KMVA 8095

Klagenemnda stadfestet innstillingen.

Saken gjelder:  Tilleggsavgift    Påklaget beløp utgjør kr 25 896

 

Stikkord:  Tilleggsavgift

 

Bransje:  Oppføring av bygninger

 

Mval.:   § 21-3 (1)

 

Skatteetaten.no:  Tilleggsavgift og andre reaksjoner

 

 

           Innstillingsdato: 13. mars 2014

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse i møte 7. april 2014 i sak KMVA 8095 –Klager AS.

Skatt x har avgitt slik I n n s t i l l i n g:   Klager AS, org.nr. xxx xxx xxx, ble frivillig registrert i Merverdiavgiftsregisteret med virkning fra 01.05.2012 for utleie av fast eiendom.

På bakgrunn av avgrenset kontroll av omsetningsoppgaven for året 2012 fattet skattekontoret den 28.10.2013 vedtak om etterberegning av merverdiavgift med kr 129 482 og ileggelse av tilleggsavgift med kr 25 896 (20% av kr 129 482).

Skattekontoret mottok den 20.11.2013 klage fra virksomheten. Klagefristen er overholdt.

Påklaget beløp utgjør: Termin/År Tilleggsavgift 2012 25 896 Sum 25 896

Det er beregnet renter i samsvar med skattebetalingslovens regler. Det vises til vedtaket.

Saken er ikke innbrakt for domstolene, eller sendt påtalemyndigheten.

Skattekontorets innstilling har vært forelagt klagers fullmektig. Det er ikke mottatt merknader til innstillingen.

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen: Dok.nr. Dokument Dato 1 Varsel om oppgavekontroll  13.03.2013 2 Kopi av inngående faktura 25.03.2013 3 Kopi av inngående faktura 25.03.2013 4 Brev om ytterligere opplysninger 18.04.2013 5 Ytterligere opplysninger 08.05.2013 6 Tilsvar 24.05.2013 7 Varsel om fastsettelse 02.10.2013 8 Tilsvar vedr etterberegning av mva 24.10.2013 9 Vedtak 29.10.2013 10 Klage 20.11.2013 11 Oversendelse av innstilling 25.02.2014 A1 Borgarting lagmannsrett dom Utv.2008.964

Klagen gjelder

Ilagt tilleggsavgift med 20%, kr 25 896

Sakens faktum Klager AS ble etablert som en skattefri omdanning av tidligere Klager ANS, tidligere kjent som A ANS. Klager ANS ble slettet i Merverdiavgiftsregisteret  13.07.2012.Klager ble varslet om en rutinemessig oppgavekontroll den 13.03.2013 i forbindelse med innlevert omsetningsoppgave for året 2012 07.03.2013.

I forbindelse med kontrollen oppdaget skattekontoret at flere av de fradragsførte fakturaene var stilet til andre enn klager. Skattekontoret har foretatt en etterberegningen av inngående merverdiavgift grunnet manglende legitimasjon på kr 222 462. I tillegg hadde selskapet innberettet kr 92 980 for mye i utgående avgift da omsetningen hadde skjedd i perioden før klager ble frivillig registrering i Merverdiavgiftsregisteret. I vedtaket av 28.10.2013 etterberegnet skattekontoret en netto merverdiavgift med kr 129 482 (222 462 – 92980). Det ble også ilagt tilleggsavgift med 20%, kr 25 896.

1.1 Skattekontorets vedtak og begrunnelse Det siteres fra skattekontorets vedtak:

" Vedtak om ileggelse av tilleggsavgift Skattekontoret har ilagt tilleggsavgift med 20 %. Tilleggsavgiften utgjør kr 25 896.

Spørsmålet om å ilegge tilleggsavgift og størrelsen på denne skal ut fra foreliggende regler og rettspraksis vurderes ut fra et subjektivt grunnlag.

På bakgrunn av det som er kommet frem under kontrollen finner skattekontoret at det er klar sannsynlighetsovervekt for at virksomheten har innberettet omsetning som ikke hører til virksomheten samt fradragsført inngående merverdiavgift på kostnader som ikke hører til virksomheten i sin avgiftsoppgave og at loven dermed er overtrådt med det resultat at staten er eller kunne bli påført et tap.

Virksomheten har anført at navneendring og etterfølgende omdanning av Klager ANS til Klager AS har medført at virksomheten ikke har hatt helt oversikt over de konsekvenser som dette medfører for merverdiavgiften.

Skattekontoret kan ikke legge til grunn en annen vurdering av tilleggsavgift enn det som vil være naturlig av praksis for slike saker da virksomheten er den nærmeste å bære risiko og ansvar for at slike disposisjoner blir korrekt avgiftsbehandlet.

Det er i tillegg anført at det ikke er rettet et krav om avgiftsfradrag i Klager ANS, og at det her ikke er fare for dobbel fradragsføring. Heller ikke her kan skattekontoret legge vekt på virksomhetens anførsel da virksomheten faktisk har brutt regelverket ved å sende inn omsetningsoppgave som ikke bygger på bilag som kan legitimere avgiftskravet.

Virksomheten har til slutt anført at det ikke er fare for tap da skattekontoret har tilbakeholdt beløp i Klager AS som så skal kunne fradragsføres i Klager ANS.

Skattekontoret bemerker at Klager ANS og Klager AS er to ulike avgiftssubjekter og at avgiften skal være korrekt på hvert subjekts hånd. Skattekontoret bemerker også at ikke all avgift som Klager AS feilaktig har fradragsført i sin omsetningsoppgave kan tas med i omsetningsoppgaven for Klager ANS da ikke alle er stilet til Klager ANS eller selskapets tidligere navn.

Det er tilstrekkelig at det foreligger uaktsomhet for å ilegge tilleggsavgift. Utgangspunktet for vurdering av det konkrete tilfellet er at den avgiftspliktige plikter å sette seg inn i de regler som gjelder ved beregning av avgift for sin egen virksomhet.

Skattekontoret viser til at reglene om avgiftsplikt, hovedregelen for fradragsrett i merverdiavgiftsloven § 8-1 og legitimasjonsregelen i merverdiavgiftsloven § 5-10 er helt sentrale på merverdiavgiftsområdet og må forutsettes kjent av virksomheten. Skattekontoret finner at det er klar sannsynlighetsovervekt for at virksomheten har utvist tilstrekkelig grad av uaktsomhet når inntekter og kostnader som ikke hører til virksomheten er registrert på omsetningsoppgaven samt at fradrag er krevd på grunnlag av bilag som ikke er utstedt til virksomheten.

Vilkårene for ileggelse av tilleggsavgift etter merverdiavgiftsloven anses derfor oppfylt."

1.2 Klagers innsigelser Klager viser til tidligere anførsel om at det ikke er noen fare for tap for staten ettersom netto krav mellom AS og ANS er tilsvarende det krav som er rettet fra ASet. Skattekontoret har i vedtaket bemerket at ikke alle kostnader som er fradragsført i ASet er fradragsberettiget i ANSet ettersom  flere av bilagene verken er stilet til ANSet eller virksomhetens tidligere navn. Klager håper å kunne tolke dette slik at dersom det dokumenteres at alle bilag er fradragsberettiget i ANSet så vil skattekontoret vurdere det slik at det ikke har vært noen reell risiko for at staten skulle vært påført et tap.

Videre viser klager til at selskapet har hatt en restrukturering gjennom året med endring av selskapsform samt oppgjør med arvinger etter dødsfall av tidligere partner som har vært krevende å håndtere.

Klager ønsker å ha et ryddig forhold til skattemyndighetene og håper å ha klarlagt at de ikke bevisst har forsøkt å motta mer i merverdiavgift enn det som reelt er knyttet til virksomheten.

Skattekontorets vurdering av klagen Det er enighet om at de nevnte fakturaene ikke skulle ha vært fradragsført hos klager. Anskaffelsene er foretatt før klager ble registert, og det er ikke anledning til tilbakegående avgiftsoppgjør. Klager er også enig i at omsetning før 01.05.2012 skulle vært innberettet i omsetningsoppgavene for Klager ANS. Klagen omfatter derfor kun ilagt tilleggsavgift.

Spørsmålet om å ilegge tilleggsavgift og størrelsen på denne skal vurderes på grunnlag av den enkelte forsømmelse.

Etter mval. § 21-3 kan avgiftsmyndighetene ilegge tilleggsavgift hvis det foreligger en uaktsom overtredelse av loven eller forskrifter gitt i medhold av denne, og at staten ved det har eller kunne ha blitt påført et tap.

Etter bestemmelsens annet ledd fremgår det at avgiftssubjektet hefter for medhjelpers feil som om de var hans egne.

Det følger av Skattedirektoratets retningslinjer av 10.01.2012, revidert 15.02.2013, at tilleggsavgift kan ilegges der det er klar sannsynlighet for at virksomheten både har overtrådt bestemmelser gitt i loven og/eller dens forskrifter og at overtredelsen er uaktsom.

Det objektive vilkåret for ileggelse av tilleggsavgift er at det har skjedd en overtredelse av lov eller forskrift og at overtredelsen har medført at staten er eller kunne blitt påført tap.

I den foreliggende sak har virksomheten fradragsført inngående merverdiavgift uten tilstrekkelig legitimasjon, og det foreligger dermed ikke rett til fradrag etter mval. § 15-10. Følgelig foreligger det overtredelse av loven. 

Det er videre et krav om at overtredelsen har medført at staten er eller kunne blitt påført et tap. Det er tilstrekkelig at det er sendt inn uriktig omsetningsoppgave. Det avgjørende vil være om virksomhetens handlemåte i seg selv er egnet til å unndra avgift, ikke om virksomheten i dette tilfellet var i en situasjon som gjør slik unndragelse sannsynlig, jf. Borgarting lagmannsretts dom av 31.03.2008.

Klager har både underveis i kontrollen og i klagen påpekt at de er uenige i at staten kunne bli unndratt avgift. De viser til at det netto avgiftsmessig sett ikke er forsøkt å fradragsføre mer enn det virksomhetene har krav på. Klager har også påpekt at forholdet er rettet slik anvist i skattekontorets vedtak, ved at det er sendt inn tilleggsoppgaver for ANSet der fakturaene er fradragsført.

Til dette vil skattekontoret bemerke at medhjelper ved å fradragsføre faktura uten tilstrekkelig legitimasjon har utvist en handling som kan medføre tap eller fare for tap for staten. Faren for tap oppstår i det en uriktig omsetningsoppgave er sendt inn ettersom avgiftsmyndighetene kan komme til å legge denne til grunn. Feilstilet faktura gir ikke grunnlag for fradragsrett da disse også kan legitimere fradragsrett hos et annet avgiftssubjekt. Dette gjelder selv om klager kan sannsynliggjøre at risikoen for dobbel fradragsføring er liten. Kostnadene som skattekontoret har nektet klager å fradragsføre er pådratt før klager ble frivillig registert og i denne perioden var Klager ANS registrert i Merverdiregisteret.  Det foreligger dermed fare for dobbel fradragsføring selv om de nevnte fakturaene rent faktisk kun er fradragsført hos klager  Lovens objektive vilkår for ileggelse av tilleggsavgift er oppfylt.

Skattekontoret finner etter dette at medhjelper ved å fradragsføre bilag uten tilstrekkelig legitimasjon har overtrådt merverdiavgiftslovens bestemmelser med den følge at staten kunne vært påført et tap.

Videre må lovens subjektive vilkår for ileggelse av tilleggsavgift være oppfylt.

Ifølge Skattedirektoratets retningslinjer punkt 2.2.1 er det tilstrekkelig at det foreligger simpel uaktsomhet. Kravene til den som forstår avgiftsoppgjøret er i praksis strenge og det skal ikke mye til før en overtredelse blir ansett som uaktsom. Det stilles altså ikke krav om en bevisst handling, for at tilleggsavgift skal kunne ilegges. Den som forestår avgiftsoppgjøret plikter å sette seg inn i de regler som gjelder for den aktuelle virksomhet. Reglene om fradragsrett og legitimasjon er sentrale i merverdiavgiftsretten og må forutsettes kjent. Det uaktsomme i dette tilfellet er at medhjelper har fradragsført bilag uten tilstrekkelig legitimasjon. At bilag skal fradragsføres i det selskap hvor utgiftene er til bruk, og at det skal være stilet til rette avgiftssubjekt, er regler som må forutsettes kjent av regnskapsfører.

Skattekontoret finner etter dette at medhjelper med klar sannsynlighet har opptrådt uaktsomt. Klager hefter for medhjelpers feil.

Mval. § 21-3 (1) er en "kan" bestemmelse, noe som innebærer at ikke enhver overtredelse av merverdiavgiftsloven skal ilegges tilleggsavgift. Klager har vist til de har vært i en krevende situasjon, med bytte av organisasjonform samt oppgjør med arvinger og at dette har vært krevende for den ansvarlige å håndtere. Skattekontoret kan ikke se at dette utgjør en slik formildende omstendighet som tilsier at tilleggsavgift ikke skulle ilegges. Skattekontoret kan heller ikke se at denne argumentasjonen kan påberopes av en medhjelper.

På ovennevnte bakgrunn finner skattekontoret at klager med klar sannsynlighet har opptrådt uaktsomt.

Den ilagte tilleggsavgift på 20 % er i samsvar med retningslinjer og praksis for lignende tilfeller.

2.5 Skattekontorets innstilling til vedtak Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt

V e d t a k:

Det påklagede vedtak stadfestes.

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlem Frøystad har avgitt slikt votum: "Uenig i tilleggsavgift. Jeg oppfatter skattekontorets vedtak som formalistisk, tatt i betraktning at dette er snakk om navnebytte/videreføring av virksomhet ved skattefri omdanning og dobbel fradragsføring ikke er tema. Her burde det ikke ilegges tilleggsavgift, jfr retningslinjene for tilleggsavgift pkt 3.1.

For øvrig er jeg av den oppfatning at man må se bort fra identifikasjonsregelen i mval § 21-3 annet ledd, fordi bestemmelsen strider mot uskyldspresumpsjonen i EMK art 6 nr 2. Skattedirektoratet er delvis enig i dette synspunktet og har gitt instruks om at det ikke skal foretas identifikasjon etter mval § 21-3 annet ledd i retningslinjer for tilleggsavgift punkt 2.2.4 tredje avsnitt:

"Det skal ikke foretas identifikasjon ved forsettlig eller grov uaktsom opptreden hos medhjelper. Ved valg av sats for tilleggsavgift ved forsett eller grov uaktsomhet (se punkt 4) må vurderingen av skyldgraden knyttes til avgiftssubjektets valg av- og/eller oppfølging av medhjelper, eller avgiftssubjektets kjennskap til overtredelsen av lov eller forskrift."

Jeg kan ikke se det rettskildemessige grunnlaget for å skille mellom simpel og grov uaktsomhet ved unnlatelse av å bruke identifikasjonsregelen. Skattedirektoratet har hverken begrunnet retningslinjens sondring mellom simpel og grov uaktsomhet, eller årsaken til unntaket fra formell lov i form av retningslinje.

Slik instruksen i dag lyder får man den paradoksale situasjonen at de mindre grove og unnskyldelige tilfellene straffes, mens de grovt uaktsomme og forsettlige slipper straff. Dette strider med proporsjonalitetsprinsippet og at straff skal ilegges ut fra subjektive forhold.

Det kan synes som om skattekontoret legger til grunn at 20% tilleggsavgift ikke er en straffesanksjon – muligens på grunn av beviskravets styrke. Rettspraksis gir etter mitt syn ikke grunnlag for å hevde dette – all tilleggsavgift har pønal begrunnelse og er å anse som en straffesanksjon. Spørsmålet om beviskravets styrke ved simpel uaktsomhet er noe kvalitativt annet enn det å ilegge den næringsdrivende straff for andre personers handlinger.

Vedtak: Tilleggsavgiften oppheves."

Nemndas medlemmer Rivedal, Ongre, Hines Grape og Stenhamar sluttet seg til skattekontorets innstilling.

Det ble etter dette fattet slikt

V e d t a k:

Som innstilt.