KMVA 7571

Klagenemnda stadfestet enstemmig innstillingen.

 Saken gjelder: 1) Etterberegning av avgift med kr 35 000 idet skattekontoret la til grunn at vilkårene for tapsføring etter mval. § 4-7 ikke var oppfylt.

2) Tilleggsavgift vedrørende punkt 1. Ilagt 20 % tilleggsavgift pålydende                    kr 7 000.

Samlet påklaget beløp utgjør kr 42 000.

 Stikkord:  Tap på krav    - nærstående selskap   Tilleggsavgift    

Bransje:  Oppføring av bygninger    - porteføljeinvesteringer                                   

Mval:   § 18-1 første ledd bokstav b    § 4-7    § 21-3  

Innstillingsdato: 28. januar 2013            

 KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

 Avgjørelse ved skriftlig votering 13. februar 2013 i sak KMVA 7571 - Klager AS.

 Skatt x har avgitt slik

 I n n s t i l l i n g:

Klager AS, org. nr. xxx xxx xxx, ble registrert i Merverdiavgiftsregisteret fra 4. termin 2005.

Selskapets formål er i enhetsregisteret oppgitt å være: ” Bygging og rehabilitering av faste eiendommer, salg av bygningsartikler, EDB-tjenester, deltagelse med eierandeler i andre selskap og annen økonomisk virksomhet”.

Skattekontoret fattet vedtak i saken i brev av 31. august 2012. Det ble etterberegnet kr 35 000 for 2. termin 2012. Bakgrunnen for etterberegningen var at virksomheten hadde krevd fradrag med grunnlag i tap på krav etter merverdiavgiftsloven § 4-7. Skattekontoret la til grunn at vilkårene for tapsføring etter bestemmelsen ikke var til stede. Tilleggsavgift ble ilagt med 20 %, kr 7 000.

Vedtaket ble i brev av 20. september 2012 påklaget. Klagefristen anses for å være overholdt.

Påklaget beløp utgjør;

 

 

Det er ikke inngitt anmeldelse til påtalemyndigheten i saken. Skattekontorets innstilling har vært forelagt virksomheten i brev av 4. januar 2013. Virksomheten har ikke kommet med merknader innen fristens utløp.

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen:

Dok. nr. Dokument Dato 1 Varsel om materiell oppgavekontroll 15.06.2012 2 Vedlegg 13.07.2012 3 Bedt om ytterligere dokumentasjon 16.07.2012 4 Mottatt ytterligere dokumentasjon 25.07.2012 5 Varsel om avgiftskorrigering 07.08.2012 6 Vedlegg 28.08.2012 7 Vedtak 31.08.2012 8 Klage med to vedlegg 20.09.2012 9 Vedlegg 1 20.09.2012 10 Oversendelsesbrev til klager 04.01.2013 A1 Oslo Tingrett 20.10.2010 

Klagen gjelder

Klagen omfatter følgende forhold: 1. Etterberegning av avgift med grunnlag i at vilkårene for tapsføring ikke var oppfylt, jfr. mval. § 4-7. Påklaget beløpet utgjør kr 35 000.

2.  Tilleggsavgift vedrørende punkt 1, kr 7 000.

1. Etterberegning av inngående avgift 1.1 Sakens faktum Virksomheten ble ifølge enhetsregisteret stiftet den 31. mai 2005 og registrert i Merverdiavgiftsregisteret fra 4. termin 2005, jf. ovenfor.

Det følger av virksomhetens registrering i enhetsregisteret at virksomhetens formål er: ”Bygging og rehabilitering av faste eiendommer, salg av bygningsartikler, EDB-tjenester, deltagelse med eierandeler i andre selskap og annen økonomisk virksomhet”.

Virksomhetens omsetningsoppgave for 2. termin 2012 viste til en negativ omsetning med kr 140 000, herav merverdiavgift med kr 35 000. Den negative omsetning vedrørte i sin helhet tap på krav vedrørende medlemsavgift som var fakturert til A Bygg AS i 2010, 2011 og 2012. Det følger av korrespondansen mellom skattekontoret og virksomheten at dette gjaldt fakturering i henhold til en intern avtale som ikke kunne leveres ut. Tjenestene som inngikk i avtalen var blant annet bruksrettigheter vedrørende A navnet, bruk av Klager sitt elektroniske utstyr, drift av servere, domenenavn, lisensavgifter på programvare og lignende.  Det ble åpnet konkurs ved oppbud 29. mai 2012 i A Bygg AS. A Bygg AS er datterselskapet til Klager AS. B er styreleder og daglig leder i begge disse virksomhetene. Etter at det ble åpnet konkurs i A Bygg AS krevde Klager AS fradrag for de ovenfornevnte fordringer for årene 2010, 2011 og 2012.

Skattekontoret fattet vedtak i saken i brev av 31. august 2012. Det ble etterberegnet kr 35 000 for 2. termin 2012. Bakgrunnen for etterberegningen var tapsføringen av kr 35 000 med grunnlag i manglende betaling fra A Bygg AS. Skattekontoret la til grunn at vilkårene etter mval. § 4-7 ikke kunne anses oppfylt da de ikke kunne vise til verken purringer eller at de hadde forsøkt å stoppe leveransen. Videre ble det lagt vekt på at selskapene var nærstående. Virksomheten hadde således ikke rett til å kreve fradrag for tap på krav etter mval. § 4-7.

1.2 Skattekontorets vedtak og begrunnelse Fra vedtaket siteres: ”Det følger av merverdiavgiftsloven (mval.) § 18-1 første ledd bokstav b at avgiftsmyndighetene kan fastsette beregningsgrunnlaget for utgående merverdiavgift og beløpet for inngående merverdiavgift ved skjønn, herunder rette feil i et avgiftssubjekts avgiftsoppgjør når omsetningsoppgaven er uriktig eller ufullstendig eller bygger på regnskap som ikke er ført i samsvar med gjeldende regnskapslovgivning.

Den negative omsetningen som er innberettet i omsetningsoppgaven vedrører i sin helhet tap på krav vedrørende medlemsavgift som er fakturert til A Bygg AS i 2010, 2011 og 2012. Det er tapsført kr 35 000 i merverdiavgift. Det ble åpnet konkurs ved oppbud 29. mai 2012 i A Bygg AS.

Skattekontoret har ved flere anledninger bedt om dokumentasjon for at kravet er forsøkt innkrevd (ved purringer eller varsel om inkasso) uten at dette er mottatt. I tilsvaret forklares dette med at det er umulig å hente ut slik informasjon fordi postene er tapsført, og dermed anser økonomisystemet at disse postene er ferdig behandlet. I den forbindelse vil vi minne om at selskapet har plikt til å oppbevare regnskapsinformasjon i 10 år. Dersom det ikke er mulig å hente ut dokumentasjon for at kravet er forsøkt innkrevd, må vi legge til grunn at kravet ikke er forsøkt innkrevd.

I henhold til mval. § 4-7 og merverdiavgiftsforskriften § 4-7-1 kan utestående fordringer som tidligere er beregnet med utgående merverdiavgift korrigeres dersom fordringen på grunn av skyldnerens manglende betalingsevne anses endelig konstatert tapt.

Passivitet eller overbærenhet fra kreditors side gir ikke rett til fradrag. Det er kun forhold på debitors side som gir grunnlag for å avskrive krav. Den unnlatte betalingen må skyldes manglende betalingsevne, ikke –vilje. I tilsvaret spørres det om lovhjemmel for denne påstanden. Lovhjemmelen er mval. § 4-7, mens det står utfyllende informasjon i Innst. O. nr. 80 (1991-92) side 169 og i Merverdiavgiftshåndboken 2012 8. utgave side 345.

Årsregnskapet for 2010 for A Bygg AS viser et positivt resultat. I årsberetningen er det uttalt følgende om fortsatt drift: ”Styret vil gjøre oppmerksom på at mesteparten av selskapets aksjekapital er tapt. Styret er innforstått med aksjelovens krav til forsvarlig egenkapital og styrets handleplikt, jf. aksjelovens §§ 3-4 og 3-5. Da resultatet både i 2009 og 2010 viste overskudd og selskapet er inne i en positiv utvikling i inneværende år, vurderer styret det slik at ytterligere tiltak for å sikre videre drift anses ikke nødvendig. Forutsetningen for fortsatt drift er derfor tilstede og årsregnskapet for 2010 er satt opp under denne forutsetningen.” A Bygg AS har frem til konkursåpningen levert omsetningsoppgaver med god omsetning og betalingsoppgavene har frem til og med 4. termin 2011 blitt betalt kort tid etter forfall.

A Bygg AS er datterselskapet til Klager AS. B er styreleder og daglig leder i begge disse virksomhetene. Det dreier seg således om nærstående parter. Den nære tilknytningen tilsier at Klager AS var kjent med A Bygg AS sin, etter hvert, dårlige økonomi. Kravet vedrører månedlig fakturering av medlemsavgift hvor betaling uteble i 2010, 2011 og 2012. Til tross for dette fortsatte Klager AS å yte de leverte tjenester. I tilsvaret forklares dette med at det var regulert i avtalen at tjenesten ikke kunne stoppes og at avtalen ikke kunne sies opp så lenge eierforholdet mellom selskapene var gjeldende. Skattekontoret finner det likevel underlig at virksomheten har fortsatt å levere tjenesten da betalingen uteble, da dette også må anses som et brudd på avtalen. Den eneste forklaringen må være det nære forholdet mellom partene. Fordringen bærer da mer preg av å være et lån eller bidrag enn en ordinær kundefordring.

Skattekontoret legger til grunn at A Bygg AS i 2010 og deler av 2011 har hatt betalingsevne. Årsaken til manglende betaling antas å skyldes betalingsviljen. Selskapet har etter hvert fått dårligere økonomi. Klager AS måtte imidlertid hatt kjennskap til den økonomiske situasjonen på grunn av det nære forholdet mellom partene. Selskapet valgte likevel å fortsette og levere tjenesten til tross for dette. Dette er ikke i samsvar med en fornuftig forretningsdrift og må ha sin årsak i det nære forholdet mellom partene. Med grunnlag i dette antar skattekontoret at det i realiteten foreligger en finansieringsordning mellom partene. Staten er ikke nærmest til å bære tapet i denne situasjonen. Kravet kan således ikke anses endelig konstatert tapt på grunn av skyldnerens manglende betalingsevne.

Med hjemmel i mval. § 18-1 første ledd bokstav b foretar vi en netto etterberegning av avgift med kr 35 000 for 2. termin 2012.”

1.3 Klagers innsigelser Virksomheten viser til at de nå har greid å fremskaffe dokumentasjon som skattekontoret har etterspurt ved hjelp av supportavdelingen til deres programvareleverandør. De måtte hente ut kopi av purring vedrørende fordringer som var tapsført ved at de hentet inn en tidligere sikkerhetskopi som var tatt før tapsføring av aktuelle poster ble gjort. Da var det en enkel sak å skrive ut en kopi av siste purring.

Virksomheten legger til grunn at det var betalingsevnen fra debitor som manglet, jfr tidligere korrespondanse. Det ble gjennomført fjorten innbetalinger i 2011 og to i 2012. Dette mener virksomheten beviser at det er betalingsevnen og ikke viljen som er grunnlaget for de tapte kravene. Debitor hadde videre nedbetalingsavtaler med sine kreditorer og det viser også at det var evnen og ikke viljen som var grunnlaget for tapsføringen. De legger med det til grunn at gjeldende regelverk er fulgt.

1.4 Skattekontorets vurderinger av klagen Det følger av merverdiavgiftsloven (heretter mval.) § 4-7 at beregningsgrunnlaget kan korrigeres dersom en utestående fordring som det tidligere er beregnet merverdiavgift av, på grunn av skyldnerens manglende betalingsevne anses endelig konstatert tapt. Forskrift til merverdiavgiftsloven § 4-7-1 presiserer når en utestående fordring kan anses som endelig tapt. Det følger av bestemmelsen at en fordring anses endelig tapt dersom:

a) foretatt tvangsinndrivning eller inkasso har vært forgjeves b) fordringen er en kundefordring som ikke er innfridd seks måneder etter forfall, til tross for minst tre purringskrav med normale purringsintervaller og slik aktivitet fra kreditors side som forholdene tilsier c) offentlig gjeldsmegling, konkurs, likvidasjons- eller avviklingsbehandling i skyldnerens bo gjør det klart at bomidlene ikke gir eller ikke vil gi fordringen dekning eller d) fordringen ellers ut fra en samlet vurdering må anses klart uerholdelig

Ut fra de foreliggende opplysninger bestrides det ikke at kravet som krav nå må anses tapt. Spørsmålet i saken er etter skattekontorets oppfatning hvorvidt kravet senest på tapstidspunktet fortsatt var å anse som en avgiftspliktig kundefordring eller om kravets karakter på grunn av interessefellesskap nå mer var å anse som et lån eller finansiering eventuelt at klagers manglende oppfølging av fordringen har medført at staten ikke lenger er forpliktet til å refundere avgiftsdelen av fordringen.

Det fremgår av rettspraksis at vurderingen beror på en helhetsvurdering der fordringens uerholdelighet må sannsynliggjøres av kreditor. Debitors økonomiske stilling, kreditors inndrivelsesforsøk, fordringens størrelse og forholdet mellom kreditor og debitor er momenter i vurderingen, jfr. Oslo tingsrettsdom av 20. oktober 2010. I praksis er det ikke stilt som betingelse for fradrag at debitor er insolvent. Fradrag er heller ikke betinget av at kreditor har gjort forsøk på tvangsinndriving. Kreditors aktivitet for å få betaling er imidlertid et moment. Spørsmålet er hvorvidt kreditor har gjort det som etter en totalvurdering er rimelig å kreve for at staten skal bære en del av tapet.

Virksomheten har i etterkant av at vedtak er fattet kommet med en tredjegangspåminnelse på kravene som oppstod i tiden fra 2010 til og med 2012. Skattekontoret har gjentatte ganger spurt om lignende bekreftelse før vedtak ble truffet. Bekreftelsen har i følge virksomheten vært vanskelig å hente ut av systemet og det var først nå ved klage til Klagenemnda at de greide å få denne ut av systemet. Skattekontoret legger til grunn at det nå foreligger en tredjegangspåminnelse, men vil likevel legge avgjørende vekt på interessefellesskapet mellom kreditor og debitor. Det vises i tingsrettsdom av 20. oktober 2010 til at det er av betydning for vurderingen hvorvidt partene har fulgt alminnelige avtale- og betalingsbetingelser innen bransjen. Virksomheten viser til at de ikke kan fremlegge avtalen som foreligger om levering av tjenester da denne er intern. De viser til at avtalen regulerer månedlig fakturering av medlemsavgift og at det var regulert i avtalen at tjenesten ikke kunne stoppes eller sies opp så lenge eierforholdet mellom selskapene var gjeldende. Skattekontoret finner at dette bryter med vanlig avtale- og betalingsbetingelser innen bransjen. Dersom tjenesten var levert til en virksomhet som ikke var nærstående kan ikke skattekontoret se at debitor ville hatt så gunstige betingelser. Avtalebetingelsene på området må således anses for å være fraveket med grunnlag i at selskapene var nærstående. Dette heller i retning av at betalingsforpliktelsen er konvertert til lån eller at den er ettergitt.

Årsregnskapet til A Bygg AS viser til et positivt resultat for 2010. I årsberetningen er det uttalt følgende om fortsatt drift:

”Styret vil gjøre oppmerksom på at mesteparten av selskapets aksjekapital er tapt. Styret er innforstått med aksjelovens krav til forsvarlig egenkapital og styrets handleplikt, jf. aksjelovens §§ 3-4 og 3-5. Da resultatet både i 2009 og 2010 viste overskudd og selskapet er inne i en positiv utvikling i inneværende år, vurderer styret det slik at ytterligere tiltak for å sikre videre drift anses ikke nødvendig. Forutsetningen for fortsatt drift er derfor tilstede og årsregnskapet for 2010 er satt opp under denne forutsetningen.”

Videre leverte A Bygg AS omsetningsoppgaver med god omsetning frem til konkursåpning. Betalingsoppgavene har frem til og med 4. termin 2011 blitt betalt kort tid etter forfall. Skattekontoret må dermed legge til grunn at A Bygg AS i 2010 og deler av 2011 har hatt betalingsevne.

Skattekontoret må dermed legge til grunn ut fra en helhetsvurdering av momentene i saken at den manglende betalingen skyldes betalingsvilje, ikke betalingsevne. Det legges her særlig stor vekt på det faktum at virksomhetene er nærstående. Vilkårene for å kreve tap på krav etter mval. § 4-7 anses således ikke å være tilstede.

Med hjemmel i mval. § 18-1 1.ledd bokstav b foretar således skattekontoret en etterberegning av avgift med kr 35 000 for 2. termin 2012.

2. Tilleggsavgift 2.1 Sakens faktum Se tilsvarende punkt 1.1. 2.2 Skattekontorets vedtak og begrunnelse Fra vedtaket siteres: ”Det følger av mval. § 21-3 at den som forsettlig eller uaktsomt overtrer merverdiavgiftsloven eller forskrifter gitt i medhold av loven, og ved det har påført staten tap, kan ilegges inntil 100 % avgift i tillegg til merverdiavgift etter § 18-1 og § 18-4 første og annet ledd.

Det er ikke tvil om at virksomheten har innberettet tap på krav uten at vilkårene var oppfylt, noe som innebærer en overtredelse av § 4-7. Staten kunne lidt tap som følge av dette.

De objektive vilkår for ileggelse av tilleggsavgift er således til stede.

Det er ikke et vilkår for ileggelse av tilleggsavgift at den avgiftspliktige har hatt til hensikt å unndra avgift. Simpel uaktsomhet er tilstrekkelig. Ved vurderingen av den utviste uaktsomheten skal det legges til grunn at merverdiavgiftssystemet er basert på tillit til den næringsdrivende, og at terskelen for uaktsomhet dermed er lav.

En registrert næringsdrivende har plikt til å sette seg inn i avgiftsreglene, herunder reglene om tap på utestående fordringer. Dersom man er usikker på hvordan regelverket skal forstås må man søke råd. Unnlatelse av å søke råd kan anses som uaktsomt i seg selv.

I dette tilfellet burde avgiftspliktige ha undersøkt regelverket nærmere før tapsføringen, da man burde forstått at handlingen kunne medføre overtredelse av loven, selv om det ikke var hensikten. Det foreligger dermed simpel uaktsomhet.

Vilkårene for å ilegge tilleggsavgift er til stede. Tilleggsavgift ilegges med 20 % og utgjør kr 7 000.”

2.3 Klagers innsigelser Virksomheten viser til at tapsføring av fordringer ikke er dagligdags i virksomheten. De rådførte seg derfor med revisor før de tapsførte fordringen. Revisor hadde ingen bemerkninger til at de tapsførte fordringene da tapet var konstatert med konkursen til debitor. De kan med det ikke se at de har vært uaktsomme i saken.

2.4 Skattekontorets vurderinger av klagen Det følger av mval. § 21-3 at den som forsettelig eller uaktsomt overtrer denne loven eller forskrifter gitt i medhold av loven, og ved det har eller kunne ha påført staten tap, kan ilegges inntil 100 prosent avgift i tillegg til merverdiavgift fastsatt etter mval. § 18-1 og § 18-4 første og annet ledd.

Virksomheten har ført fradrag for tap på krav etter mval. § 4-7 uten at lovens vilkår var oppfylt. Det må således anses for å være på det rene at det foreligger en overtredelse av loven og at dette kunne ha medført tap for staten.

Spørsmålet blir dermed om virksomheten har opptrådt forsettelig eller uaktsomt ved fradragsføringen. Virksomheten har plikt til å sette seg inn i avgiftsreglene, herunder reglene om tap på krav etter mval. § 4-7. Dette med grunnlag i at merverdiavgiftssystemet er basert på tillit. Dersom man er usikker på hvordan regelverket skal forstås må en aktivt søke råd. Virksomheten viser til at de har rådført seg med revisor før omsetningsoppgaven ble levert. Revisors råd førte til at de fradragsførte fordringene som tapt etter mval. § 4-7. Dersom revisor ga slikt råd, til tross for de foreliggende opplysningene i saken, er virksomheten uansett ansvarlig for medhjelpers feil og forsømmelser, jfr. mval. § 21-3 2.ledd.  Det må anses for å være på det rene at revisor burde hatt slik kjennskap til regelverket. Virksomhetens revisor/virksomheten burde satt seg tilstrekkelig inn i regelverket på området før de leverte omsetningsoppgaven for 2. termin 2012. Vilkårene for å ilegge tilleggsavgift er oppfylt, og tilleggsavgift ilagt med 20 %, kr 7 000, anses rimelig sett ut fra forholdet.

Skattekontorets innstilling til vedtak Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt

V e d t a k :

Den påklagede del av etterberegningen samt tilleggsavgiften stadfestes.

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlem Kloster har avgitt slikt votum:

"Klager har fortsatt å levere tjenester til tross for manglende betaling og dette har skjedd over lang tid. Forholdet synes således å bære mer preg av et slags lån mellom partene. Jeg finner således å være enig i etterberegningen."

Nemndas medlemmer Rivedal, Ongre, Stenhamar og Nordkvist har alle sluttet seg til skattekontorets innstilling.

Det ble etter dette fattet slikt

V e d t a k: Som innstilt.