KMVA 7597

Klagenemnda stadfestet enstemmig innstillingen.

 Saken gjelder: Ilagt tilleggsavgift med kr 100 000    Samlet påklaget beløp inkl. renter og tilleggsavgift utgjør kr 100 000

 Stikkord:  Tilleggsavgift

 Bransje:  Utvikling og salg av fast eiendom mv. Frivillig registrering

 Mval:   § 21-3

 KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse ved skriftlig votering 15. april 2013 i sak KMVA 7597 –  Klager AS.

Skatt x har avgitt slik

I n n s t i l l i n g:

Klager AS, org.nr. xxx xxx xxx, ble frivillig registrert i Merverdiavgiftsregisteret etter forskrift nr. 117 fra og med 1. termin 2007.

Selskapet har som formål å kjøpe, selge og leie fast eiendom.

På bakgrunn av bokettersyn for årene 2007 - 2010, jf. bokettersynsrapport av 30. januar 2012 (dok 4), fattet skattekontoret den 30. oktober 2012 vedtak om etterberegning av avgift, tilleggsavgift og renter (dok 8).

Klage fra selskapet ved A er mottatt 17. november 2012 (dok 9). Klagefristen er overholdt.

Påklaget beløp utgjør:

Termin Tilleggsavgift 2/2008 Kr 100 000

Det er ikke inngitt anmeldelse til påtalemyndigheten i saken. Skattekontorets innstilling har vært forelagt klager i brev av 16. januar 2013. Det er ikke kommet merknader til innstillingen.

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen:

Dok. nr. Dokument Dato 1 Henvendelse Klager 25. februar 2009 2 Brev fra skattekontoret 24. april 2009 3 E-post fra skattekontoret 1. november 2011 4 Bokettersynsrapport 30. januar 2012 5 Varsel om etterberegning 12. oktober 2012 6 Tilsvar fra klager 29. oktober 2012 7 Leiekontrakt 29. oktober 2012 8 Vedtak 30. oktober 2012 9 Klage  17. november 2012 10 Bekreftels av mottatt klage 12. desember 2012 11 Skattekontorets forslag til innstilling 16. januar 2013

Klagen gjelder

Klagen omfatter følgende forhold: Tilleggsavgift beløpsmessig satt til kr 100 000.

1. Tilleggsavgift 1.1 Sakens faktum Klager førte opp B kjøpesenter/C kjøpesenter fra grunnen av, og lokalene stod ferdige i mai 2008. Totalt areal på lokalene er 9 182,70 kvm, hvorav 1 354 kvm er tomme lokaler. Oppføringskostnadene var ikke spesifisert for hver enkelt leietaker/areal. Det ble opprinnelig gjort fullt fradrag for inngående avgift til tross for at ikke alle lokalene var utleid. I oppgavekontroll for 1., 2. og 3. termin 2007 ble det lagt til grunn at det var fradragsrett for 93,5 % av inngående avgift på oppføringskostnadene. Det fremgår imidlertid av bilag i regnskapet at tomme lokaler er 28 %, som betyr fradragsrett for 72 %. Selskapets revisor kontaktet skattekontoret 25. februar 2009 (dok 1) hvor han forklarer dette og spør om for mye fradragsført skal tilbakeføres med en gang eller om tilbakeføringsreglene skal anvendes med å tilbakebetale 1/10 årlig. Brevet ble besvart av skattekontoret 24. april 2009 (dok 2) hvor det fremgår at det skulle vært tilbakebetalt samtidig som forutsetningene endret seg. Når det ikke var gjort, måtte det skje på tilleggsoppgave for 2. termin 2008. Det ble også bedt om at tilleggsoppgaven ble innsendt snarest.

Skattekontoret kan ikke se at slik tilleggsoppgave er mottatt. Eneste endring selskapet foretok seg var for 4. termin 2008, hvor det ble benyttet fradragsprosent på 72 (rapporten side 14, dok 4). Ellers er 93, 5 % benyttet.

Under kontrollen kommer det fram at 72 % heller ikke er riktig fradragsprosent. Det ble enighet om at leide lokaler utgjorde 78,27 %. 

I tillegg til feilaktig fradragsføring unnlot selskapet å innberette utgående avgift med kr 80 000 vedrørende inntektsført innbetaling til selskapet på kr 400 000. 

Inngående merverdiavgift ble på bakgrunn av kontrollen varslet tilbakeført og utgående merverdiavgift varslet etterberegnet med til sammen kr 2 092 124 (dok 5). Det ble samtidig varslet ileggelse av tilleggsavgift med et beløp på kr 200 000, da ileggelse etter en prosentsats på 20 (tilsvarende kr 418 425) ble vurdert som uforholdsmessig høy. I tilsvar fra klager ble foreslått etterberegnet merverdiavgift akseptert (dok 6). Klager var imidlertid ikke enig i at selskapet hadde utvist uaktsomhet knyttet til merverdiavgiftsloven, og ba derfor om ikke å bli ilagt tilleggsavgift. Selskapet fremla i den forbindelse leiekontrakt inngått den 9. mai 2006 med D ASA. Det ble opplyst at D ASA fikk store økonomiske problemer under byggeprosessen, som senere endte med konkurs. D ASA trakk seg derfor fra leieavtalen. Klager uttaler at han plutselig satt alene igjen med ansvaret for prosjektet og måtte gjøre det beste ut av situasjonen.

Det ble vedtatt etterberegning med kr 2 092 124 og tilleggsavgift ble ilagt med beløp satt til kr 100 000.

1.2 Skattekontorets vedtak og begrunnelse Det siteres fra vedtaket: ”Det følger av merverdiavgiftsloven § 21-3 at ”Den som forsettlig eller uaktsomt overtrer denne loven eller forskrifter gitt i medhold av loven, og ved det har eller kunne ha påført staten tap, kan ilegges inntil 100 prosent avgift i tillegg til merverdiavgift fastsatt etter § 18-1 og § 18-4 første og annet ledd.” Det samme fulgte av tidligere merverdiavgiftslov § 73.

Spørsmålet om å ilegge tilleggsavgift og størrelsen på denne skal vurderes på grunnlag av den enkelte forsømmelse.

Dersom forsømmelsen er uaktsomhet skal det i henhold til praksis normalt ilegges tilleggsavgift på 20 %. Uaktsomhet foreligger når avgiftssubjektet burde forstått at handlingen kunne medføre overtredelse av lov eller forskrift.

I denne saken er det ved kontroll funnet mangler ved fradragsføringen av inngående avgift ved at det er tatt for høyt fradrag i forhold til faktisk utleie til avgiftspliktig leietaker. Her skal kort nevnes at det etter merverdiavgiftslovens (2009) § 9-7 følger klart at fradragsført avgift som hovedregel skal tilbakeføres når fast eiendom før fullføring selges eller omdisponeres til bruk som ikke ville gitt fradragsrett. Når areal i bygget ble effektuert uten leieforhold med D ASA skulle det ikke blitt tatt fradrag for inngående merverdiavgift eventuelt at fradragsført skulle vært korrigert.

Når dette ikke ble gjort følger det at statskassen derved er unndratt avgift. Det er videre funnet manglende beregning av utgående merverdiavgift. Det objektive kravet for ileggelse av tilleggsavgift vurderes å være innfridd.

Det subjektive kravet for ileggelse av tilleggsavgift er innfridd allerede hvor den avgiftspliktige har utvist simpel uaktsomhet. I dette ligger det at avgiftsmyndighetene som utgangspunkt må legge til grunn at de avgiftspliktige plikter å kjenne til reglene om beregning av avgift, og at unnlatelse av å søke opplysninger om regelverket i seg selv må anses som uaktsomt. Skattekontoret vurderer at det er utvist uaktsomhet i denne saken, og at ileggelse av tilleggsavgift er aktuelt.

Med utvist uaktsomhet ville det normalt blitt varslet om en tilleggsavgift på 20 % for begge forhold, jf. merverdiavgiftsloven § 21-3 nr. 1. Skattekontoret fant i varselet at dette gir en uforholdsmessig reaksjon i denne saken. Skattekontoret legger vekt på avgiftspliktiges forklaring om at premissene endret seg underveis idet D ASA falt fra som leietaker. Selskapets revisor var også i dialog med skattekontoret i forhold til feil i fradragsføringen. Selv om skattekontoret finner utvist uaktsomhet liten er det likevel grunn til å reagere med tilleggsavgift når det er gjort fradrag av denne størrelse og i et tilfelle hvor avgiftspliktige burde sett at vilkårene for dette ikke var innfridde.

Skattekontoret utmåler tilleggsavgiften med et bestemt beløp, og i denne saken med totalt kr 100 000. ”

1.3 Klagers innsigelser

Klager er uenig i at det foreligger adgang til å ilegge tilleggsavgift. Han mener han er totalt uskyldig i forhold til uaktsomhet knyttet til lov om merverdiavgift. Han ber derfor om totalt fritak fra tilleggsavgiften. 

1.4 Skattekontorets vurderinger av klagen Skattekontoret kan ikke se at klager har kommet med nye opplysninger som medfører at tilleggsavgiften skal reduseres eller falle bort.

Spørsmålet om å ilegge tilleggsavgift og størrelsen på denne skal vurderes på grunnlag av den enkelte forsømmelse. Tilleggsavgift kan ilegges med inntil 100 % av det unndratte beløp, avhengig av den utviste skyld og omstendighetene ellers.

Skattekontoret er av den oppfatning at virksomheten med klar sannsynlighet har opptrådt uaktsomt, med det resultat at staten er eller kunne ha vært unndratt avgift. Klager har her overtrådt forskrift nr. 117, da det er gjort fradrag for mer enn hva som faktisk var utleid til avgiftspliktig leietaker. Det foreligger uaktsomhet når et avgiftssubjekt burde forstått at handlingen kunne medføre overtredelse av lov eller forskrift. En virksomhet som driver avgiftspliktig virksomhet plikter å kjenne regelverket. Unnlatelse av å undersøke eller gjøre seg kjent med regelverket er i seg selv uaktsomt. Fradragsrett for inngående merverdiavgift utgjør en sentral del av de avgiftsrettslige reglene, som avgiftspliktige burde satt seg godt inn i og hatt oversikt over.

Det fremgår av vedtaket at den utviste uaktsomheten er liten, og at det ilegges tilleggsavgift med bestemt beløp, da en prosentsats på 20 ville være uforholdsmessig. Skattekontoret er nå i tvil om vi fremdeles mener uaktsomheten har vært liten. Det fremgår av en epost fra skattekontoret den 1. november 2011 (dok 3) at det i regnskapet foreligger en kommentar fra revisor knyttet til fradragsberettiget inngående avgift på oppstilling av 6. termin 2007 med følgende: "Denne prosentsatsen er vel for høy etter at D og E gikk ut av opplegget. Må rettes for inneværende år." Det ble ikke tatt initiativ til retting før skattekontoret mottok forespørsel fra selskapets revisor i brev av 24. februar 2009, hvor det ble spurt om hvordan de skulle forholde seg til endrede forutsetninger knyttet til fradragsretten. Dette mener skattekontoret viser at klager ikke var "totalt uskyldig i forhold til uaktsomhet i forhold til lov om merverdiavgift", som hevdet i klagen. Klager visste at inngående avgift skulle fordeles og også at prosentsatsen måtte endres, da de hadde mistet leietakere for deler av lokalene. Likevel ble bare prosentsatsen endret for 4. termin 2008.

Etter ny vurdering finner vi at klager ble behandlet mildt i vedtaket, når tilleggsavgift ble fastsatt beløpsmessig til kr 100 000. På bakgrunn av retningslinjer og praksis kan ikke skattekontoret se at tilleggsavgiften i dette tilfellet er satt for høyt. Skattekontoret er av den oppfatning at klager har handlet uaktsomt og at ilagt tilleggsavgift ikke kan frafalles. 

Skattekontorets innstilling til vedtak Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt

V e d t a k :

Den påklagede del av etterberegningen stadfestes.

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlemmer Rivedal, Ongre, Kloster, Stenhamar og Nordkvist har alle sluttet seg til skattekontorets innstilling

V e d t a k:

Som innstilt.