KMVA 7661

Klagenemnda stadfestet enstemmig innstillingen.

 Saken gjelder:  1) Etterberegning av inngående avgift. Selskapet hadde fradragsført inngående avgift vedrørende kostnader som gjaldt virksomhet med utleie av fast eiendom til tross for manglende frivillig registrering   2) Tilleggsavgift

Samlet påklaget beløp utgjør kr 153 913

 Stikkord:   Inngående avgift Tilleggsavgift

 Bransje:   Utleie av fast eiendom

 Mval.:   § 18-1 første ledd nr. 2      § 2-3    § 8-1

 

 

Innstillingsdato: 21. mars 2013

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse i møte 22. april 2013 i sak KMVA 7661 – Klager AS.

Skatt x har avgitt slik

I n n s t i l l i n g:                            A AS, org.nr. zzz, er fellesregistrert med Klager AS, org. nr. xxx xxx xxx. A AS ble registrert i Merverdiavgiftsregisteret fra 2. termin 2006. Selskapet er registrert i Merverdiavgiftsregisteret under kode 68.209; utleie av fast eiendom.

På bakgrunn av kontroll av omsetningsoppgaven for 3. termin 2012 fattet skattekontoret den 12. november 2012 vedtak om etterberegning av inngående avgift, tilleggsavgift og renter. 

Klage fra B AS ved regnskapskonsulent C er mottatt 29. november 2012. Klagefristen er overholdt.

Saken er ikke innbrakt for domstolene. Det er ikke inngitt anmeldelse til påtalemyndigheten i saken.

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen: Dok. nr. Dokumentnavn Dato 1 Varsel om fastsettelse 03.10.2012 2 Tilsvar 06.11.2012 3 Vedtak 12.11.2012 4 Fastsettelse 12.11.2012 5 Klage 29.11.2012 6 Merknader til innstillingen 13.03.2013

Klagen gjelder 1) Etterberegning av inngående avgift. Klager hadde fradragsført inngående avgift vedrørende virksomhet med utleie av fast eiendom uten å være frivillig registrert i Merverdiavgiftsregisteret.

2) Ileggelse av tilleggsavgift

1. Spørsmål om fradragsrett for kostnader vedrørende virksomhet med utleie av fast eiendom

Sakens faktum

Det ble under kontrollen avdekket at selskapet hadde fradragsført inngående avgift for kostnader vedrørende virksomhet med utleie av fast eiendom uten at selskapet var frivillig registrert i Merverdiavgiftsregisteret for denne virksomheten. Avgift ble tilbakeført for perioden 1. termin 2010 tom 3. termin 2012.

Skattekontorets vedtak og begrunnelse

Det siteres fra skattekontorets vedtak datert 12. november 2012:

"Klager AS er fellesregistrert sammen med A AS i Merverdiavgiftsregisteret for å eie aksjer og andeler i andre selskaper. Selskapet skal også investere i fast eiendom og annet som står i den forbindelse.

Selskapet eier en fast eiendom på 2700 m2 i D kommune. Denne eiendommen er 100 % leid ut til E AS (tidl. F AS) siden 2. termin 2007. E AS er registrert i Merverdiavgiftsregisteret som eget avgiftssubjekt og driver med avgiftspliktig virksomhet.

Klager AS og A AS er ikke frivillig registrert i Merverdiavgiftsregisteret etter merverdiavgiftsloven § 2-3 1. ledd bokstav a hvor det går frem at næringsdrivende og offentlig virksomhet som leier ut bygg og anlegg, kan frivillig registreres i Merverdiavgiftsregisteret dersom bygget eller anlegget brukes i virksomhet som er registrert etter denne loven.

Selskapet har ingen annen omsetning enn leieinntektene for fast eiendom. A AS har søkt om frivillig registrering som er mottatt av skattekontoret 22. oktober 2012.

Selskapet har under oppføring et tilbygg for en ny fabrikk, som skal leies ut til selskapet G AS. Skattekontoret viser også til merverdiavgiftsloven § 8-1 hvor det går frem at et registrert avgiftssubjekt har rett til fradrag for inngående merverdiavgift på anskaffelser av varer og tjenester som er til bruk i den registrerte virksomheten.

Kostnader til utleie til E AS:

Klager AS og A AS er ikke frivillig registrert etter ovennevnte lov. Vilkåret for å fradragsføre inngående merverdiavgift på kostnader tilknyttet utleie fast eiendom er ikke tilstede. Den oppkrevde merverdiavgiften skal betales til staten.

Kostnader til oppføring av nytt bygg som leies ut til G AS:

I brev fra selskapets regnskapsfører viser regnskapsfører til at to av de inngående salgsdokumentene(fakturaene) gjelder oppføring av tilbygg for en ny fabrikk. Den nye fabrikken skal leies ut til og drives av selskapet G AS. E AS har utført arbeid med tilbygget og fundament for en Co 2- tank. Dette gjelder faktura 11696 og 11749 fra E AS til A AS. Selskapet G AS har planlagt oppstart av den nye fabrikken fra november 2012, og vil drive utelukkende avgiftspliktig virksomhet. Regnskapsfører planlegger å søke om tilbakegående avgiftsoppgjør for den merverdiavgiften som gjelder oppføring av tilbygg, samt fundament for tanken, som skal tas i bruk av G AS

Skattekontoret viser til at dette vedtaket gjelder fradragsføring av inngående merverdiavgift 3. termin 2012. Vi viser til ovennevnte punkt at det ikke er anledning å fradragsføre inngående merverdiavgift tilknyttet utleie av fast eiendom.

Skattekontoret gjør oppmerksom på at vi ikke har tatt stilling til godkjenning av søknad om tilbakegående avgiftsoppgjør for ovennevnte salgsdokumenter. Vi tar først stilling dem når søknad er sendt til skattekontoret.

Skattekontoret har på bakgrunn av ovennevnte opplysninger fattet vedtak om å tilbakeføre fradragsført inngående merverdiavgift med kr. 126.231,-."      Klagers innsigelser

Selskapene E (tidligere F AS), Klager AS og A AS ble fisjonert og fellesregistrert samtidig, det var av den grunn ikke noe krav til frivillig registrering for utleie. Da nye aksjonærer kom inn i F AS medførte det at F AS måtte ut av fellesregistreringen da selskapet kom under krav til 85 % eierandel. Melding om opphør ble sendt fylkesskattekontoret i x etter avtale med saksbehandler. Saksbehandler burde da ha informert Klager AS om at selskapet da burde søke om frivillig registrering da fellesregistreringen med F opphørte.

A har kun drevet med utleie av bygg fra starten etter fisjon med F AS og på grunn av fellesregistreringen var det ikke behov for å søke om frivillig registrering. Da F AS gikk ut av fellesregistreringen ble det ikke sendt inn nytt skjema da selskapet allerede var registrert i Merverdiavgiftsregisteret og det ikke var endring av virksomheten.

Det vises også til Sivilombudsmannen sin uttalelse 28. februar 2007 angående krav til søknad om frivillig registrering:

"Også muntlige henvendelser om frivillig registrering vil etter forholdene kunne være tilstrekkelig. Det vil også kunne tenkes at man ikke direkte sier at man ønsker frivillig registrering, men at man opplyser at man ønsker å registrere en utleievirksomhet som nettopp må registreres frivillig, og at fylkesskattekontoret deretter må opplyse den næringsdrivende om frivillig registrering."

Det bes om at vedtak om etterberegning av merverdiavgift blir omgjort da det har vært kontakt med fylkesskattekontoret i 2007 om opphøret av fellesregistreringen og at det må anses som aktivt tiltak for å søke registrering.

Klagers merknader til innstillingen I merknader til skattekontorets innstilling anføres det at det er feil å hevde at fylkesskattekontoret ikke kjente til at det var drevet utleievirksomhet mellom to av de fellesregistrerte enhetene og at det var leietaker som gikk ut av fellesregistreringen. Bakgrunnen for dette er at selskapet tok kontakt med navngitt saksbehandler ved fylkesskattekontoret i forkant av at det ble vurdert opphør av fellesregistreringen med E AS med den hensikt å få klarhet i hvordan man skulle ordne prosessen med opphør av fellesregistreringen og riktig registrering av de to siste selskapene, Klager AS og A AS. Hele problemstillingen ble da tatt opp. Fylkesskattekontoret burde da ha stilt de nødvendige kontrollspørsmål i forbindelse med dette i forhold til problemstillingen med at A AS driver med utleie av bygninger, og at en da ville trenge en tilleggsregistrering i form av en en frivillig registrering i Merverdiavgiftsregisteret for utleie av fast eiendom.

Klager er heller ikke enig i skattekontoret sin vurdering om at brev datert 18. mars 2007 ikke kan anses for å være et aktivt tiltak for å søke frivillig registrering for utleievirksomheten, da det de mente var at det aktive tiltaket var at hele problemstillingen var tatt opp med fylkesskattekontoret i forkant for å sørge for at det ble gjort riktig. Her er det klager mener at Sivilombudsmannenens sin uttalelse ift muntlige henvendelser og opplysningsplikt kommer inn.

Da klager har vært av den oppfatning at hele prosessen var avklart med fylkesskattekontoret i 2007, har det i ettertid ikke vært stilt spørsmålstegn ved om dette var gjort riktig. Det var antatt at alle nødvendige tiltak var gjort da dette var tatt opp med fylkesskattekontoret og søknad ble sendt etter avtale med fylkesskattekontoret. Bokføringen er i ettertid innrettet utfra at man har antatt at alt var i orden.

Skattekontorets vurdering av klagen

Skattekontoret er enig i at fylkesskattekontoret burde ha opplyst klager om at han måtte søke frivillig registering i Merverdiavgiftsregisteret dersom skattekontoret hadde kjennskap til at det var drevet utleievirksomhet blant to av de fellesregistrerte selskaper og kjente til at det var leietaker som gikk ut av fellesregistreringen. Skattekontoret kan imidlertid ikke se at skattekontoret hadde kjennskap til at det var leietaker som gikk ut av fellesregistreringen. Den informasjonen som skattekontoret fikk var et brev datert 28. mares 2007 med følgende innhold:   "F AS (org nr. yyy) skal med virkning fra 01.01.2007, levere omsetningsoppgave på eget organisasjonsnummer og ikke sammen med de fellesregistrerte selskapene Klager AS (org nr xxx xxx xxx) og A AS (org nr zzz). 

Selskapene Klager AS og A AS skal fortsatt være fellesregistrert."

Som klager skriver så var selskapene tidligere fellesregistrert og det er da ikke nødvendig med en søknad om frivillig registrering, dette er også grunnen til at skattekontoret ikke hadde informasjon om utleievirskomheten, da en ved søknad om frivillig registering rutinemessig ber om å få fremlagt leiekontrakt.

Eneste indikasjon på at det A AS drev med utleie av fast eiendom var at selskapet i Brønnøysund var registrert med denne næringskoden.

Skattekontoret er heller ikke enig med selskapet i at informasjon gitt i brev datert 18. mars 2007 kan anses for å være et aktivt tiltak for å søke frivillig registering for utleievirksomheten. Det foreligger ingen opplysninger om utleievirksomheten og at det var leietaker som gikk ut av fellesregistreringen.

Klager er pliktig til å kjenne til reglene som gjelder for sin virksomhet og burde være kjent med at utleie av fast eiendom er unntatt virksomhet og burde kjenne til reglene om frivillig registering.

Skattekontoret er av den oppfatning at klager i løpet av de over 5 årene som er gått siden fellesregistreringen opphørte burde ha oppdaget at avgiftsbehandlingen var feil.

Skattekontorets kommentarer til klagers merknader til innstillingen I klagers merknader til innstillingen vises det til den muntlige kontakten som har vært med fylkesskattekontoret i forkant av at leietaker gikk ut av den fellesregistrerte enheten, og at fylkesskattekontoret da burde ha informert om at klager burde søke frivillig registrering. Det vises i den forbindelse på ny til Sivilombudsmannens uttalelse 28. februar 2007 der det fremgår at også muntlige henvendelser om frivillig registrering vil kunne være tilstrekkelig.

Den eneste dokumentasjonen for at det har vært en kontakt med fylkesskattekontoret i forkant av at leietaker gikk ut av den fellesregistrerte enheten er teksten i forsiden til oversendt telefaks. Det fremgår av dokumentasjonen at brev datert 28. mars 2007 vedrørende endring av fellesregistrering ble sendt fylkesskattekontoret den 29. mars 2007. Av forside til telefax fremgår følgende:

"Vedr.: Opphør av fellesregistrering fra 01.01.2007 Faxer underskrevet bekreftelse for opphør av fellesregistrering. Original ettersendes i posten. Dette grunnet tidsfrist for å registrere opphør av fellesreg før 1. termin 2007 forfaller. Etter avtale med H 28.03.07."   Dette dokumenterer at det har vært kontakt med saksbehandler, men det fremgår ikke av dokumentasjonen hvilket faktum som er gitt saksbehandler. Av skriftlig dokumentasjon fremgår ikke at fylkesskattekontoret kjente til at det var blitt drevet virksomhet med utleie innad i den fellesregistrerte enheten og at det var leietaker som var gått ut av fellesregistringen. Angitt saksbehandler kan heller ikke huske at dette var et tema under telefonsamtalen.Det fremgår heller ikke av brev datert 28. mars 2008 eller av annen dokumentasjon at selskapet ønsket å bli frivillig registrert for utleie av fast eiendom.

2. Ileggelse av 20 % tilleggsavgift

Sakens faktum Det ble ilagt tilleggsavgift med 20 % for det forhold at virksomheten hadde fradragsført inngående avgift vedrørende avgiftsunntatt virksomhet med utleie av fast eiendom.

Skattekontorets vedtak og begrunnelse Det siteres fra vedtaket:

"Etter merverdiavgiftsloven (mval.) § 21-3 kan det ved forsettlig eller uaktsomt overtredelse av merverdiavgiftsloven, som har eller kunne ha påført staten tap, kan ilegges tilleggsavgift med inntil 100 %. Spørsmålet om å ilegge tilleggsavgift og størrelsen på denne skal vurderes på grunnlag av den enkelte forsømmelse.

Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 6 nr. 2 inneholder krav til Høyesteretts dom av 29.oktober 2008 om tilleggsskatt. Tilleggsavgift må i likhet med tilleggsskatt anses som straff etter EMK artikkel 6 nr. 1 og Protokoll 7 artikkel 4, jfr. Høyesteretts dom av 13. oktober 2003. Kravet om klarsannsynlighetsovervekt gjelder også for ileggelse av tilleggsavgift. Dette innebærer et strengere krav til bevis enn alminnelig sannsynlighetsovervekt, men ikke et så sterkt krav som strafferettslig sannsynlighet.

På bakgrunn av det som er kommet frem under kontrollen finner skattekontoret at det er klar sannsynlighetsovervekt for at virksomheten ikke er frivillig registrert i Merverdiavgiftsregisteret etter merverdiavgiftsloven § 2-3 1. ledd bokstav a og har fradragsført inngående merverdiavgift på kostnader som ikke er til bruk i avgiftspliktig virksomhet med det resultat at staten er eller kunne ha vært unndratt avgift.

Selskapets regnskapsfører sier seg ikke enig i varselet om tilleggsavgift på 20 % i det hun ber om at selskapet ikke ilegges tilleggsavgift.

Regnskapsfører vil anføre at behandling av merverdiavgift i de to selskapene har vært utført konsekvent ut i fra at selskapene har vært i god tro om at den frivillige registreringen av selskapene for utleie av fasteiendom har vært utført og i orden. Selskapene har hele tiden vært registrert i Merverdiavgiftsregisteret og er fellesregistret. Det ble søkt råd hos ekstern rådgiver/revisor om hvordan E AS, Klager AS og A AS skulle organisere seg i forhold til merverdiavgiftsregistrering. Tiltak er gjort frabedriftens side for å sikre at alle formaliteter skulle bli riktig ivaretatt. Revisor håndterte splittelsen av selskapene fra fellesregistrering med E AS, og skulle også sørge for at alle nødvendige registreringer og formaliteter ble gjort på korrekt vis.

Det vises også til flere spørsmål stilet til og drøftet av finansminister Sigbjørn Johnsen våren 2012, der temaet frivillig registrering for utleie av fast eiendom tas opp, sammen med de uheldige virkningene det får for den enkelte næringsdrivende når en liten mangel ved registrering får dramatiske konsekvenser.

Det er tilstrekkelig at det foreligger uaktsomhet for å ilegge tilleggsavgift. Utgangspunktet for vurdering av det konkrete tilfellet er at den avgiftspliktige plikter å sette seg inn i de regler som gjelder beregning av avgift for sin virksomhet.

Skattekontoret bemerker at en avgiftspliktig plikter å sette seg inn i de regler som gjelder beregning av avgift for sin virksomhet. Dette gjelder selv om selskapet har kjøpt eksterne regnskapstjenester og eksterne rådgivingstjenester i forbindelse med hvordan selskapene skulle organisere seg i forbindelse med merverdiavgiftsregistrering. Reglene om avgiftsbehandling av fast eiendom er kjente regler, og ikke minst de som driver med salg av regnskapstjenester og økonomiske rådgivingstjenester må kjenne til disse reglene.

Skattekontoret bemerker også at vi forholder seg til gjeldende lover og regler. Vi kan ikke ta stilling til hva som skjer med endring av disse reglene i fremtiden.

Skattekontoret finner at det er klar sannsynlighetsovervekt for at avgiftspliktige har utvist tilstrekkelig grad av uaktsomhet når virksomheten har fradragsført inngående merverdiavgift på kostnader som ikke er til bruk i avgiftspliktig virksomhet til fast eiendom uten å være frivillig registrert.

Skattekontoret har på denne bakgrunn fattet vedtak om å ilegge 20 % tilleggsavgift for tilfellet i tråd med retningslinjer og praksis. Tilleggsavgiften utgjør kr. 25.246,- (20 % av kr. 126.231,-)."

Klagers innsigelser Det vises til de anførsler som fremgår under pkt. 1.

Skattekontorets vurdering av klagen Merverdiavgiftsloven § 21-3 oppstiller tre hovedvilkår for ileggelse av tilleggsavgift. For det første må det ha skjedd et brudd på merverdiavgiftsloven, eller forskrift gitt i medhold av loven. Videre må bruddet ha ført til at staten har, eller kunne ha blitt påført et tap. Det er ikke noe krav om at staten faktisk er unndratt avgift. Dernest må en kunne slå fast at selskapet har vært uaktsom, eller opptrådt forsettlig ved den uriktige avgiftshåndteringen. Det vises også til Skattedirektoratets Retningslinjer for ileggelse av tilleggsavgift av 10.01.12.

I denne saken har klager krevd fradrag for inngående merverdiavgift for anskaffelser som ikke er til bruk i avgiftspliktig virksomhet. Ved å fradragsføre inngående merverdiavgift som ikke kan anses å være til bruk i avgiftspliktig virksomhet, synes det klart at staten kunne vært påført tap som følge av dette. Det objektive vilkår for å ilegge tilleggsavgift i medhold av merverdiavgiftsloven § 21-3 er oppfylt.

Som ovenfor nevnt, så er det tilstrekkelig for å ilegge tilleggsavgift etter merverdiavgiftsloven § 21-3 at det foreligger et uaktsomt brudd på merverdiavgiftsloven, eller forskrift gitt i medhold av denne. Uaktsomhetsvilkåret er oppfylt dersom det er utvist simpel uaktsomhet.

Enhver som driver virksomhet har en plikt til å sette seg inn i de regler som gjelder for beregning av merverdiavgift for sin virksomhet, og det å ikke gjøre det – eventuelt å ikke søke nødvendig bistand, kan i seg selv være uaktsomt, jf. Skattedirektoratets retningslinjer pkt 2.2.1.

Klager anfører at skattekontoret burde ha informert om at selskapet måtte søke frivillig registrering i Merverdiavgiftsregisteret ved opphør av fellesregistreringen. Som det fremgår under pkt. 1 så er skattekontoret av den oppfatning at skattekontoret ikke hadde opplysninger om at det var drevet utleievirksomhet blant to av de fellesregistrerte selskaper og at det var leietaker som gikk ut av fellesregistreringen. Det var av denne grunn ikke var naturlig at skattekontoret informerte om at selskapet burde søke frivillig registrering for utleievirksomheten.

Skattekontoret viser til at regelverket vedrørende frivillig registrering av fast eiendom må forutsettes godt kjent i bransjen. Skattekontoret legger også til grunn at selskapet burde vært klar over at man ikke har vært frivillig registrert i Merverdiavgiftsregisteret, idet det utstedes en særskilt bekreftelse fra Skatteetaten på en slik registrering. Når man da likevel opptrer som om man var frivillig registrert ved å fradragsføre kostnader knyttet til utleie av fast eiendom foreligger det klar sannsynlighetsovervekt for at det er utvist tilstrekkelig grad av uaktsomhet, og således grunnlag for å ilegge tilleggsavgift, jf. blant annet Klagenemndas sak nr. 7455 (KMVA-2012-7455).

På bakgrunn av ovennevnte, vurderer skattekontoret det slik at vilkårene for å ilegge tilleggsavgift er oppfylt, jf. merverdiavgiftsloven § 21-3. Da overtredelsen er utøvet med uaktsomhet, ilegges 20 % tilleggsavgift av det unndratte beløp i tråd med Skattedirektoratets retningslinjer pkt. 4.1 og praksis.

Skattekontorets innstilling til vedtak Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt

V e d t a k:

Den  påklagede del av etterberegningen fastholdes.

 

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlemmer Rivedal, Ongre, Kloster, Stenhamar og Nordkvist har alle sluttet seg til skattekontorets innstilling

V e d t a k:

Som innstilt.