1. Innsenders fremstilling av faktum og jus

1.1 Problemstillingene som ønskes avklart 

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at innsender ønsker avklart om en gevinst den ansatte oppnår ved realisasjon av et finansielt Instrument ervervet i arbeidsforhold skal anses som fordel vunnet ved arbeid eller kapital jf. skatteloven § 5-1 jf. § 5-10. Videre ønskes det avklart på hvilket tidspunkt beskatning skal skje og om det skal beregnes arbeidsgiveravgift ved utbetalinger i tilknytning til Instrumentet.

Forutsatt at Skattedirektoratet kommer til at en eventuell realisasjonsgevinst skal beskattes som fordel vunnet ved kapital ønsker innsender en bekreftelse på at gevinst/tap på Instrumentet ikke skal beskattes etter aksjonærmodellen.

Det forutsettes at Instrumentet kun tilbys nøkkelpersoner med ansettelsesforhold i konsernet.

1.2 Sakens faktum

Selskapet er konsernspiss i et konsern og 100 % eid av Y. Selskapet har ett datterselskap i Norge, og flere datterselskap i utlandet. Den Ansatte er daglig leder for den norske delen av konsernet og er ansatt i datterselskapet i Norge.

Selskapet vurderer å introdusere en medinvesteringsordning for enkelte ansatte i den norske delen av konsernet, inkludert den Ansatte.

Det er opplyst at formålet med å introdusere medinvesteringsordningen er å skape interessefellesskap mellom de ansatte og eierne av konsernet, ved å tilby de ansatte å gjøre en investering som gir dem eksponering mot verdiutviklingen i konsernet på markedsmessige vilkår. Deltakelse i medinvesteringsordningen vil være frivillig og kun tilbys nøkkelansatte.

Det er opplyst at medinvesteringsordningen vil bestå av følgende hovedelementer:

• Ved lansering av medinvesteringsordningen tilbys ansatte som skal delta å tegne finansielle Instrumenter (Instrumentet), enten personlig eller gjennom heleide holdingsselskaper. Antallet instrumenter som tilbys vil variere fra ansatt til ansatt. De ansatte må betale et markedsmessig vederlag (tegningskursen) for hvert Instrument som tegnes. 
• Tegningskursen skal fastsettes basert på en verdsettelse av Instrumentet (på tegningstidspunktet) utført av en tredjepart. Verdsettelsen vil basere seg på Black & Scholes modellen og tar i betraktning blant annet (i) Selskapets anslåtte markedsverdi på tegningstidspunktet, (ii) Selskapets markedsutsikter på tegningstidspunktet, (iii) hvordan sluttbeløpet beregnes, og (iv) øvrige vilkår for deltakelsen.
• Instrumentet gir innehaveren rett til, på en fremtidig dato ca. tre år frem i tid (realisasjonstidspunktet), å motta et pengebeløp (sluttbeløpet). Instrumentene gir ikke de ansatte rett til å erverve aksjer i Selskapet.
• Sluttbeløpet skal tilsvare markedsverdien av én aksje i Selskapet på realisasjonstidspunktet, fratrukket en premie som tilsvarer 140 prosent av markedsverdien av én aksje i Selskapet på tidspunktet Instrumentet tegnes. For å sikre at de ansatte kun tar del i den faktiske verdiskapning i Selskapet, skal sluttbeløpet justeres for å nøytralisere eventuelle verdiendringer som følge av kapitalhendelser (splitt/spleis, emisjoner, utdelinger mv.) i perioden fra tegning til realisasjon. Sluttbeløpet er begrenset oppad til 385 prosent av markedsverdien av én aksje i Selskapet på tegningstidspunktet. Markedsverdiene som brukes ved beregningen av sluttbeløpet fastsettes på samme måte som tegningskursen (etter Black & Scholes modellen).
• Dersom ansettelsesforholdet (uansett grunn) opphører før realisasjonstidspunktet, får Selskapet rett til å kjøpe de ansattes Instrumenter mot å betale et markedsmessig vederlag. Retten må utøves innen to måneder etter oppsigelsestidspunktet (fratredelsestidspunktet ved avskjed). Dersom Selskapet benytter kjøpsretten, skal det for hvert Instrument betales en kjøpesum som tilsvarer sluttbeløpet, men slik at dette beregnes basert på verdier på tidspunktet for oppsigelse/avskjed. Kjøpesummen fastsettes av en uavhengig tredjepart utpekt av Selskapet og Selskapet dekker kostnadene relatert til verdsettelsen.
• Dersom det gjennomføres enten (i) en overføring av mer enn 50 prosent av aksjene i eller kontroll over Selskapet, (ii) en overføring av mer enn 50 prosent av Selskapets eiendeler, eller (iii) en notering av Selskapets aksjer på en multilateral handelsfasilitet, et regulert marked eller en tilsvarende handelsplass (enhver slik hendelse en exit), så skal i ethvert tilfelle Selskapet og de ansatte ha rett til å kreve at Selskapet eller en tredjepart kjøper Instrumentene mot å betale et markedsmessig vederlag. Ved utøvelse av retten til å kjøpe/selge Instrumentene, skal kjøpesummen settes til sluttbeløpet, men slik at dette beregnes basert på verdier på exit-tidspunktet.
• Ansatte kan selge Instrumentene til eksterne tredjeparter. Ved slike salg har imidlertid Selskapet forkjøpsrett. Forkjøpsretten innebærer at Selskapet skal gis muligheten til å erverve Instrumentene på vilkårene som er avtalt med den eksterne tredjeparten, før salget kan gjennomføres.

Innsender har gitt noen eksempler på hvordan gevinst ved innløsing av Instrumentet beregnes. Eksemplene er kun illustrasjoner og det er opplyst at tallene som brukes ikke baserer seg på noen faktiske verdsettelser eller forventet avkastning.

I eksemplene er markedsverdien av aksjene i Selskapet på tegningstidspunktet NOK 20 og markedsverdien (tegningskursen) for Instrumentet er NOK 2. Premien ved innløsning av Instrumentet vil være NOK 28 (140 prosent av markedsverdien av aksjen på tegningstidspunktet) og det maksimale sluttbeløpet er NOK 77 (385 prosent av markedsverdien av aksjen på tegningstidspunktet).

Den Ansatte vil – i dette eksemplet – betale NOK 2 til Selskapet for erverv av Instrumentet. Ved innløsning av Instrumentet i år tre vil den Ansatte motta vederlag fra Selskapet hvis markedsverdien av én aksje i Selskapet er høyere enn NOK 28. Hvis markedsverdien av aksjen er mellom NOK 28 og NOK 30 vil utbetalingen fra Selskapet ikke overstige tegningskursen for Instrumentet og den Ansatte vil tape hele eller deler av det beløpet som ble innbetalt ved erverv av Instrumentet. I dette eksemplet vil den Ansatte få gevinst ved innløsning av Instrumentet dersom markedsverdien av aksjen i Selskapet er større enn NOK 30 på innløsningstidspunktet.

1.3 Innsenders fremstilling av jus 

1.3.1 Beskatning som kapital eller arbeid 

Det første spørsmålet som skal vurderes er om gevinst ved realisasjon av Instrumentene skal anses som fordel vunnet ved kapital, eller arbeid jf. skatteloven § 5-1 første ledd for den Ansatte.

Innsender anfører at eventuell gevinst som den Ansatte mottar ved realisasjon av Instrumentene skal anses som en fordel vunnet ved kapital.

Det forutsettes at den Ansatte ikke erverver eller eier Instrumentene i forbindelse med en virksomhet. Videre forutsettes det at realisasjon gjennomføres enten (i) på realisasjonstidspunktet ved at den Ansatte mottar sluttbeløpet, (ii) ved at Selskapet kjøper den Ansattes Instrumenter på tidspunktet den Ansatte slutter, eller på tidspunktet for en exit, ved å betale et vederlag som tilsvarer sluttbeløpet beregnet på tidspunktet dette skjer, eller (iii) ved at den Ansatte selger Instrumentet mot et markedsmessig vederlag (enten til en tredjepart eller til Selskapet).

Vurdering etter skatteloven § 5-14 

Det er innsenders oppfatning at inntekter på Instrumentene ikke skal skattlegges som fordel vunnet ved arbeid etter skatteloven § 5-14 første ledd.

Skatteloven har en spesialregel i § 5-14 første ledd, om at inntekter fra visse typer instrumenter ervervet i arbeidsforhold alltid skal anses som fordel vunnet ved arbeid. Av bestemmelsen følger det at:

"Fordel ved innløsning eller salg av rett til erverv av eller salg av aksje eller egenkapitalbevis i arbeidsforhold, regnes som fordel vunnet ved arbeid etter § 5-10. Som slik rett anses både rett tit erverv av eksisterende aksje eller egenkapitalbevis og rett tit å tegne aksje eller egenkapitalbevis ved en senere emisjon."

Instrumentet i denne saken gir imidlertid ikke innehaver rett til erverv eller salg av aksje eller egenkapitalbevis, men rett til å motta et pengebeløp. Pengebeløpet utleder riktignok sin verdi fra aksjene i Selskapet, men etter ordlyden er ikke det avgjørende. En slik tolkning støttes av Skatte-ABC 2023 på s. 440:

"Reglene i sktl. § 5-14 første ledd gjelder imidlertid ikke dersom retten til erverv eller salg gjelder andre objekter enn aksjer, egenkapitalbevis eller rett til å kjøpe eller selge slike [ ... ] Derfor vil reglene ikke gjelde for opsjoner på f.eks. rett til å motta kontant utbetaling tilsvarende eventuell verdistigning på aksjer uten å ha rett til å erverve aksjen."

Vurdering etter alminnelige regler og praksis 

Spørsmålet om skattemessig klassifisering av inntekter som ansatte mottar fra investeringer i tilknytning til arbeidsgiverselskapet har blitt vurdert en rekke ganger, blant annet av Høyesterett i Rt. 2000 s. 758 (Kruse Smith) og i Rt. 2000 s. 1739 (Pre Finans). Det foreligger også flere uttalelser fra skattemyndighetene på området. Dommene fra Høyesterett viser at det må foretas en konkret helhetsvurdering av den ansattes anskaffelses- og avhendelsesvilkår når det skal avgjøres om slike inntekter skal beskattes som kapitalinntekt eller som arbeidsinntekt. Utgangspunktet er at dersom de ansatte foretar en reell kapitalinvestering på markedsvilkår, så skal avkastningen anses som kapitalinntekt. Hvis den ansatte derimot mottar en ren pengeutbetaling (bonus) som følge av sin arbeidsinnsats, eller erverver en aksje til underkurs, så skal bonusen eller eventuelt underkursen skattlegges som en fordel vunnet ved arbeid.

Ovennenvte praksis og uttalelser gjelder hovedsakelig ordninger hvor de ansatte deltar ved å erverve aksjer i arbeidsgiverkonsernet. Medinvesteringsordningen går, til forskjell fra dette, ut på at de ansatte vil kunne motta et pengebeløp basert på utviklingen i markedsverdien av aksjene i Selskapet. Det kan reises spørsmål om hvorvidt det at den Ansatte får rett til å motta et pengebeløp, i seg selv er avgjørende for klassifiseringen.

Det finnes en omtale i Ot.prp. nr. 1 (1997-98) pkt. 19.3 på s. 65 (Skatteopplegget 1998) om tidfesting av bonuslønnavtaler hvor utbetalingen er avhengig av kursutviklingen på en underliggende aksje. I omtalen vurderes tidfestingsspørsmålet opp mot den dagjeldende regelen om periodisering av arbeidsinntekter i skatteloven § 41 syvende ledd, noe som kan synes å forutsette at slik bonus skal regnes som arbeidsinntekt. Innsender mener imidlertid at denne omtalen må gjelde ordninger hvor det, basert på omstendighetene for øvrig, allerede er konkludert med at utbetalingen som mottas er arbeidsinntekt. Grunnen er at begrepet «bonuslønnsavtale» og beskrivelsen i avsnitt 2 synes å forutsette at dette er avtaler som kun gir de ansatte en potensiell kursstigning/oppside. Medinvesteringsordningen innebærer på den annen side at den Ansatte må kjøpe et Instrument med en mulig nedside mot et markedsmessig vederlag og faller derfor etter innsenders oppfatning utenfor de «bonuslønnsavtaler» som beskrives her.

I mangel av klare regler som sier noe annet, taler systembetraktninger og hensynet til sammenheng i regelverket sterkt for at behandlingen av en medinvesteringsordning må være lik, uavhengig av om den ansatte får rett til å motta aksjer eller et pengebeløp som utleder sin verdi av aksjer.

At rett til å motta pengeutbetalinger i forbindelse med en medinvesteringsordning etter omstendighetene vil kunne regnes som kapitalinntekt støttes også av juridisk teori, se f. eks Christoffer Cornerlius Østerhaug og Henriette Holmen i artikkelen «Syntetiske aksjer og opsjoner i arbeidsforhold», i Revisjon og regnskap, nr. 4, 2022 (Østerhaug/Holmen) på s. 43-44.

Basert på dette er innsenders oppfatning at det ikke i seg selv er avgjørende for den skattemessige behandlingen om den ansatte mottar aksjer, eller et pengebeløp.

Det må foretas en konkret helhetsvurdering av om den Ansatte, gjennom Instrumentene, har foretatt en reell kapitalinvestering på markedsvilkår. Dersom dette er tilfellet, skal gevinst på Instrumentene etter gjeldende høyesterettspraksis beskattes som kapitalinntekt. Hvis ikke, vil det foreligge en fordel som skal beskattes som arbeidsinntekt.

Den Ansatte må betale et markedsmessig vederlag (tegningskursen) på tidspunktet han erverver Instrumentene. Tegningskursen skal tilsvare markedsprisen for Instrumentene og beregnes av en tredjepart etter Black & Scholes modellen (en anerkjent modell for fastsettelse av markedsverdi for denne typen Instrumenter). I vurderingen legges det blant annet vekt på (i) Selskapets anslåtte markedsverdi på tegningstidspunktet, (ii) Selskapets markedsutsikter på tegningstidspunktet, (iii) størrelsen på Sluttbeløpet, herunder at dette begrenses ved at det trekkes fra en premie (140 prosent av nåverdi av aksjer i Selskapet) og at det foreligger et tak (385 prosent av nåverdi av aksjer i Selskapet), og (iv) øvrige vilkår for Instrumentene, slik som at Selskapet har forkjøpsrett ved salg og kjøpsrett ved exit eller dersom den ansatte slutter. Ettersom det verken er mulig eller ønskelig å få vurdert konkrete verdsettelser som del av en anmodning om bindende forhåndsuttalelse, kan det legges til grunn at tegningskursen tilsvarer markedsverdien av Instrumentene på tegningstidspunktet.

Tegningskursen betales inn til Selskapet ved tegning. Beløpet som betales inn vil gå tapt i det tilfelle at kursen på aksjene i Selskapet på realisasjonstidspunktet (eller eventuelt på tidspunktet Selskapet kjøper Instrumentene av den Ansatte som følge av en exit eller at den Ansatte slutter), er lavere enn 140 prosent av verdien av aksjene på tegningstidspunktet.

Den Ansatte vil ikke realisere gevinst, med mindre kursen på aksjene på realisasjonstidspunktet er høyere enn 140 prosent av verdien av aksjene på tegningstidspunktet pluss tegningskursen.

At de ansatte må betale et markedsmessig vederlag (tegningskursen) ved erverv av Instrumentene og risikerer å tape dette beløpet, innebærer etter innsenders mening at det er foretatt en reell kapitalinvestering (med potensiale for tap) på markedsvilkår.

At Instrumentene er underlagt enkelte vilkår/restriksjoner, slik som at (i) kun ansatte for delta, (ii) Selskapet har rett til å kjøpe ut ansatte som slutter, (iii) Selskapet har rett til å kjøpe ut ansatte ved en exit og (iv) Selskapet har forkjøpsrett dersom en ansatt ønsker å selge Instrumentet, er etter innsenders oppfatning uten betydning så lenge dette reflekteres i markedsprisen og restriksjonene ikke er så omfattende eller spesielle at vilkårene samlet sett ikke kan anses som «markedsvilkår». Innsender viser i denne sammenheng til at vilkårene som gjelder for Instrumentene er nokså alminnelige for sammenlignbare aksjebaserte ordninger og til at Høyesterett for aksjebaserte ordninger har uttalt at det ikke er avgjørende for skattemessig behandlingen om ansettelsen er en viktig forutsetning for aksjeinnehavet, jf. Rt. 2000 s. 1739 (Pre Finans) på s. 1748.

Når det gjelder betingelser og restriksjoner, har Finansdepartementet i en uttalelse om opsjoner i arbeidsforhold av 26. juli 1994 (Utv. 1994 s. 931) uttalt følgende:

Opsjoner i arbeidsforhold kan være gjort betinget på ulike måter. F. eks. kan retten til å gjøre opsjonen gjeldende være betinget av at den ansatte fortsatt er ansatt på et bestemt fremtidig tidspunkt, samtidig som opsjonen ikke kan overdras til andre. En slik "opsjon" er etter departementets syn ikke et selvstendig formuesobjekt, men må behandles som et uforfalt krav på lønn ved fortsatt ansettelse. I slike tilfeller skal retten til å kjøpe, tegne eller selge aksjer en gang i fremtiden ikke regnes som skattepliktig formue eller fradragsberettiget forpliktelse.

Denne uttalelsen er etter innsenders oppfatning uklar og uansett ikke relevant for Instrumentene. Det skyldes at Instrumentene er omsettelige (med forkjøpsrett for Selskapet) og at ansatte som slutter får rett til å motta et vederlag dersom Selskapet velger å kjøpe Instrumentene. De ansatte vil dermed kunne få inntekter på Instrumentene uavhengig av fortsatt ansettelse.

Basert på ovennevnte, er innsenders oppfatning at eventuell gevinst daglig leder mottar ved realisasjon av Instrumentet skal anses som en fordel vunnet ved kapital. 

1.3.2 Tidfesting av gevinst 

Neste spørsmål er når eventuelle inntekter på Instrumentene skal tidfestes.

Som det følger av anførslene ovenfor, mener innsender det ikke foreligger noen underpris ved erverv av Instrumentene. Dermed er det heller ikke noen fordel å beskatte på dette tidspunktet.

Videre vil det ikke bli klarlagt hvor stor gevinst/tap den Ansatte mottar på Instrumentet før dette realiseres (enten i tråd med vilkårene for Instrumentet, eller ved den Ansattes salg av dette). Uavhengig av om en eventuell gevinst/tap anses som kapitalinntekt som tidfestes etter skatteloven § 14-2, eller arbeidsinntekt som tidfestes etter skatteloven      § 14-3, vil den dermed ikke kunne tidfestes før Instrumentet realiseres.

Basert på dette er det innsenders oppfatning at beskatning skjer ved realisasjon av Instrumentet.

1.3.3 Arbeidsgiveravgift ved utbetalinger i tilknytning til Instrumentene

Innsender mener at verken Selskapet eller arbeidsgiverselskapet skal beregne arbeidsgiveravgift ved utbetalinger i tilknytning til Instrumentene til Ansatte.

Etter folketrygdloven § 23-2 skal arbeidsgiveren betale arbeidsgiveravgift av lønn og annen godtgjørelse for arbeid og oppdrag i og utenfor tjenesteforhold som den plikter å innrapportere.

Siden gevinsten den Ansatte mottar ved realisasjon av Instrumentet anses som fordel vunnet ved kapital, mener innsender at den ikke kan anses som lønn eller annen godtgjørelse omfattet av folketrygdloven § 23-2, og at det dermed heller ikke skal beregnes arbeidsgiveravgift ved utbetalinger fra Selskapet til den Ansatte i tilknytning til Instrumentene.

Innsender mener at dette gjelder uavhengig av om utbetalingen gjøres (i) som følge av den Ansatte får rett på Sluttbeløpet på Realisasjonstidspunktet, (ii) ved Selskapets kjøp av den Ansattes Instrumenter på tidspunktet den Ansatte slutter, eller på tidspunktet for en exit mot betaling av et vederlag som tilsvarer sluttbeløpet beregnet på tidspunktet dette skjer, eller (iii) ved Selskapets kjøp av den Ansattes Instrumenter i andre tilfeller, forutsatt at kjøpet gjøres til markedspris.

Basert på dette, er innsenders oppfatning at verken Selskapet eller arbeidsgiverselskapet skal beregne arbeidsgiveravgift ved utbetalinger i tilknytning til Instrumentene til den Ansatte.

1.3.4 Skal aksjonærmodellen anvendes på gevinsten ved realisasjon av Instrumentet? 

Det siste spørsmålet som innsender stiller, er om gevinst/tap på Instrumentene skal beskattes etter aksjonærmodellen når den Ansatte eier Instrumentet direkte og ikke gjennom et holdingsselskap. Dette har stor betydning, ettersom effektiv skattesats på aksjeinntekter etter aksjonærmodellen er 37,84 prosent (etter oppjustering med faktoren 1,72), mens effektiv skattesats på andre kapitalinntekter er 22 prosent. Reglene om gevinstbeskatning av aksjer mv. under aksjonærmodellen følger av skatteloven § 10-30 - 10-37. Anvendelsesområdet for reglene angis i § 10-30 første ledd hvor det følger at:

"Bestemmelsene i §§ 10-31 til 10-37 gjelder for aksjer i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Likt med aksje regnes egenkapitalbevis, medlemskap og andre andeler i selskap og sammenslutning som omfattes av § 10-1, samt i tilsvarende utenlandske selskaper mv. Bestemmelsen gjelder ikke for aksje i boligselskap som nevnt i §7-3. (2) Bestemmelsene i § 10-31 og § 10-32 første ledd får anvendelse på fortrinnsrett til tegning av aksje og tildelingsbevis."

Av skatteloven§ 10-31 første ledd og annet ledd følger det at:

"Gevinst ved realisasjon av aksje regnes som skattepliktig inntekt [. ..] For personlig aksjonær skal skattepliktig gevinst etter fradrag for ubenyttet skjerming, oppjusteres med 1,72."

"Tap ved realisasjon av aksje kan føres til fradrag i skattyters inntekt [ ... ] For personlig aksjonær skal tapet oppjusteres med 1,72"

Bestemmelsene omfatter etter sin ordlyd ikke finansielle instrumenter som utleder sin verdi fra aksjer, slik som Instrumentene. At avkastning på slike instrumenter ikke skattlegges etter aksjonærmodellen støttes også av juridisk teori. F. eks skrives følgende i Norsk Lovkommentar:

"Det er flere ulike finansielle instrumenter som kan utlede sin verdi av underliggende aksjer. Gevinst/tap på slike instrumenter regnes ikke som gevinst/ tap på aksjer. Slike inntekter/tap er skattepliktige eller fradragsberettigede etter de ordinære reglene i kap. 5, jf. § 5-1. For slike instrumenter gjelder mange av de samme prinsippene som ved gevinstberegning av aksjer, men ikke reglene om skjerming eller oppjustering, jf. 5 10-31 første ledd andre og tredje punktum."

Dette synet støttes også i Østerhaug/Holmen på s. 42. På bakgrunn av den nokså klare ordlyden og støtten i juridisk teori, er innsenders oppfatning at gevinst/tap på Instrumentet ikke skal beskattes etter aksjonærmodellen.

2. Skattedirektoratets vurderinger 

Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til om:

• Gevinst ved realisasjon av Instrumentet anses som fordel vunnet ved kapital eller som fordel vunnet ved arbeid (2.1)
• Beskatning skjer ved realisasjon av Instrumentet eller ved tildeling av Instrumentet (2.2)
• Selskapet skal beregne arbeidsgiveravgift ved utbetalinger i tilknytning til Instrumentet (2.3)
• Dersom Skattedirektoratet kommer til at gevinst ved realisasjon av Instrumentet skal anses som fordel vunnet ved kapital, skal det også tas stilling til om aksjonærmodellen skal anvendes på gevinsten fra Instrumentet (2.4)

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er beskrevet ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes.

2.1 Skal gevinst ved realisasjon av Instrumentet anses som fordel vunnet ved arbeid eller som fordel vunnet ved kapital?

Skattedirektoratet skal ta stilling til om gevinst ved realisasjon av Instrumentet skal beskattes som fordel vunnet ved arbeid eller som fordel vunnet ved kapital etter skatteloven § 5-1 flg. Skattedirektoratet skal også ta stilling til om skatteloven § 5-14 kommer til anvendelse. 

Det legges til grunn som en forutsetning for den videre drøftelsen at det Instrumentet som den Ansatte erverver fra Selskapet som del av medinvesteringsordningen, må anses som ervervet i arbeidsforhold.

Skatteloven § 5-14 oppstiller vilkår for verdsetting og periodisering av fordelen for opsjoner i arbeidsforhold. Dersom vilkårene i skatteloven § 5-14 er oppfylt, følger det av bestemmelsen selv og av skatteloven § 5-10 bokstav a at fordel ved innløsning eller salg av opsjonen skal beskattes som arbeidsinntekt. Det tas derfor først stilling til om vilkårene for beskatning etter skatteloven § 5-14 er oppfylt.

Innsender har anført at skatteloven § 5-14 ikke får anvendelse på forholdet da Instrumentet ikke gir den ansatte rett til å erverve aksjer i Selskapet ved innløsning. Det er vist til at det følger av Skatte-ABC 2023 side 440 at bestemmelsen ikke vil gjelde for «opsjoner på f.eks. rett til å motta kontant utbetaling tilsvarende eventuell verdistigning på aksjer uten å ha rett til å erverve aksjen.»

I teorien omtales ordninger som gir en ansatt en rett til en kontantutbetaling basert på verdiutviklingen i på en aksje ofte som en syntetisk opsjon. Effekten av slike ordninger vil i stor grad samsvare med en opsjon som gir den ansatte rett til erverv av en aksje. Den ansatte får en eksponering mot verdiutviklingen i aksjen, samtidig som risikoen for tap er begrenset ved at den ansatte bare kan tape vederlaget (tegningskursen) som betales ved erverv av retten. Dette vederlaget vil ofte være betydelig lavere enn markedsverdien av aksjen. Innsender har opplyst at man ved verdsettelsen av Instrumentet vil anvende «Black & Scholes-modellen». Denne modellen er en anerkjent og vanlig metode for å fastsette markedsverdien eller vederlaget for en opsjon. Slik de samlede vilkårene for Instrumentet er beskrevet, er effekten av Instrumentet i stor grad den samme som for en ordinær aksjeopsjon og etter Skattedirektoratets syn, er det naturlig å betegne Instrumentet som en syntetisk opsjon.

Det må anses som sikker rett at syntetiske opsjoner faller utenfor skatteloven § 5-14. Finansdepartementet har i uttalelse inntatt i Utv. 1997 s. 203 sagt følgende om beskatningen av avtaler om kontantutbetaling basert på verdiutviklingen på en aksje etter den tidligere opsjonsbestemmelsen i skatteloven av 1911:

"For at en avtale skal kunne anses som en opsjon etter § 42 trettende ledd er det et vilkår at den gir rett til å kjøp eller salg av aksjer. Dersom avtalen bare gir rett til å få utbetalt et kontantbeløp, antar departementet at beskatningen av avtalen ikke reguleres av § 42 trettende ledd, selv om utbetalingen er avhengig av markedsverdien på aksjene i arbeidsgiverselskapet."

Skattedirektoratet legger derfor til grunn at erverv og innløsning av en rett til å motta kontant utbetaling tilsvarende eventuell verdistigning på aksjer, faller utenfor anvendelsesområdet for skatteloven § 5-14.

Slik Skattedirektoratet vurderer det, innebærer skatteloven § 5-14 ingen innskrenkning av rekkevidden av skatteloven § 5-1, og gevinst ved innløsning og salg av andre typer av opsjoner eller lignende rettigheter kan etter omstendighetene bli skattepliktig som fordel vunnet ved arbeidet etter den generelle bestemmelsen i skatteloven § 5-10 jf. § 5-1.Dette er også lagt til grunn i juridisk teori. Det vises til Zimmer (red) Bedrift, selskap og skatt, Skattlegging av næringsdrivende, selskaper og eiere, 7. utgave, på side 606 og 611.

Skattedirektoratet må derfor ta stilling til om gevinst ved realisasjon av Instrumentet skal beskattes som fordel vunnet ved arbeid etter skatteloven § 5-1 flg. 

Etter skatteloven § 5-1 anses «enhver fordel vunnet ved arbeid» som skattepliktig inntekt. Ordlyden i bestemmelsen gir i seg selv lite veiledning. Begrepet «vunnet ved» oppstiller et tilknytningskrav. I juridisk teori er det lagt til grunn at det er et nødvendig vilkår for å konstatere tilknytning at arbeidet har gitt foranledningen til ervervet av fordelen, se Zimmer, Lærebok i skatterett, 9. utgave, 2021 s. 178. I høyesterettspraksis er kravet om tilknytning mellom fordelen og arbeidet formulert slik i Hagerup-dommen Rt. 1958 s. 583:

"Under enhver omstendighet må det avgjørende kriterium bli om det i det konkrete tilfelle består en så nær sammenheng mellom det arbeid eller den virksomhet som er ytet, og den fordel som er oppnådd, at det er naturlig å se den som «vunnet» ved arbeidet eller virksomheten."

Anmodningen reiser spørsmål om grensen mellom beskatning som arbeidsinntekt og beskatning som kapitalgevinst. Innholdet i tilknytningskravet for så vidt gjelder denne grensen har vært oppe i en rekke høyesterettsdommer, blant annet Rt. 2000 s. 758 (Kruse Smith) Rt. 2000 s. 1739 (Pre Finans), Rt. 2015 s. 1260 (Herkules) og Rt. 2003 s. 504 (Lundgaard).

Innsender mener at det følger av høyesterettsdommene Kruse Smith og Pre Finans at gevinsten ved innløsning eller salg av Instrumentet må beskattes som kapitalgevinst. Det anføres at det avgjørende for klassifiseringen er at den ansatte skal foreta en reell kapitalinvestering på markedsvilkår. Det anføres videre at det ikke er avgjørende at det er knyttet vilkår til den ansattes erverv av Instrumentene, så lenge disse vilkårene reflekteres i det vederlaget som skal betales ved tildeling av Instrumentet.

I Rt. 2000 s. 758 (Kruse Smith) og Rt. 2000 s. 1739 (Pre Finans) hadde ansatte fått mulighet til å erverve aksjer i arbeidsgiverselskapet på gunstige vilkår og spørsmålet i begge sakene var om gevinsten de ansatte hadde ved realisasjon av aksjene kunne beskattes som lønnsinntekt. I sakene tok Høyesterett utgangspunkt i at gevinst ved realisasjon av aksjer som hovedregel må skje etter reglene for kapitalbeskatning, men at gevinsten etter omstendighetene kan bli å klassifisere som lønnsinntekt, dersom tilknytningen til arbeidsforholdet er tilstrekkelig kvalifisert.

I Kruse Smith-dommen, på side 768 uttalte Høyesterett seg om betydningen av at de ansattes aksjeinnehav var betinget av arbeidsforholdet:

"Det at arbeidstakere som får erverve aksjer i det arbeidsgivende selskap, bare har krav på å få være aksjonær så lenge de er ansatt i selskapet, er ikke uvanlig. Etter min oppfatning kan dette ikke være tilstrekkelig grunn til å beskatte aksjegevinst på grunnlag av arbeidsalternativet i skatteloven § 42 første ledd. Selv om en arbeidstaker bare har rett til å være aksjonær så lenge han er ansatt i selskapet, vil verdiutviklingen på aksjen ikke være knyttet til arbeidsforholdet, men til den økonomiske utvikling i selskapet. Man kan derfor ikke se verdiøkning eller verditap på aksjen som fordel eller tap som knytter seg til arbeidsforholdet."

Tilsvarende er det i Pre Finans dommen på side 1748 uttalt at:

"I utgangspunktet faller kapitalgevinster ikke inn under fordelsbegrepet, slik dette er knyttet til 'arbeide', selv om det er en sammenheng mellom aksjeinnehavet og arbeidet, se Egelandsdal-dommen Rt-2000-758 med videre henvisninger. Dette vil si at gevinst ved ordinært eierskap av aksjer i arbeidsgiverbedriften i utgangspunktet ikke skal skattlegges som arbeidsinntekt, og det selv om ansettelsen er en viktig forutsetning for aksjeinnehavet, jf. Rt-1922-523."

Ved vurderingen av om aksjegevinsten var «vunnet» gjennom arbeidsforholdet, la Høyesterett i de to sakene også vekt på om aksjeervervet var forbundet med slik risiko som aksjeerverv normalt er forbundet med. I Kruse Smith kom Høyesterett til at de ansatte ved aksjeervervet hadde påtatt seg en reell og tilstrekkelig økonomisk risiko for tap ved ervervet. Høyesterett fastslo at det skal svært mye til før man kan anse en aksjegevinst som lønn, når den ansatte er blitt aksjonær I Pre Finans konkluderte Høyesterett med at gevinsten skulle beskattes som lønnsinntekt og uttalte i den sammenheng:

«Som en samlet konklusjon på denne gjennomgåelsen av avtaleverket omkring partnernes aksjeinnehav, må det kunne fastslås at så vel fraværet av risiko ved kjøpet som avtalenes salgsvilkår, representerer et markert avvik fra de markedsmessige vilkår. Konsekvensen av dette er etter min mening at den aksjegevinst som partnerne har oppnådd, må ses som en fordel vunnet ved deres arbeid, slik at aksjegevinsten skal skattlegges etter skatteloven § 42 første ledd.»

Kruse Smith og Prefinans gjelder beskatningen av gevinst på aksjer, mens denne saken gjelder en rett til et kontantvederlag basert på verdiutviklingen av aksjen i Selskapet. Det er opplyst at den Ansatte skal betale et markedsmessig vederlag for Instrumentet og at det derfor vil være mulighet for at den Ansatte taper den innbetalte tegningskursen. Det første spørsmålet som Skattedirektoratet må ta stilling til er hvilken betydning økonomisk risiko skal for klassifiseringen som arbeidsinntekt eller kapitalinntekt i et tilfelle der den økonomiske risikoen ikke er knyttet til erverv av en aksjonærposisjon.

Det er ovenfor lagt til grunn at Instrumentet i prinsippet har samme effekt som en vanlig aksjeopsjon. Innsender har opplyst at markedsverdien av Instrumentet (tegningskursen) skal fastsettes etter Black & Scholes modellen. Black & Scholes modellen er en anerkjent og vanlig metode for å fastsette markedsverdien av en opsjon. Skattedirektoratet legger derfor til grunn at den Ansatte ved kjøp av Instrumentet, vil få en tapsrisiko som tilsvarer tapsrisikoen for vanlige aksjeopsjoner. I eksemplene som er gitt av innsender er vederlaget for Instrumentet satt til 10 prosent av aksjeverdien, men innsender har også opplyst at det ikke er gjort konkrete beregninger av tegningskursen. Skattedirektoratet mener derfor at vurderingen av hvilken betydning økonomisk risiko har for den skattemessige klassifiseringen, må skje på et generelt grunnlag. Skattedirektoratet mener at det er et viktig moment i denne vurderingen, er hvordan lovgiver har vektlagt den økonomiske risikoen i beskatningen av ordinære aksjeopsjoner i arbeidsforhold.

I forarbeidene til opsjonsbestemmelsen i skatteloven av 1911 § 42, trettende ledd (nå skatteloven § 5-14), Ot. prp. nr. 11 (1990-1991) punkt 3.3.1 står det:

"Hovedsynspunktet bør være at andel i verdistigning hos arbeidsgiver regnes som kontant lønn i alle tilfeller hvor det ikke foreligger noen selvstendig aksjonærposisjon som det er mer naturlig å knytte verdistigningen til. Det typiske ved en opsjonsposisjon, i motsetning til en aksjonærposisjon, er at innehaveren ikke har satt inn særlig meget kapital, og at han i det alt overveiende bare har vinning i utsikt, uten noen særlig tapsrisiko. En slik ensidig rett overfor arbeidsgiveren bør følge reglene for lønn, ikke reglene for verdipapirer."

I tilknytning til den samme bestemmelsen har Finansdepartementet i en uttalelse (Utv. 1999 s. 716) lagt til grunn at gevinst ved innløsning eller salg av en opsjon beskattes som arbeidsinntekt, selv om det betales et markedsmessig vederlag ved ervervet. Departementet uttaler i den forbindelse:

"Det avgjørende for om en opsjonsfordel skal beskattes etter sktl § 42 trettende ledd er om det er tilstrekkelig sammenheng mellom opsjonsfordelen og arbeidsforholdet. Ved denne vurderingen må det legges vekt på om det er arbeidsforholdet som foranlediger ervervet av opsjonen. Vurderingstemaet vil være hvorvidt arbeidstakeren i kraft av arbeidsforholdet oppnår en fordel han ellers ikke ville oppnådd.

At det betales en så høy premie for opsjonen at det ikke vil foreligge noen skattepliktig fordel ved ervervet av opsjonen, vil ikke ha selvstendig betydning for om fordelen ved senere salg eller innløsning av opsjonen skal beskattes som arbeidsinntekt. Er opsjonen lagt ut for fritt salg, uten fortrinnsrett el. for ansatte, og den ansatte erverver opsjonen på samme vilkår som enhver annen kan erverve den på, vil det imidlertid normalt ikke foreligge tilstrekkelig sammenheng mellom opsjonen og arbeidsforholdet til at en ev gevinst ved salg eller innløsning av opsjonen kan beskattes som arbeidsinntekt."

Slik Skattedirektoratet ser det, må den vurderingen av økonomisk risiko som lovgiver har gjort for opsjoner i arbeidsforhold etter skatteloven 5-14, også ha betydning for hvordan tapsrisikoen skal vektlegges ved den skattemessige klassifiseringen av et instrument, med samme effekt som en aksjeopsjon. Hensynet til likebehandling tilsier at instrumenter med samme eller tilnærmet samme tapsrisiko behandles likt, uavhengig av om de skattemessig faller inn under skatteloven § 5-1 eller § 5-14.

Skattedirektoratet legger derfor til grunn at det forholdet at den Ansatte skal betale markedsverdi for Instrumentet ikke har vesentlig vekt ved vurderingen av om gevinst ved innløsning av Instrumentet skal beskattes som kapital eller arbeidsinntekt. Spørsmålet av om det er en så nær tilknytning mellom gevinsten og arbeidsforholdet, at gevinsten må anses som foranlediget av arbeidsforholdet, må etter dette bero på en konkret vurdering av de øvrige vilkårene i avtalen.

Det er opplyst at medinvesteringsordningen kun er tilgjengelig for utvalgte ansatte i konsernet, herunder den Ansatte. Det er derfor ikke tvilsomt at foreligger tilknytning mellom tildeling av Instrumentet og arbeidsforholdet.

Etter avtalen kan den ansatte innløse Instrumentet på en dato som ligger ca. tre år etter ervervet (realisasjonstidspunktet). Dersom den ansatte slutter i selskapet før realisasjonstidspunktet har Selskapet en rett til å kjøpe Instrumentet fra den ansatte. Ved slikt tilbakekjøp skal vederlaget beregnes på samme måte som ved innløsning (sluttbeløpet), men slik at aksjeverdien i Selskapet på tidspunktet for oppsigelse eller avskjed skal benyttes ved beregningen. Metoden for beregning av vederlaget ved tilbakekjøp betyr at dersom aksjeverdien ved oppsigelse eller avskjed er lavere enn 140 prosent av markedsverdien av aksjen ved ervervet av Instrumentet, så  vil tilbakekjøpsretten i praksis skje uten noe vederlag fra Selskapet.

Etter Skattedirektoratets syn er vilkåret om at Selskapet har en tilbakekjøpsrett dersom den ansatte slutter i Selskapet ytterligere et moment som trekker i retning av at det foreligger tilknytning mellom gevinsten og arbeidsforholdet. Et vilkår om tilbakekjøpsrett for utsteder av instrumentet, eller bortfall, må anses som vanlig når opsjoner eller lignende instrumenter ytes som et insentiv i arbeidsforhold. For opsjoner som omsettes i et ordinært marked er det ikke vanlig at utsteder har rett til tilbakekjøp før realisasjonstidspunktet.

Avtalevilkårene i medinvesteringsordningen, knyttet til erverv og avhendelse, representer slik Skattedirektoratet ser det, et markert avvik fra markedsmessige vilkår for opsjoner og lignende ytelser, og tilsier at det foreligger tilknytning mellom gevinsten og arbeidsforholdet. Konsekvensen av dette er at gevinst ved innløsning eller salg av Instrumentet må anses som en fordel vunnet ved arbeid, slik at gevinsten skal beskattes som arbeidsinntekt etter skatteloven § 5-10, jf. § 5-1.

2.2 Skal beskatning skje ved realisasjon av Instrumentet eller ved tildeling av Instrumentet?

Skattedirektoratet skal deretter ta stilling til når gevinsten på Instrumentet skal tidfestes. Innsender mener at beskatning både etter skatteloven § 14-2 eller § 14-3 først skal skje når Instrumentet realiseres, enten ved innløsning eller salg. Det anføres at det først er på realisasjonstidspunktet at det er mulig å klarlegge hvor stor gevinsten vil bli.  

Skattedirektoratet har ovenfor lagt til grunn at gevinst ved innløsning eller salg av Instrumentet skal beskattes som arbeidsinntekt. Det er derfor bare nødvendig å ta stilling til bestemmelsen i skatteloven § 14-3 om tidfesting av arbeidsinntekt m.v. Etter denne bestemmelsen skal arbeidsinntekt tas til inntekt enten i det inntektsåret beløpet utbetales eller ytelsen mottas, eller i det tidligere inntektsåret da det er adgang for skattyteren til å få beløpet utbetalt eller ytelsen mottatt.

Det er opplyst at den ansatte skal betale markedspris for Instrumentet, og det forutsettes derfor at det ikke vil foreligge noen underkurs ved tildelingen. Den ansatte vil derfor rent faktisk først motta en eventuell fordel i form av gevinst på Instrumentet ved innløsning eller salg (realisasjonstidspunktet).

Skattedirektoratet legger derfor til grunn at beskatning av eventuell gevinst etter skatteloven § 14-3 skal skje i det inntektsåret Instrumentet realiseres.

2.3 Skal selskapet beregne arbeidsgiveravgift ved utbetalinger i tilknytning til Instrumentet?

Etter folketrygdloven § 23-2 skal arbeidsgiver betale arbeidsgiveravgift av lønn og annen godtgjørelse for arbeid og oppdrag i og utenfor tjenesteforhold som han plikter å innrapportere. Skattedirektoratet har ovenfor konkludert med at gevinst ved innløsning og salg av Instrumentet skal beskattes som lønnsinntekt etter skatteloven § 5-1 jf.§ 5-10. Lønn eller annen godtgjøring for arbeid er rapporteringspliktig etter skatteforvaltningsloven § 7-2 første ledd bokstav a. Bestemmelsen pålegger opplysningsplikt for den som selv eller gjennom andre i løpet av en kalendermåned har utbetalt eller ytet slik fordel. Det følger av dette det uten betydning for plikten til å svare arbeidsgiveravgift at den rapporteringspliktige ikke er den formelle arbeidsgiveren til den ansatte. Selskapet skal derfor svare arbeidsgiveravgift av den fordel som skal beskattes som arbeidsinntekt etter skatteloven § 5-1 jf. § 5-10.  

2.4 Skal aksjonærmodellen anvendes på gevinsten ved realisasjon av Instrumentet? 

Skattedirektoratet har under punkt 2.1 konkludert med at gevinst ved realisasjon av Instrumentet skal skattlegges som arbeidsinntekt. Det er derfor ikke nødvendig å ta stilling til om aksjonærmodellen, jf. skatteloven § 10-30 flg. kommer til anvendelse på dette tilfellet.

3. Konklusjon

Gevinst ved realisasjon av Instrumentet vil være fordel vunnet ved arbeid for den Ansatte, jf. skatteloven § 5-1 jf. § 5-10.

Gevinsten skal skattlegges på det tidspunkt hvor Instrumentet realiseres, enten dette skjer ved innløsning eller salg, jf. skatteloven § 14-3, første ledd.

Selskapet plikter å svare arbeidsgiveravgift av den skattepliktige fordel den Ansatte får ved realisasjon av Instrumentet, jf. folketrygdloven § 23-2, første ledd.