KMVA 8483

Klagenemnda stadfestet innstillingen.

Saken gjelder: Spørsmål om klagen skal avvises fordi den er innkommet mer enn ett år etter at skattekontorets vedtak ble fattet.

Stikkord:  Avvisning av klage.

Bransje:  68.100 Kjøp og salg av egen fast eiendom

Lov og forskrift: Forvaltningsloven §§ 29 første ledd, 31 tredje ledd, 35 første ledd.  Merverdiavgiftsloven av 1969 § 16 nr. 1 bokstav a.

Skatteetaten.no: Avvisning av klage.

 

                Innstillingsdato: 20. februar 2015

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse i møte 13. april 2015 i sak KMVA 8483 – Klager ENK, xxx xxx xxx.

Skatt x har avgitt slik

I n n s t i l l i n g:

Klager registrerte enkeltpersonforetaket med Klager som innehaver og daglig leder i 1998. Foretaket ble registrert i Merverdiavgiftsregisteret fra 5. termin 2009.

Virksomhetens formål er oppgitt til å være kjøp og salg av aksjer, eiendomsutvikling, eiendomsrådgivning og kjøp og salg av eiendom.

Virksomheten er registrert med næringskode 68.100, kjøp og salg av egen fast eiendom.

Den 2.8.2011 gjennomførte politiet et avhør med klager om innbetalinger fra A AB, kr 2 577 125 til skattyters bankkontonummer 9041.XX. Innbetalingene var gjort på grunnlag av fakturaer fra klager til A AB i årene 2007-2008.

Klager ble i brev av 31.8.2012 varslet om at skattekontoret vurderte å etterberegne merverdiavgift i henhold til fakturabeløpene og samtidig ilegge tilleggsavgift.

Klager ble i varselet bedt om å legge frem samtlige fakturaer utstedt i årene 2007-2010. Tilsvar fra klager er av 12.10.2012, og skattekontoret fattet 20.3.2013 vedtak med følgende slutning:

"4. termin 2007:
Utgående merverdiavgift økes med kr 50 550.
Tilleggsavgift ilegges etter en sats på 60 % av avgiftsøkningen på kr 50 550.

2. termin 2008:
Utgående merverdiavgift økes med kr 219 375
Tilleggsavgift ilegges etter en sats på 60 % av avgiftsøkningen på kr 219 375

3. termin 2008:
Utgående merverdiavgift økes med kr 235 500.
Tilleggsavgift ilegges etter en sats på 60 % av avgiftsøkningen på kr 235 500

6. termin 2008:
Utgående merverdiavgift økes med kr 10 000.
Tilleggsavgift ilegges etter en sats på 60 % av avgiftsøkningen på kr 10 000."

Den 28.5.2014 ble det sendt inn en begjæring om endring av merverdiavgiftsoppgjøret. Begjæringen ble supplert i brev av 4.7.2014.

I brev av 12.11.2014 fant skattekontoret at det ikke var grunnlag for å gjøre om etterberegningsvedtaket. I brev av 26.11.2014 ble skattekontoret anmodet om å foreta en ny vurdering av begjæringen om endring av merverdiavgiftsoppgjøret. Av skattekontorets brev av 4.12.2014 fremgår det at skattekontoret fastholder sin beslutning om ikke å gjøre om etterberegningsvedtaket.

I brev av 16.12.2014 påklages skattekontorets avvisningsbeslutning til Klagenemnda for merverdiavgift.

Skattekontorets utkast til innstilling til Klagenemnda for merverdiavgift ble oversendt klager i brev av 15.1.2015. Merknader til skattekontorets innstilling er mottatt 30.1.2015.

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen:

 

Dok.nr Dokument Dato
1 Varsel om endring 31.08.2012
2 Tilsvar 12.10.2012
3 Vedtak 20.3.2013
4 Begjæring om endring av merverdiavgiftsoppgjør 28.5.2014
5 Begjæring om endring av merverdiavgiftsoppgjør 4.07.2014
6 Skattekontorets avvisning av omgjøringsbegjæringen 12.11.2014
7 Anmodning om fornyet vurdering av begjæringen om endring av merverdiavgiftsoppgjøret 26.11.2014
8 Skattekontorets avvisning av omgjøringsbegjæringen 4.12.2014
9 Klage til Klagenemnda for merverdiavgift 16.12.2014
10 Utkast til innstilling oversendt klager 15.1.2015
11 Merknader til skattekontorets utkast til innstilling 30.1.2015

Klagen gjelder skattekontorets avvisning av klagen/begjæringen om endring av merverdiavgiftsoppgjøret.

1 Spørsmål om klagen/begjæringen om endring av merverdiavgiftsoppgjøret skal  tas opp til realitetsvurdering

1.1 Sakens faktum

Av skattekontorets brev av 12.11.2014 fremgår det at skattekontoret ikke fant grunnlag for å behandle saken som en klagesak, og man fant ikke at det forelå grunnlag for å foreta omgjøring av etterberegningsvedtaket.

1.2  Skattekontorets vedtak og begrunnelse

Fra skattekontorets brev av 12.11.2014 hitsettes:

"Skattekontoret fattet 20. mars 2013 vedtak om, blant annet, etterberegning av merverdiavgift for Klager. Vedtaket baserer seg på fakturaer som Klager har utstedt, med merverdiavgift, men ikke innberettet til avgiftsmyndighetene. Som det er opplyst i vedtaket er klagefristen for enkeltvedtak tre uker. Det kom imidlertid ikke inn noen klage innen denne fristen. Det kom heller ikke innen noen klage innen ett år etter vedtaket. Det er derfor ingen grunn til å vurdere om det foreligger omstendigheter som nevnt i forvaltningsloven § 31 første ledd. Det er heller ingen grunn til å vurdere om det som har kommet inn etter dette kan anses som en klage. Klagefristen er oversittet og saken kan uansett ikke behandles som klagesak. Se forvaltningsloven § 33 andre ledd tredje punktum.

Skattekontorets vedtak er fattet på bakgrunn av de opplysningene som var tilgjengelige på vedtakstidspunktet. Hvilke opplysninger dette er, fremgår av vedtaket. Til tross for at skattekontoret har bedt om det etter Klagers brev av 28. mai i år, er det heller ikke i ettertid sendt inn dokumentasjon som viser at den aktuelle omsetningen skulle vært fakturert uten avgift. Det er heller ikke fremkommet andre dokumenterte opplysninger som viser at vedtaket er feil. Både riktig og feilaktig oppkrevet avgift skal innbetales, sistnevnte med hjemmel i merverdiavgiftsloven § 11-4 første ledd. Bestemmelsen er videreført fra tidligere merverdiavgiftslov. Etter mval. § 15-10 annet ledd skal dessuten avgiftssubjekters omsetning anses som avgiftspliktig hvis det ikke i tilstrekkelig grad kan godtgjøres at det ikke skal beregnes merverdiavgift ved omsetningen. Vi kan ikke se at det er godtgjort. Også denne bestemmelsen er videreført fra den tidligere merverdiavgiftsloven.

Skattekontoret kan etter dette ikke se noe grunnlag for å gjøre om etterberegningsvedtaket. En beslutning om å ikke gjøre om forvaltningsvedtak er ikke et enkeltvedtak, og beslutningen kan ikke påklages.

Etter skattekontorets beslutning er det ikke behov for å ta stilling til om det foreligger særlige forhold som tilsier at kravet i mval. § 18-3 annet ledd annet punktum om at retting ikke skal gjelde, eller om bestemmelsen gjelder for merverdiavgift hjemmehørende i 2007 og 2008.

Til kommentaren om tilleggsavgift i ditt brev av 4. juli bemerker vi at det i vedtaket er vist til merverdiavgiftsloven § 18-1 som hjemmel for etterberegningen. Etter mval. § 21-3 er det hjemmel for tilleggsavgift når det er etter beregnet med hjemmel i mval. § 18-1. Mval. § 18-1 er en videreføring av § 55 i den tidligere merverdiavgiftsloven. Også ved etterberegning etter denne bestemmelsen kunne det ilegges tilleggsavgift. I den tidligere loven var tilleggsavgift hjemlet i § 73." Fra skattekontorets vedtak av 20.3.2013 hitsettes: "Hovedregelen i merverdiavgiftsloven § 3-1 er at det skal svares merverdiavgift av varer og tjenester, men omsetning og utleie av fast eiendom er unntatt fra merverdiavgiftsloven.

Enkeltpersonforetaket til skattyter er registrert med formål kjøp og salg av egen eiendom. Arbeidet som skattyter har utført for A AB er å skaffe investorer og nye kunder til A AB. Om dette gjelder salg av ferdig oppførte hus på tomt som klassifiseres som salg av fast eiendom, eller om det gjelder salg av elementer for bygging som klassifiseres som salg av varer, er ikke kjent. Vanlig er at husfabrikanter selger byggesett eller elementer til bygg. Når skattyter da også har fakturert sine tjenester med merverdiavgift, legger skattekontoret til grunn at han har drevet salgsarbeid knyttet til varer som etter sin art er avgiftspliktige. Dette innebærer at de tjenester som skattyter har levert overfor A AB blir å anse som avgiftspliktige tjenester.

Hvorvidt tjenestene er merverdiavgiftspliktige eller ikke vil uansett ikke ha noen betydning da han har fakturert tjenestene med merverdiavgift. I henhold til merverdiavgiftsloven § 18-2 skal merverdiavgift som er innkrevd, uansett innbetales til avgiftsmyndighetene, jf. nærmere om formelle regler under avsnittet under punkt 4.1."

1.3  Klagers innsigelser

I brev av 16.12.2014 anføres det at skattekontoret i etterberegningsvedtaket ikke synes å ta stilling til om tjenestene var omfattet av avgiftsfritaket for salg til utenlandsk oppdragsgiver, i det kontoret la til grunn at salget uansett var avgiftspliktig i og med at beløpet var oppgitt med avgift i salgsdokumentasjonen (mval. § 11-4).

Det anføres at de aktuelle tjenestene var omfattet av avgiftsfritaket for salg til utenlandsk oppdragsgiver, og at eneste lovlig hjemmel for økningen dermed var mval. § 18-2, jf. mval. § 11-4. Det er i denne sammenheng vis til gamle mval. § 16, nr. 1 bokstav a med tilhørende forskrifter som foreskrev fritak for å betale avgift blant annet ved tjenester som kan fjernleveres når mottaker av tjenesten er næringsdrivende hjemmehørende i utlandet.

Det argumenteres for at mottaker av tjenestene, A AB, var hjemmehørende i Sverige, og at utførelsen av tjenestene ikke kan knyttes til et bestemt fysisk sted. Det anføres at dette faktum er tilstrekkelig til at tjenesten skal anses som fjernleverbar og dermed er omfattet av avgiftsfritaket. I klagers brev av 4.7.2014 er de utførte tjenestene mv. nærmere beskrevet slik: "Selskapets virksomhet var produksjon og salg av bygge-moduler, og salgsmarkedet var både Sverige og Norge.

Klagers bistand bestod i det alt vesentlige i å knytte kontakt med mulige norske investorer, med tanke på at disse skulle skyte kapital inn i A AS. Han formidlet kontakt med bl.a. B AS v/C, D AS v/E og F og G AS v/H.

Så langt Klager kjenner til var selskapets driftsmessige tilknytning til Norge begrenset til salgsbistand fra I, som hadde kontor i J.

Klager kjenner ikke til at selskapet hadde noen øvrig tilknytning til Norge, slik som registrering av filial eller noen aktivitet som kunne innebære at selskapet drev noen virksomhet her.

Klager har forklart at han fakturerte med mva fordi han ikke var klar over fritaksbestemmelsen i den daværende mval. § 16."

Det vises til at klager kan kreve at betaling av avgiften kan unnlates hvis feilen rettes overfor kjøperen, jf. mval. § 11-4 (3), jf. § 18-3 (2). I den foreliggende saken er retting umulig på grunn av konkurs hos kjøper, og det anmodes om at unntaksbestemmelsen i mval. § 18-3 (2) siste setning benyttes, hvor det fremgår at betalingskravet kan bortfalle selv om feilen ikke blir rettet.

Det anføres at skattekontorets beslutning av 12.11.2014 er fattet på det uriktige grunnlaget at begjæringen er antatt å gjelde etterberegningsvedtaket. Skattekontoret har i følge klager ikke behandlet det saksforholdet som begjæringen gjaldt, nemlig at skattekontoret skulle frafalle det betalingskravet som er hjemlet i mval. § 11-4, jf. § 18-2, som fastsetter betalingsplikt der tjenesten uriktig er fakturert med merverdiavgift.

Når det gjelder den delen av begjæringen som gjelder tilleggsskatten, så understrekes det at den retter seg mot etterberegningsvedtaket av 20.3.2013, og begjæringen er således for denne delen, en begjæring om å endre det nevnte vedtaket. Det bes likevel om at saken tas opp til realitetsbehandling, og det vises spesielt til at saken gjelder en straffereaksjon som er ilagt uten lovhjemmel.

I klagers merknader til skattekontorets innstilling til Klagenemnda av 30.1.2015, fastholdes det  at merverdiavgiftsloven § 18-1 ikke kan være hjemmelsgrunnlag i den foreliggende saken. Det anføres at det i vedtaket ikke er foretatt noen drøftelse av om avgiftsfritaket i daværende § 16 nr. 1 bokstav a) i merverdiavgiftsloven kommer til anvendelse.

1.4 Skattekontorets vurdering av klagen

Skattekontoret har kommet til at klagen må avvises og at det ikke er grunnlag for å omgjøre skattekontorets vedtak.

Klager anfører at begjæringen vedrørende det materielle avgiftskravet gjelder frafallelse av betalingskravet hjemlet i mval. § 11-4, jf. § 18-2, og det forutsettes således at hjemmelen for skattekontorets etterberegning har vært mval. § 18-2 og ikke mval. § 18-1. Av skattekontorets vedtak av 20.3.2013 fremgår det imidlertid at det er mval. § 18-1 som er brukt som hjemmel for etterberegningen. For å underbygge dette hitsettes følgende fra vedtaket:

"Når skattyter da også har fakturert sine tjenester med merverdiavgift, legger skattekontoret til grunn at han har drevet salgsarbeid knyttet til varer som etter sin art er avgiftspliktige. Dette innebærer at de tjenester som skattyter har levert overfor A AB blir å anse som avgiftspliktige tjenester."

Det vises for øvrig til punkt 4.2.4 i skattekontorets vedtak vedrørende tilleggsavgift hvor det uttrykkelig fremgår at det er vist til mval. § 18-1 som hjemmelsgrunnlag for det materielle kravet. Det eksisterer således ikke noe betalingskrav fastsatt i medhold av mval. § 18-2 som kan frafalles i den foreliggende saken.

Begjæringen fra klager innebærer i realiteten en klage på skattekontorets bruk av mval. § 18-1 som hjemmel for etterberegningen. Når det gjelder den ilagte tilleggsavgiften, så er dette uttrykkelig presisert, da det ikke vil være hjemmel for ileggelse av tilleggsavgift ved etterberegninger gjort med hjemmel i mval. § 18-2.

Skattekontorets vedtak er av 20.3.2013, og klagen er av 28.5.2014. Klagen er således fremsatt mer enn ett år etter at vedtak ble truffet, og i forvaltningsloven § 31 tredje ledd heter det følgende:

"Klagen kan ikke tas under behandling som klagesak dersom det er gått mer enn ett år siden vedtaket ble truffet."

På denne bakgrunn har skattekontoret kommet til at saken ikke kan tas under behandling som klagesak.

Skattekontoret har videre kommet til at det ikke er grunnlag for å omgjøre vedtaket av eget tiltak i medhold av forvaltningsloven § 35 første ledd. Det bemerkes i denne sammenheng følgende:

• I henhold til mval. § 15-10 annet ledd skal avgiftssubjekters omsetning anses som avgiftspliktig hvis det ikke i tilstrekkelig grad godtgjøres at det ikke skal beregnes merverdiavgift ved omsetningen.
• Klager har selv angitt utgående merverdiavgift på fakturaene.
• Til tross for at skattekontoret har bedt om det, er det ikke i ettertid sendt inn dokumentasjon som viser at den aktuelle omsetningen skulle vært fakturert uten avgift.
• Fakturateksten på de fremlagte fakturaene indikerer at det aktuelle arbeidet relaterer seg til konkrete byggeprosjekter hvor det skal beregnes utgående merverdiavgift. Det vises til klagers tilsvar av 12.10.2012 hvor fakturaene følger vedlagt. (Dok. nr. 2 til innstillingen.) På flere av fakturaene fremgår følgende tekst:

"Samlet kompensasjon 1. byggetrinn".

På en av fakturaene heter det:

"VEDR. PROSJEKT K AS (..) Samlet kompensasjon 1. byggetrinn.".

På en annen av fakturaene heter det:

"Kompensasjon i h.t. avtale for arbeid med "prototyp" til Undervisningsbygg."

Beskrivelsen av de leverte tjenestene på fakturaene synes således vanskelig å forene med beskrivelsen av de leverte i tjenestene i klagen av 4.7.2014 hvor det heter: "Klagers bistand bestod i det alt vesentlige i å knytte kontakt med mulige norske investorer, med tanke på at disse skulle skyte kapital inn i A AS. Han formidlet kontakt med bl.a. B AS v/C, D AS v/E og F og G AS v/H."

Ved vurdereringen av hvilke tjenester som faktisk ble levert, så finner skattekontoret at det må legges vesentlig vekt på fakturatekstingen. I merknadene til skattekontorets utkast til innstilling til Klagenemnda, fastholdes det at tjenestene gjaldt omsetning av tjenester til utlandet, uten at dette er begrunnet nærmere. Skattekontoret bemerker at utkastet til innstilling ga klager all grunn til å dokumentere sin påstand nærmere.

Det er oppgitt at A AB sin virksomhet var produksjon og salg av byggemoduler, og salgsmarkedet var både Sverige og Norge.

Skattekontorets innstilling til vedtak

Skattekontoret foreslår etter dette at det gjøres slikt

V e d t a k:

Klagen avvises.

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlem Frøystad har avgitt slikt votum: "Forvaltningsloven § 31 (3) gir klar anvisning på at klage kan ikke tas under behandling som klagesak dersom det er gått mer enn ett år siden vedtaket ble truffet

Etter at ettårsfristen er oversittet kan endring kun skje dersom Skatteetaten selv tar initiativ til endring. Skattekontoret har besluttet å ikke gjøre noen ting med saken - dette er ikke et enkeltvedtak og kan følgelig ikke påklages. Dette har Skattekontoret tydelig meddelt i brev av 12. november 2014, hvor det skrives:

"Skattekontoret kan etter dette ikke se noe grunnlag for å gjøre om etterberegningsvedtaket. En beslutning om å ikke gjøre om et forvaltningsvedtak er ikke et enkeltvedtak, og beslutningen kan ikke påklages."

Saken skulle etter mitt syn ikke vært sendt klageinstans, og jeg bemerker også at Klagenemnda for merverdiavgift uansett ikke er gitt kompetanse til å behandle slike spørsmål, jfr mval §§ 19-1 og 19-2. Disse bestemmelsene definerer klagenemnda som klageinstans for visse vedtak fattet i medhold av merverdiavgiftslovens §§ 18-1, 18-3, 18-4 første og annet ledd, § 21-2 og § 21-3, samt visse vedtak fattet i medhold av forvaltningsloven § 36." 

Nemndas medlem Hines Grape sluttet seg til Frøystad sitt votum.

Nemndas medlemmer Rivedal Ongre og Stenhamar sluttet seg til skattekontorets innstilling.

Det ble etter dette fattet slikt

V e d t a k:

Som innstilt.