KMVA 7957

Klagenemnda satte tilleggsavgiften til 5 %. 

Saken gjelder:  Tilleggsavgift ilagt med bestemt beløp med hjemmel i merverdiavgiftsloven § 21-3 grunnet uriktig innberetning av merverdiavgiftspliktig omsetning som avgiftsfri. Samlet påklaget beløp utgjør kr 200 000

Stikkord: Tilleggsavgift  Bestemt beløp  Rettsvillfarelse

Bransje:  Produksjon av film, video og fjernsynsprogrammer

Mval:    § 21-3

Skatteetaten.no:  Tilleggsavgift og andre reaksjoner

 

 

         Innstillingsdato: 25. november 2013

                                   KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse i møte 16. desember 2013 i sak KMVA 7957  – Klager AS.

Skatt x har avgitt slik

I n n s t i l l i n g : Klager AS, org. nr. xxx xxx xxx MVA, ble registrert i Merverdiavgiftsregisteret fra 4. termin 1986.

Selskapets formål er å drive produksjon og salg av video- og film og hva dermed står i forbindelse. Virksomheten kan videre eie og drive fast eiendom og kan likeledes ved aksjetegning eller på annen måte gjøre seg interessert i andre foretak.

På bakgrunn av kontroll av omsetningsoppgave for 4. termin 2012 fattet skattekontoret den 29. mai 2013 vedtak om etterberegning av merverdiavgift, tilleggsavgift og renter. Samlet etterberegning av merverdiavgift utgjorde totalt kr 2 328 031. Av det etterberegnede beløp skriver kr 2 322 882 seg til økning av utgående merverdiavgift, mens det resterende etterberegnede beløp kr 5 149 er tilbakeført inngående avgift. Tilleggsavgift for forholdet knyttet til den etterberegnede utgående avgiften ble ilagt med fast beløp kr 200 000. Når det gjelder den tilbakeførte inngående avgiften ble tilleggsavgift ilagt med 20 % og utgjør kr 1 029. Det ble i tillegg beregnet renter i medhold av skattebetalingsloven § 11-2 på kr 32 100.

Vedtaket ble påklaget ved brev av 17. juni 2013. Klagefristen anses overholdt. Klagen gjelder ilagt tilleggsavgift kr 200 000. De øvrige forhold er ikke påklaget.

Påklaget beløp utgjør: Termin Tilleggsavgift 4. termin 2012 200 000 Sum 200 000

Det er ikke inngitt anmeldelse til påtalemyndigheten i saken.

Skattekontorets innstilling har vært forelagt for klager i brev datert 4. november 2013. Mottatte merknader fra klager er innarbeidet i innstillingen.

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen: Dok.nr. Dokument Dato 1 Varsel om oppgavekontroll 15. oktober 2012 2 Tilsvar   4. november 2012 3 Varsel om fastsettelse     6. mars 2012 4 Tilsvar 22.april 2013 5 Vedtak om etterberegning 29. mai 2013 6 Klage på vedtak 17. juni 2013 7 Uttalelse fra xx fylkesskattekontor 2005 11. mai 2005 8 Konklusjon av oppgavekontroll 2008 29. oktober 2008 9 KMVA 6950 21. mars 2011 10 KMVA 6663 26. april 2010

Klagen gjelder Tilleggsavgift ilagt med bestemt beløp med hjemmel i merverdiavgiftsloven § 21-3 grunnet uriktig innberetning av merverdiavgiftspliktig omsetning som avgiftsfri.

Sakens faktum Skattekontoret mottok 10. oktober 2012 omsetningsoppgave for 4. termin 2012. Omsetningsoppgaven viste blant annet kr 3 341 500 i avgiftsfri omsetning. I brev av 15. oktober 2012 ble virksomheten varslet om avgrenset kontroll av den aktuelle omsetningsoppgaven. 

Skattekontoret mottok 4. november 2012 svar fra virksomheten der den etterspurte dokumentasjonen var vedlagt. Virksomheten redegjorde samtidig for at det som i momsoppgaven var oppgitt som avgiftsfri omsetning gjaldt fondstilskudd og co-produksjon, og at denne inntekten i følge kommunikasjon med xx fylkesskattekontor i 2005 ikke skulle behandles som omsetning. Det ble samtidig presisert at virksomheten fra og med den påfølgende terminen ville behandle denne inntekten som omsetning som faller utenfor loven.

På bakgrunn av den mottatte dokumentasjonen og redegjørelsen fra virksomheten etterspurte skattekontoret klager i brev 12. desember 2012 om dokumentasjon fra xx fylkesskattekontor fra 2005 som viser at inntekten fra fondstilskudd og co-produksjon ikke skal behandles som omsetning samt den underliggende kontrakten. Skattekontoret mottok 21. desember 2012 korrespondansen med xx fylkesskattekontor samt den etterspurte kontrakten. Den 7. januar det påfølgende år ber skattekontoret virksomheten redegjøre for hvorfor vederlaget knyttet til den fremlagte kontrakten ikke skal behandles som omsetning. Skattekontoret mottok ikke svar på denne henvendelsen. Den 6. mars 2013 varslet skattekontoret i medhold av mval. § 18-1 annet ledd bokstav b) jf § 8-3 første ledd bokstav a) om tilbakeføring av uriktig fradragsført inngående merverdiavgift kr 5 149. Det ble i tillegg varslet om etterberegning av utgående merverdiavgift fra 1. til 4. termin 2012 med hjemmel i mval § 18-1 første ledd bokstav b med totalt kr 3 773 751 med den begrunnelse at det ikke var beregnet merverdiavgift på virksomhetens omsetning av avgiftspliktige tjenester jf. mval § 3-1 første ledd. Skattekontoret varslet samtidig om ileggelse av 20 % tilleggsavgift for begge de varslede forhold. Skattekontoret mottok tilsvar fra virksomhetens representant NN Advokater AS 23. april 2013.

På bakgrunn av virksomhetens tilsvar 22. april 2013 fattet skattekontoret vedtak 29. mai 2013 om etterberegning av merverdiavgift, tilleggsavgift og renter.

Skattekontorets vedtak og begrunnelse Det siteres fra skattekontorets vedtak av 29. mai 2013:

"Faktiske forhold Klager AS er registrert i Merverdiavgiftsregisteret fra 4. termin 1986. Selskapets formål er produksjon og salg av video- film og hva dermed står i forbindelse. Selskapet kan videre eie og drive fast eiendom og kan likeledes ved aksjetegning eller på annen måte gjøre seg interessert i andre foretak.

Dere ble ved brev av 15.10.12 orientert om at skattekontoret ønsket å foreta en avgrenset kontroll av grunnlaget for omsetningsoppgaven for juli-august 2012. Skattekontoret ba i forbindelse med kontrollen om nærmere spesifisertdokumentasjon. I brev datert 04.11.12 oversendes etterspurt dokumentasjon samt at det redegjøres for det som er oppgitt som avgiftsfri omsetning.

Skattekontoret ba den 12.12.12 om ytterligere dokumentasjon i form av brev fra xx fylkesskattekontor fra 2005 som i følge dere skulle vise at inntekten fra fondstilskudd og co-produksjon ikke skal behandles som omsetning. I tillegg ba skattekontoret om kontrakten med xxxx AS. Dette ble mottatt 21.12.12. I brev av 07.01.13 ba skattekontoret om en nærmere redegjørelse for hvorfor vederlaget fra xxxx AS ikke skal behandles som omsetning. Det er ikke mottatt svar på denne henvendelsen.

I følge sakens opplysninger har Klager AS en kontrakt med xxxx AS betegnet som "Rammeavtale om kjøp av TV-produksjonstjenester og annen video produksjon til xxxx AS". Avtalen er inngått 08.11.10.

I momsoppgaven er dette oppgitt som avgiftsfri omsetning jf. deres brev av 04.11.12. Dere opplyser imidlertid i samme brev at inntekten ikke skal behandles som omsetning iht. deres kommunikasjon med xx fylkesskattekontor i 2005. Dere vil således endre dette i deres systemer fom. neste momsoppgave slik at dette, i tillegg til fondstilskuddet, ikke blir med på omsetningsoppgaven i det hele tatt.

Sakens opplysninger viser videre at dere sendte et brev til xx fylkesskattekontor 14.03.05 med det ønske å klarlegge hvilke følger de nye avgiftsreglene for produsenter av TV/video/DVD produksjoner fikk for dere. Dere oppstiller en oversikt over deres inntekter og deres oppfatning av den avgiftsrettslige status. CO-produksjon karakteriseres av dere som avgiftsfri omsetning. I brev av 11.05.05 fra xx fylkesskattekontor gis generell informasjon om at kino- og filmbransjen ble avgiftspliktig fra 01.01.05, og at det tidligere unntaket for omsetning av rettigheter til film er opphevet. Videre bemerkes at det må skilles mellom avgiftsfri og unntatt omsetning. For øvrig opplyses at fylkesskattekontoret ikke har merknader til innholdet i deres brev, og det at man som produksjonsselskap vil komme i en gunstigere avgiftsmessig stilling, er en del av formålet med endringen.

Fra 1 til 4. termin 2012 er det således oppgitt kr 15 074 408 som avgiftsfri omsetning.

Faktiske forhold-kostnader Dokumentasjon og regnskap, bilag 863, viser videre at det er fradragsført inngående merverdiavgift til kost med kr 5 149.

Klager ASs merknader til varselet Det er mottatt 2 tilsvar til varselet om etterberegning fra advokat ZZ v/NN Advokater AS. I tilsvar datert 22.04.13 opplyses at de forstår det slik at det er fakturering i forbindelse med co-produksjonen med xxxx AS som er tema i saken. Det vises til at Klager AS i perioden 2000- november 2011 var eid av xxxx AS, og at det ble gjennomført en due diligence før salget til Selskap 1 AS. Regnskapet til Klager AS ble tidligere ført av xxxx AS, men fra mars 2012 er denne oppgaven satt ut til et annet selskap.

Pga. lovendringen i 2005 ønsket Klager AS å forsikre seg om at de fulgte merverdiavgiftsreglene, og sendte et brev til daværende xx fylkesskattekontor 14.03.05 med en redegjørelse om sin virksomhet og avgiftsrettslige vurdering av den omsetningen de hadde.

I svaret ble redegjort for blant annet co-produksjoner, og fylkesskattekontoret hadde ikke merknader til dette. I den forbindelse opplyses at xxxx AS bidrar med personell til planleggingen og gjennomføringen av opptakene, blant annet redaktører og programledere. Videre bidrar de med dataleveranser som datagrunnlaget og resultatene fra alle spill og trekninger. Det er vanligvis slik at når flere parter bidrar med produksjon har begge parter rettigheter til produksjonen, i denne avtalen er det imidlertid slik at xxxx AS har full opphavs- og eiendomsrett.

Co-produksjonene var videre et tema i 2008 hvor Skatt x, bransje x foretok en kontroll. Det bel da bedt fremlagtkopi av de 5 største fakturaene fra det som var oppgitt som avgiftsfri omsetning, herunder fakturaer til xxxx AS. Fakturagrunnlaget fulgte da med, hvor det fremgikk at det var tale om en co-produksjon. Det ble ikke stilt spørsmål ved co-produksjonen og mottatt omsetningsoppgave ble lagt til grunn. Det nevnes at Klager AS har hatt oppdrag som har endret karakter fra co-produksjoner til oppdragskontrakter, hvilket har medført at de har endret avgiftskarakteriseringen.

Klager AS oppfattet fylkesskattekontorets brev som en bekreftelse på at de har forstått og innrettet seg på en korrekt måte. Det vises også til at det er foretatt en due diligence i forbindelse med salget uten at det ble stilt spørsmål omkring avgiftsbehandlingen av  co-produksjoner. Klager AS vil imidlertid endre sin fakturering og avgiftsbehandling slik skattekontoret mener er korrekt.

Grunnlaget for beregning av merverdiavgiftsbeløpet bestrides videre. Etterberegningen er begrunnet ut fra faktureringen til xxxx AS, men det innberettede beløp gjelder ikke utelukkende xxxx AS. Iht. vedlegg 1 utgjør dette beløpet kr 11 614 408, slik at det bes om at grunnlaget for etterberegningen endres. Utgående merverdiavgift kan beregnes av det faktisk fakturerte beløp som i denne saken utgjør ovennevnte beløp. Utgående merverdiavgift utgjør således kr 2 322 882. Det bes således om en nedsettelse av etterberegningen for den utgående merverdiavgiften med til sammen kr 1 445 720.

Når det gjelder tilleggsavgiften vises til at selskapet har søkt å avklare egen avgiftssituasjon ved henvendelsen til fylkesskattekontoret i 2005. Videre har regnskapene blitt gjennomgått uten at dette avgiftsspørsmålet har blitt reist. Det at kontrakten med xxxx AS ikke har blitt vurdert som avgiftspliktig før nå, tyder på et mer uvanlig og spesielt sakskompleks som bør få betydning ved uaktsomhetsvurderingen. I denne forbindelse vises til Skattedirektoratets retningslinjer for ileggelse av tilleggsavgift punkt. 3.5, hvor tilleggsavgift kan unnlates når det er vedlagt forklarende vedlegg til omsetningsoppgaven. Poenget er at Klager AS har forsøkt å søke kunnskap om egen avgiftssituasjon i en slik grad at det ikke kan konkluderes med uaktsomhet.

Videre har Klager AS fått opplyst fra xxxx AS at de er registrert i Merverdiavgiftsregisteret, og i alle fall har delvis fradrag for inngående merverdiavgift på kostnader til TV produksjonene. I denne forbindelse vises til retningslinjenes punkt 3.8.

Den varslede tilbakeføringen av inngående merverdiavgift med kr 5 149 aksepteres.

I tilsvar datert 03.05.13 vedlegges avtaler om co-produksjon med Selskap 2 AS og Selskap 3 AS. Det vises til at finansiellstøtte/investering fra partnere som er co-produsenter ikke å anse som avgiftspliktig omsetning, som omtalt i brev av14.03.05 til fylkesskattekontoret. Den ene co-produsenten (her Klager AS) leverer ikke en ytelse til den andre co-produsenten enten sistnevnte bidrar med produksjonstjenester eller som ren investor. Begge yter tjenester til et fellesprosjekt, og det foreligger ikke omsetning etter mval. § 1-3 første ledd bokstav a. Dette er etter selskapets oppfatning ikke omstridt jf. svaret fra fylkesskattekontoret. Av senere uttalelser som omtaler situasjoner der finansiering ikke er omsetning, vises til Skattedirektoratets fellesskriv av 12.04.12 om kjøp av fotballspillere ved hjelp av investorer.

Begrunnelse for vedtaket Vedtak fattes i samsvar med varselet når det gjelder fradragsført inngående merverdiavgift på servering med kr 5 149.

Etterberegning av utgående merverdiavgift nedsettes det varslede beløp i samsvar med Klager AS merknader:

Etter mval. § 4-1 (1) er utgangspunktet for hva som er beregningsgrunnlaget for merverdiavgift, vederlaget avgiftssubjektet oppnår for den avgiftspliktige leveringen.

Når det gjelder beregningen av utgående avgift har skattekontoret lagt til grunn deres opplysninger om at det varslede beløp ikke utelukkende gjelder omsetning til xxxx AS, jf. merknadene i deres tilsvar punkt 2.2. Skattekontoret har etter dette i vedtaket lagt til grunn at beløp kr 11 614 408 gjelder omsetning til xxxx AS. Videre har skattekontoret lagt til grunn at lagt til grunn at etterberegning av utgående avgift på omsetning som omfattes av merverdiavgiftslovens bestemmelser i blir å foreta med 1/25 av det mottatte vederlag, således med kr 2 322 822 som anført i tilsvaret pkt. 2.3.

Utgående avgift av omsetning vedrørende produksjonstjenester til xxxx AS er med hjemmel i mval. § 18-1 (1) bokstav b og (2) etterberegnet med kr 2 322 822.

Når det gjelder tilleggsavgiften finner Skattekontoret at blir å ilegge tilleggsavgift med kr 200 000.

Skattekontoret vil bemerke at merverdiavgiftsloven § 21-3 er en ”kan” bestemmelse. Selv om vilkårene for ileggelse av tilleggsavgift er til stede, betyr ikke det at tilleggsavgift tilsiktes anvendt ved enhver uaktsom overtredelse. Det må vurderes om den aktuelle overtredelsen er så vidt klanderverdig at en reaksjon i form av tilleggsavgift er på sin plass. Det kan således ses bort fra bagatellmessige feil hos det ellers aktsomme og lojale avgiftssubjekt. Det er likevel ikke slik at avgiftssubjektet har en ”tabbekvote” som kan fylles før tilleggsavgift ilegges.

Iht. skattedirektoratets retningslinjer for ileggelse av tilleggsavgift av 10.01.12 punkt 4.4 kan tilleggsavgift fastsettes med et bestemt beløp der avgiftssubjektets uaksomhet anses som forholdsvis liten, men hvor det likevel er grunnlag for å reagere på forholdet med tilleggsavgift. Bakgrunnen for dette er at tilleggsavgift beregnet i prosent i slike tilfeller kan medføre en uforholdsmessig streng reaksjon.

Det er anført fra Klager AS sin side at selskapet har søkt å avklare sin avgiftsrettslige situasjon med sitt brev av14.03.05 til fylkesskattekontoret. Som nevnt i varselet er dette et moment som kan trekke i retning av at det ikke foreligger uaktsomhet. Vi vil imidlertid bemerke at det brev som ble sendt fylkesskattekontoret i 2005 inneholdt en generell oversikt over hva Klager AS anså som hhv. avgiftspliktig omsetning, avgiftsfri omsetning og unntatt omsetning.

På bakgrunn av dette synes henvendelsen også å bli besvart på et relativt generelt grunnlag ved at fylkesskattekontoret uttalte at man ikke hadde merknader til oversikten. Det var ikke fremlagt spesifikke avtaler til vurdering, slik at skattekontoret ikke hadde noen mulighet til å gå nærmere inn i den avgiftsrettslige vurderingen av hver enkelt avtale. Å gå ut fra at omsetning iht. enhver gjeldende avtale med xxxx AS skal være unntatt fra merverdiavgiftsloven uten nærmere vurdering, er etter skattekontorets oppfatning uaksomt. Det kan videre være slik, som Klager AS selv påpeker, at avtaler endrer karakter. Vi antar likevel at det bør få en viss vekt at Klager AS har rettet en henvendelse til skatteetaten, dog slik at det får betydning for utmålingen av tilleggsavgiften.

I 2008 ble det som nevnt av dere gjennomført en avgrenset kontroll av omsetningsoppgaven for 4. termin. I forbindelse med dette ble det fremlagt fakturaer, herunder kopier av de største utgående fakturaene mht. avgiftsfriomsetning samt en forklaring. Det ble blant annet mottatt faktura stilet til xxxx AS vedrørende Selskap 4 AS. I tillegg ble svaret fra fylkesskattekontoret i 2005 vedlagt. Skattekontoret anser at også dette er et moment som taler for at tilleggsavgiften bør undergis en nærmere vurdering. Vi anser imidlertid det som uaktsomt av Klager AS å ikke foreta nærmere vurderinger av hver enkelt avtales avgiftsrettslige status, og ikke stole blindt på at omsetning iht. alle avtaler med xxxx AS faller utenfor merverdiavgiftslovgivningen. Tidligere kontroll blir imidlertid også et moment som kan vektlegges ved utmålingen av tilleggsavgift. Klager AS anfører videre at det ikke skal ilegges tilleggsavgift, da det dreier seg om et inn/ut tilfelle. Det fremgår av Skattedirektoratets retningslinjer punkt 3.8 at der selger har fakturert og bokført salget, men har unnlatt å beregne merverdiavgift og hvor selgeren godtgjør at kjøperen er registrert i Merverdiavgiftsregisteret og ville hatt fradragsrett for avgiften, skal det normalt ikke ilegge tilleggsavgift for selgeren. Det er et vilkår at selger, eller partene i fellesskap, har vært i berettiget tvil med hensyn til om lovens unntaks- eller fritaksbestemmelser kommer til anvendelse.

Til dette vil skattekontoret bemerke at xxxx AS sin omsetning hovedsaklig er unntatt fra Merverdiavgiftslovgivningen. Det har således formodningen for seg at foretatte anskaffelser vil være til bruk i unntatt virksomhet, slik at noe annet vil måtte sannsynliggjøres. Klager AS oppgir at de kun har fått opplyst fra xxxx AS at de er rergistrert i Merverdiavgiftsregisteret og at de vil ha delvis fradrag for inngående merverdiavgift på kostnader til TV produksjonene. Selger har således ikke godtgjort at fradragsretten er i behold. Det er således ikke grunnlag for å unnlate å ilegge tilleggsavgift på dette grunnlaget.

Som nevnt ovenfor fastholder således skattekontoret at vilkårene for ileggelse av tilleggsavgift er oppfylt. Fordi Klager AS til dels har søkt å avklare sin avgiftsrettslige status og på bakgrunn av tidligere kontroll, anser vi imidlertid at uaktsomheten er av en slik art at det vil være mest korrekt at tilleggsavgiften utmåles til et bestemt beløp, skjønnsmessig fastsatt til kr 200 000.

For den uriktige fradragsførte inngående merverdiavgift på servering fastholdes en tilleggsavgift på 20%."

Klagers anførsler Fra klagen gjengis følgende:

"2.1 Prinsipalt Prinsipalt anføres at det ikke forelå uaktsomhet hos Klager AS, og at vedtaket om tilleggsavgiften må omgjøres.

Skattekontoret har i vedtaket lagt til grunn at avgiftssubjektets uaktsomhet anses som forholdsvis liten. Dette skyldes slik vi forstår det at det har vært en dialog i 2005 om spørsmålet og i tillegg til at det var et bokettersyn i 2008 hvor det ble sendt inn salgsdokumentasjon angående xxxx AS.

Avgiftsbehandlingen i denne saken har ikke vært opplagt, noe resultatet av skattekontorets ettersyn i 2008 viser. Når avgiftsmyndighetene varsler om en kontroll, fordi det på omsetningsoppgaven er forholdsvis store beløp angitt som avgiftsfri omsetning, og således foreligger merverdiavgift til gode, så er det naturlig for ettersynssubjektet å legge til grunn at skattekontoret faktisk foretar en vurdering av om det er foretatt korrekt avgiftsbehandling av de angitte beløp. Det er begrenset med informasjon i saken om hva som ble vurdert av skattekontoret i 2008, men fakturaene til xxxx AS ble sendt inn. Det at skattekontoret den gang ikke fant grunn til å innhente avtalen kan ikke medføre at det forelå uaktsomhet hos selskapet. Tvert imot hadde selskapet grunn til å tro at alt var i orden når skattekontoret hadde avholdt kontroll, og i den forbindelse hadde mottatt fakturaene sendt til xxxx AS.

Selskapet var av den oppfatning at deres avgiftsberegning var korrekt, og at dette ble bekreftet ved ettersynet i 2008. Det vises også til brevet av 11. mai 2005 fra Klager AS til xx fylkesskattekontor. Som nevnt i tilsvaret av 22. april i år, hadde fylkesskattekontoret ingen merknader til det som var oppgitt om co-produksjoner. I vår sak er det klart at xxxx AS bidrar til produksjonen i form av personell både til planleggingen og gjennomføringen av opptakene i tillegg til dataleveranser som datagrunnlaget og resultatene fra alle spill og trekninger, og at det således foretlå en co-produksjon. Vi gjør for ordens skyld oppmerksom på at det kun foreligger en avtale mellom Klager AS og xxxx AS som dekker alle prosjektene. Det kan se ut til at skattekontoret i vedtaket legger til grunn at det er tale om flere avtaler, men det er i så tilfellet en misforståelse.

Ut fra ovennevnte anføres det prinsipalt at det ikke forelå uaktsomhet hos Klager AS, og tilleggsavgiften bes således omgjort.

2.2. Subsidiært

Subsidiært anføres det at det er grunnlag for fastsettelse av tilleggsavgift med et lavere beløp enn det som er fastsatt i vår sak og ikke høyere enn kr 50 000.

Å fastsette tilleggsavgift med et fast beløp er nettopp aktuelt i en sak som vår da det er tale om en stor etterberegning, samtidig som overtredelsen anses å være relativ unnskyldelig, slik at selv en lav prosentsats medfører en strengere reaksjon enn nødvendig i det foreliggende tilfellet.

Det å bli ilagt en tilleggsavgift med kr 200 000 er en svært tyngende straff for en forholdsvis liten uaktsomhet fra selskapets side. I klagesakene nr 6950 og 6663 ble det fastsatt en tilleggsavgift som utgjorde ca 2 % av etterberegningsbeløpet. Dersom selskapet ikke får medhold i sin prinsipale anførsel vises til klagesak nr 6950 når det bes om at tilleggsavgiften ikke settes til et beløp høyere enn kr 50 000 som er ca 2 % av det etterberegnede beløp i vår sak. Klager vil understreke at de ønsker å følge det til en hver tid gjeldene regelverk, noe som også var bakgrunnen for henvendelsen til skattetaten i 2005, se redegjørelsen om dette ovenfor. Det vises her til redegjørelsen under forrige punkt."

Skattekontorets vurdering av klagen Skattekontoret har vurdert klagers anførsler, men kan ikke se grunnlag for å omgjøre skattekontorets vedtak.

Det følger av merverdiavgiftsloven (mval.) § 21-3 at: "(1) Den som forsettlig eller uaktsomt overtrer denne loven eller forskrifter gitt i medhold av loven, og ved det har eller kunne ha påført staten tap, kan ilegges inntil 100 prosent avgift i tillegg til merverdiavgift fastsatt etter § 18-1 og § 18-3 første og annet ledd. (2) Den som ansvaret etter denne paragraf retter seg mot, svarer også for medhjelperes, ektefelles og barns handlinger.”

Skattekontoret vil først slå fast at de objektive vilkårene for å ilegge tilleggsavgift er oppfylt.

Det er ikke omtvistet at det foreligger en overtredelse av merverdiavgiftsloven da den opprinnelige omsetningsoppgaven for 4. termin som ble sendt inn 10.10.2012 var uriktig. Kontrollen viste at virksomheten i strid med mval. § 3-1 første ledd har unnlatt å oppgi omsetning ved salg av TV-produksjonstjenester mot vederlag til xxxx AS som merverdiavgiftspliktig. Omsetningen, kr 2 322 882, ble feilaktig deklarert som avgiftsfri omsetning. Merverdiavgiften har senere blitt fastsatt med hjemmel i merverdiavgiftsloven § 18-1 første ledd bokstav b.   

Det er videre på det rene at innsendelse av uriktig oppgave "har eller kunne ha påført staten tap" i den størrelsesorden som er lagt til grunn ved etterberegningen. Skattekontoret bemerker at det er tilstrekkelig at overtredelsen objektivt sett har eller kunne ha påført staten et tap, og at overtredelsen anses skjedd når omsetningsoppgaven er registrert i merverdiavgiftssystemet. Skattekontoret finner således at vilkåret var oppfylt per 10.10.2012 da den uriktige omsetningsoppgaven ble levert.

Det springende punkt i saken er om klager har opptrådt uaktsomt, og hvis så er tilfelle graden av uaktsomhet og tilleggsavgiftens størrelse. Skattekontoret har i vedtaket 29. mai 2013 kommet til at virksomheten har handlet uaktsomt ved de nevnte overtredelser. Under henvisning til retningslinjene om ileggelse av tilleggsavgift 10. januar 2012  punkt 4.4 er tilleggsavgift ilagt med bestemt beløp fordi virksomheten til dels har søkt å avklare sin avgiftsrettslige status, og på bakgrunn av tidligere kontroll.

Prinsipalt anføres det fra klagers side at det ikke forelå uaktsomhet fra selskapets side og at vedtaket om ileggelse av tilleggsavgift således må omgjøres. Subsidiært anføres det at tilleggsavgift må reduseres fra kr 200 000 til kr 50 000, tilsvarende ca 2 % av etterberegningsbeløpet. Til støtte for denne anførselen vises det til klagesakene nr 6950 og 6663.

Det synes ikke å være omstridt at en slik overtredelse av merverdiavgiftsloven i utgangspunktet kan ansees å være uaktsom. Det som er omstridt er således betydningen for aktsomhetsvurderingen og utmålingen av tilleggsavgiften at det i 2005 ble avgitt en uttalelse av fylkesskattekontoret i xx, og at det i 2008 ble foretatt en kontroll.

I tilknytning til det subjektive vilkåret om at den avgiftspliktige forsettlig eller uaktsomt har overtrådt merverdiavgiftsloven eller forskrifter gitt i medhold av denne, er det tilstrekkelig at det foreligger simpel uaktsomhet for å ilegge tilleggsavgift. Det er ikke et vilkår for ileggelse av tilleggsavgift at virksomheten har hatt unndragelseshensikt.

Skattekontoret legger til grunn at uaktsomhet vil foreligge dersom virksomheten har handlet i strid med vanlig forsvarlig handlemåte ved sin forståelse og praktisering av regelverket. Aktsomhetsnormen for næringsdrivende er streng. Det kreves at virksomheten kjenner til og innretter seg etter de krav og regler som gjelder på det aktuelle området. Rettsvillfarelse vil helt regulært bli ansett som uaktsomt, og det legges normalt til grunn en tilnærmet objektiv norm ved aktsomhetsvurderingen i disse tilfellene.

Skattekontoret finner ikke at klagers påstander kan føre frem.

I dette tilfellet har virksomheten overtrådt helt sentrale bestemmelser  i merverdiavgiftsregelverket ved å innberette avgiftspliktig omsetning som fritatt omsetning. Regelverket fremstår som klart og gir ikke rom for tolkningstvil. Det er i tillegg snakk om betydelige beløp, noe som i selv tilsier et skjerpet krav til aktsomhet fra virksomhetens side.

Klager mener det faktum at de i 2005 rettet en henvendelse til xx fylkesskattekontor og det svaret de den gang mottok er et moment som tilsier at de ikke har opptrådt uaktsomt. Denne vurderingen kan skattekontoret ikke slutte seg til. Da virksomheten rettet sin henvendelse til fylkesskattekontoret i 2005 listet de opp en generell oversikt over hva de anså som henholdsvis avgiftspliktig omsetning, avgiftsfri omsetning og unntatt omsetning.  "Finansiell støtte/investering fra partnere som er Co-produsenter i en produksjon" ble i oversikten listet opp i kategorien "Avgiftsfri omsetning og inntekter som per definisjon ikke er omsetning". Mens under kategorien "Avgiftspliktig omsetning" ble blant annet "All oppdragsproduksjon for TV/film, der oppdragsgiver ikke er Co-produsent" nevnt. Det ble ikke lagt frem konkrete avtaler knyttet til de ulike virksomhetsområdene som ble listet opp. Skattekontoret besvarte henvendelsen på et generelt grunnlag og uttalte blant annet at:

"[...] det må skilles mellom avgiftsfri omsetning, som er omhandlet i merverdiavgiftsloven §§ 16 og 17, og omsetning som faller utenfor merverdiavgiftsområdet. Avgiftsfri omsetning faller innenfor merverdiavgiftsområdet, slik at fradragsretten for inngående avgift er i behold i motsetning til omsetning utenfor avgiftsområdet."

Utover dette hadde man ikke merknader til den avgiftspliktiges oversikt. Kontrollen viser at den avgiftspliktige ikke har forholdt seg til verken sin egen opprinnelige avgiftsklassifisering knyttet til ulik omsetning eller til fylkesskattekontorets svar, ved at de har innberettet klart avgiftspliktig omsetning som fritatt.  Avtalen som er fremlagt i forbindelse med kontrollen viser klart at det ikke er tale om finansiell støtte eller tilskudd, men avgiftspliktig omsetning i form av en gjensidig bebyrdende avtale om leveranse av TV-produksjonstjenester mot vederlag jf. mval. § 1-3. Det må være klart for den avgiftspliktige at en eventuell avgiftsplikt ikke avhenger av hvorvidt en avtale klassifiseres som en avtale om co-produksjon eller ei.

Når det gjelder kontrollen som ble foretatt i 2008 vil skattekontoret innledningsvis få presisere at det ikke ble foretatt en virksomhetskontroll, men en begrenset oppgavekontroll. Dette ble også presisert i skattekontorets brev til virksomheten 29. oktober 2008 der det avslutningsvis gjøres oppmerksom på at :

"[...] dette har vært en avgrenset kontroll. Dersom senere bokettersyn eller andre kontroller viser noe annet, vil grunnlaget for merverdiavgift kunne bli vurdert på nytt etter reglene i merverdiavgiftsloven.[...]"

Avtalen som lå til grunn for fakturaene fra virksomheten til xxxx AS ble ikke fremlagt i forbindelse med kontrollen i 2008. Det er i dette tilfellet avtalen som er sentral for å avgjøre om tjenestene som leveres er avgiftspliktige etter merverdiavgiftsloven. Skattekontoret mener derfor at det for virksomheten ikke kunne fremstå som klart at den avgiftsmessige behandlingen de på et senere tidspunkt foretok seg var i orden. Det er heller ikke klart om avtalen som ligger til grunn for faktureringen i 2008 og avtalen som ligger til grunn for faktureringen i 4. termin 2012 faktisk er den samme.

Skattekontoret finner etter dette at det er godtgjort med klar sannsynlighetsovervekt at det er utvist uaktsomhet ved forholdet og at vilkårene for ileggelse av tilleggsavgift er oppfylt.

I henhold til Skattedirektoratets reviderte retningslinjer om tilleggsavgift av 10. januar 2012 punkt 4.4 er det imidlertid i de tilfellene hvor  tilleggsavgift beregnet i prosent medfører en uforholdsmessig streng reaksjon adgang til å utmåle tilleggsavgiften med et bestemt beløp. I dette tilfellet finner skattekontoret å utmåle tilleggsavgiften med et bestemt beløp, det er da lagt vekt på at det er foretatt en tidligere kontroll og at virksomheten til dels har forsøkt å avklare sin avgiftsmessige status. Klager har vist til klagesakene nr 6950 og 6663 som argument for at tilleggsavgiften skal settes til ca 2 % av det unndratte beløp. Skattekontoret finner ikke at dette kan føre frem, den førstnevnte klagesak fra 2011 dreier seg om kompliserte vurderinger innenfor området fast eiendom der det kan  forekomme tolkningstvil. Sistnevnte sak er fra 2010 og omhandlet punchefeil på omsetningsoppgaven. Begge de nevnte sakene er avgjort før de nye retningslinjene om ileggelse av tilleggsavgift ble publisert. Skattekontoret finner ikke at utmålingen av tilleggsavgift i disse sakene kan tillegges noen avgjørende betydning i nærværende sak, da det i denne saken dreier seg om feilaktig deklarering av avgiftspliktig omsetning som avgiftsfri, på et helt klart og sentralt område innenfor merverdiavgiftsretten. Det skjønnsmessige beløpet på kr 200 000 antas således å være passende.

Klagers merknader til innstillingen Fra brev 15. november 2013 fra NN Advokater AS gjengis følgende: "Vi viser til utkast til innstilling til Klagenemnda for merverdiavgift oversendt oss 1. november og med frist for uttalelse 15. november 2013.

På bakgrunn av mottatt utkast til innstilling har vi noen korte kommentarer som vil anføre både under den prinsipale og subsidiære anførselen.

Skattekontoret viser til at det dreier seg om helt sentrale bestemmelser i merverdiavgiftsregelverket og at regelverket fremstår som klart og gir ikke rom for tolkningstvil. Det kan ikke være tvilsomt at sentrale bestemmelser i merverdiavgiftsloven kan være gjenstand for vanskelige grensedragninger. I denne saken har selskapet oppfattet avtalen som en co-produksjonsavtale hvor det ikke forelå avgiftspliktige ytelser. Selskapet aksepterer at det var en uriktig vurdering, men det å foreta en uriktig vurdering er ikke i seg selv uaktsomt. Selskapet har søkt veiledning hos avgiftsmyndighetene, men verken i brevet av 2005 eller ved ettersynet i 2008 fant skattekontoret grunn til å gi nærmere veiledning til selskapet utover en generell henvisning til regelverket. Det var særlig grunn til å gi slik veiledning i 2005 da regelverket for filmprodusenter var nytt, og selskapet av den grunn sendte en forespørsel til skattekontoret.

Når det gjelder ettersynet i 2008 var omsetningen til xxxx AS en del av de forhold skattekontoret vurderte. Selskapet hadde derfor grunn til å tro at alt var i orden når skattekontoret hadde avholdt kontroll uten at det ble stilt spørsmål ved denne omsetning. Når det foretas ettersyn, selv om det er begrenset, må de avgiftssubjektene som er gjenstand for ettersyn kunne forvente at skattekontoret foretar en helthetlig vurdering av de forhold som faktisk blir tatt opp i ettersynet. Det kan ikke anses som uaktsomt av selskapet at det hadde tillit til at skattekontoret foretok en slik helhetlig vurdering av de forhold som både var gjenstand for kontroll, og bakgrunnen for ettersynet." Skattekontorets vurdering av klagers merknader til innstillingen Skattekontoret kan ikke se at det har kommet nye argumenter i saken som gir grunnlag for å endre eller frafalle den skjønnsmessige fastsatte tilleggsavgiften.

Vi viser til vår redegjørelse under "Skattekontorets vurdering av klagen", og har intet ytterligere å bemerke.

Skattekontorets innstilling til vedtak

Skattekontoret foreslår at det fattes slikt 

V e d t a k:

Den påklagede ileggelsen av tilleggsavgift stadfestes.

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlem Ongre har avgitt slikt votum: "Jeg er enig med skattekontoret i at vilkåret for ileggelse av tilleggsavgift er tilstede, men følger klagers subsidiære innstilling om at det ilagte beløpet bør settes med til en lavere sats siden  uaktsomheten fra selskapets side  må anses som liten. Jeg stemmer før at tilleggsavgiften i dette konkrete tilfellet setter til 5 % av den etterberegnede avgiften."

Nemndas medlem Kloster har avgitt slikt votum: "Uenig. Jeg er ikke enig i skattekontorets konklusjon om at "det er godtgjort med klar sannsynnlighetsovervekt at det er utvist uaktsomhet ved forholdet og at vilkårene for ileggelse av tilleggsavgift er oppfylt". Henvendelsen fra klager og etatens uttalelser i 2005 og kontrollen i 2008, mener jeg tvert om viser at det ikke kan konkluderes med klar sannsynlighetsovervekt for uaktsomhet. Jeg viser for øvrig til klagers anførsler og kan slutte meg til det som her fremsettes. Vilkårene for ileggelse av tilleggsavgift er etter min mening ikke oppfylt, og jeg voterer for at tilleggsavgiften oppheves."

Nemndas medlemmer Rivedal og Nordkvist sluttet seg til Ongre sitt votum.

Nemndas medlem Stenhamar sluttet seg til Kloster sitt votum.

Det ble etter dette fattet slikt

V e d t a k:

Tilleggsavgiften settes til 5 %.