Høyesteretts dom av 17. september 2014 (Bonheur ASA/Ganger Rolv ASA) – Skattedirektoratets domskommentar av 23. januar 2015

Innledning

Saken gjaldt spørsmål om avtalte endringer i en konvertibel obligasjon utgjør en skatterettslig realisasjon som utløser gevinstbeskatning etter reglene om realisasjon av fordringer.

Selskapet Fred. Olsen Energy ASA utstedte i 2004 et konvertibelt obligasjonslån på i alt 435 mill. kr. Lånet skulle løpe frem til mars 2009. Konverteringsretten kunne etter låneavtalen ikke skilles fra fordringen. Fordringen kunne til enhver tid konverteres til aksjer til en forhåndsavtalt kurs på 68 kroner pr. aksje. Bonheur ASA og Ganger Rolf ASA tegnet seg for 150 mill. kr hver.

I 2006 fikk obligasjonseierne tilbud om tegning av aksjer i Fred. Olsen Energy ASA i en rettet emisjon til en kurs på 68 kroner pr. aksje. Forutsetningen for å benytte seg av tilbudet var at retten til konvertering av den opprinnelige fordringen til aksjer ble frafalt. Lånet skulle fortsette å løpe på samme betingelser som opprinnelig avtalt. 

Både Bonheur ASA og Ganger Rolf ASA benyttet seg av tilbudet, og inngikk endringsavtale med ikrafttredelse 8. august 2006. For inntektsåret 2006 oppga begge selskapene at emisjonen var omfattet av sktl. § 2-38 og dermed skattefri. Dette ble også lagt til grunn ved den ordinære likningen, men i 2011 gjennomførte skattekontoret endringslikning for selskapene hvor det ble lagt til grunn at opphøret av konverteringsretten var å anse som en realisasjon av den konvertible obligasjonen. 

Staten fikk medhold både i Oslo tingrett og Borgarting lagmannsrett om at endringen av obligasjonen var å anse som en realisasjon og at denne ikke var omfattet av fritaksmetoden i sktl. § 2-38.

Høyesteretts dom

Høyesterett kom til samme resultat som Oslo tingrett og Borgarting lagmannsrett. Med støtte i Rt. 2011 side 1620 (REC) og juridisk teori tok retten utgangspunkt i at tegningsretten og lånet ved konvertible obligasjoner er en "udelelig enhet" som ikke kan skilles fra hverandre. Videre fastslo retten at realisasjon av slike obligasjoner utløser skatteplikt for gevinsten etter reglene for fordringer, og at en konvertering til aksjer innebærer en realisasjon.

Retten fastslo at når det gjennomføres en reforhandling av avtalen og fordringen og tegningsretten skilles "har man – som nevnt allerede – kontrahert seg ut av dette finansielle instrumentet."

Det grunnleggende spørsmål for Høyesterett var om den konvertible obligasjonen gjennom en slik endringsavtale var å anse som realisert i skatterettslig forstand.

Retten tok utgangspunkt i skatteloven § 9-2 første ledd som inneholder legaldefinisjon av begrepet realisasjon. I første ledd bokstav c fremgår det at "bytte" anses som realisasjon, og partene hadde også i endringsavtalen betegnet transaksjonen som "et bytte av konverteringsretten". Også første ledd bokstav e om at realisasjon også omfatter "endelig avkall på rettighet" tilsa at den konvertible obligasjonen var realisert.

Videre fant retten at en vurdering på bakgrunn av det skatterettslige kontinuitetsprinsippet ikke kan gi grunnlag for en motsatt løsning. I Rt. 2002 side 798 (Nordea) slo Høyesterett fast at dersom en banks eierrettigheter er av samme karakter som de rettighetene vedkommende tidligere hadde, vil en realisasjon ikke foreligge. Dette fant retten ikke var tilfellet i foreliggende sak hvor den konvertible obligasjonen var blitt omdannet til noe kvalitativt annet - to nye formuesobjekter, en ordinær obligasjon og en selvstendig tegningsrett. 

Også en økonomisk betraktning av endringsavtalen innebar reelle forskjeller mellom opprinnelig avtale og endringsavtalen. Tegningsretten som tidligere kunne finansieres av fordringen, krevde etter endringsavtalen en ny og betydelig finansiering. Rettighetshaver hadde før endringsavtalen bare rett til enten aksjer eller fordringen, mens han etter endringsavtalen hadde rett til begge deler. 

Høyesterett viste også til konsekvens i regelverket som begrunnelse for sitt standpunkt om at endringsavtalen var en realisasjon. Løsningen gir likebehandling med konverteringstilfellene, og en annen løsning ville åpnet for tilpasningsmuligheter alt ettersom obligasjonseieren ser at det kommer til å inntre gevinst eller tap på den konvertible obligasjonen.

Høyesterett kom etter dette til at den konvertible obligasjonen var realisert, og fastslo at det var grunnlag for gevinstbeskatning i samsvar med REC-dommen.

Skattedirektoratets kommentar

Høyesterett slår i dommen fast at de prinsippene som er trukket opp i Rt. 2011 side 1620 (REC), fremdeles gjelder. Gevinst ved realisasjon av konvertible obligasjoner skattlegges i sin helhet som fordringsgevinst, gevinsten skal ikke dekomponeres, og fritaksmetoden i skatteloven § 2-38 kommer ikke til anvendelse. Dette er en konsekvens av at en konvertibel obligasjon utgjør en udelelig enhet. Det at skattyter senere brukte innskudd av penger, istedenfor fordringen, til å kjøpe aksjer, fratok ikke det opprinnelige finansielle instrumentet karakter av å være en konvertibel obligasjon. Det var endringsavtalen fra 2004 som splittet den konvertible obligasjonen i nye formuesobjekter; en ordinær obligasjon og en selvstendig tegningsrett.

Dommen understøtter direktoratets tidligere oppfatning om når en konvertibel obligasjon skal anses som realisert. Når en konvertibel obligasjon gjennom en avtale endres slik at de rettigheter fordringshaveren hadde opprinnelig får en annen karakter, vil den konvertible obligasjonen være realisert. I slike tilfelle må den opprinnelige obligasjon anses ombyttet til nye formuesobjekter.

Dommen gjelder konvertible obligasjoner utstedt av et allmennaksjeselskap, i motsetning til REC-dommen som gjaldt obligasjoner utstedt av et aksjeselskap.

Adgangen for norske aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper til å utstede konvertible obligasjoner er regulert i asl. og asal. §§ 11-1 ff. Bestemmelsene om konvertible obligasjoner er i begge tilfellene like, men forbudet mot å skille tegningsrett fra fordring gjelder kun etter aksjeloven, se § 11-1.  Etter allmennaksjeloven § 11-2 (2) nr 13 kan selskapet beslutte at tegningsretten skal kunne skilles fra fordringen og utnyttes uavhengig av denne. Retten pekte på at dersom dette hadde vært nedfelt i lånevilkårene ville det ikke vært en konvertibel obligasjon, men en "warrant". Skattedirektoratet er enig i dette og mener en slik "warrant" ikke er en konvertibel obligasjon, men en obligasjon med tilknyttede utstedelsesretter.  

I foreliggende sak var uansett tegningsretten gjennom låneavtalen fra 2004 uløselig knyttet til fordringen og dermed en udelelig konvertibel obligasjon. Den skattemessige løsning blir dermed den samme uavhengig av om den konvertible obligasjonen utstedes av et aksjeselskap eller et allmennaksjeselskap.