilleggsskatten bortfaller.