Lovhenvisninger:.Skattelovens § 14-90

Saksforholdet

Skatt x har i sin redegjørelse for saken iht. skatteforvaltningslovens § 13-6 fjerde ledd opplyst følgende om saksforholdet (illustrasjonene i det følgende er lagt inn av sekretariatet):

"A [A AS] var opprinnelig eid av B [B AS].

C [C AS] ervervet 70 % av aksjene i A i januar 2008 og B beholdt resterende 30 % av aksjene i selskapet. Formålet med aksjesalget var at B og C skulle benytte sine respektive kompetanseområder til å utvikle A´s eiendomsportefølje, som besto av seks eiendomsselskaper. (Ilustrasjon)

B 30 %

C 70 %

C ervervet 70 % av aksjene A i januar 08.

I 2010 ble partene enige om å avslutte samarbeidet, og et advokatfirma skisserte to ulike modeller; direkte salg av datterselskapene til C og B eller utfisjonering av datterselskapene. Det første alternativet ble valgt. Etter salg av fire selskaper, hadde A to selskaper igjen. Ett av disse var tomt, mens det andre (D AS) eide et byggeprosjekt som fortsatt var under utvikling. I tillegg hadde selskapet et framførbart underskudd på kr [...] pr. [...] desember 2010. (Illustrasjon)

Direkte salg av 4 selskaper

- B kjøpte 3
- C kjøpte 1

A avslutte samarbeidet

Det tomme selskapet ble solgt til en ekstern kjøper [...]. desember 2010. A ble deretter fisjonert ved at 70 % av verdiene ble utfisjonert til det nystiftede selskapet E. Fisjonen ble vedtatt [...]. mai 2011. Som vederlag fikk C samtlige aksjer i det nystiftede selskapet, mens B ble sittende som 100 % eier av A. (Illustrasjon)

B 30 %

C 70 %

E 70 % utfisjoneres til nystiftet E vedtatt [...]. mai 2011.
Underskuddet på kr MNOK [...] fordeles 70/30.

[Etter fisjonen ble de opprinnelige eierne eiere av hvert sitt heleide selskap.] (Illustrasjon)

Eierskapet i D AS ble fordelt 70/30. Aksjene i dette selskapet ble solgt til en ekstern part etter fisjonen, den [...] november 2011.

Fusjonsplan for A og B ble vedtatt av styrene i de respektive selskapene [...] september 2011.

Ved ordinær likning for inntektsåret 2011 ble selskapet liknet i samsvar med levert selvangivelse som viste en alminnelig inntekt på kr 0 etter anvendelse av framførbart underskudd på kr [...]. Rest underskudd til framføring utgjorde kr [...].

B hadde positiv alminnelig inntekt i alle inntektsår fra 2004 til 2010. Skattepliktig inntekt for disse årene varierte mellom kr [...] millioner og kr [...] millioner.

Skattekontorets brev av 10. desember 2013:

Skattekontoret tilskrev B 10. desember 2013 og viste til at selskapet hadde fusjonert med A i 2011. Det ble også vist til at forut for fusjonen, så hadde A blitt fisjonert slik at 70 % av selskapets eiendeler og forpliktelser var overført til det nystiftede selskapet E.

Det ble vist til at B ved fisjon av A, med etterfølgende fusjon mellom B og det overdragende selskapet, ble tilført kr [...] i framførbart underskudd. I den forbindelse ba skattekontoret om at det ble redegjort for motivet bak fisjonen og virksomheten i det fisjonerte selskapet de siste inntektsår.

Videre ble selskapet bedt om å sende inn oversikt over eiendeler og gjeld, samt verdien på eiendelene på tidspunktet for fisjonen, og styreprotokoller for 2010/2011 for det fisjonerte selskapet. Skattekontoret viste videre til reglene om bortfall av generelle skatteposisjoner, jf. sktl. § 14-90. Det framgår av denne bestemmelsen at dersom det skjer eiermessige endringer i et selskap med skatteposisjoner uten tilknytning til eiendel, så kan skatteposisjonen avskjæres/inntektsføres. Det framførbare underskuddet i A på fisjonstidspunktet var en slik skatteposisjon som kunne bli avskjært fra videre framføring. Dersom det var foretatt noen vurderinger av spørsmålet, ba skattekontoret om at kopi av relevante dokumenter ble innsendt.

Skattyters tilsvar av 27. januar 2014

Advokatfirmaet F. AS v/G besvarte henvendelsen på vegne av selskapet og redegjorde for valget av modell for å avslutte samarbeidet med C. Det opplyses at F. også bistår den andre aksjonæren i det fisjonerte selskapet, C.

B opplyser at selskapet tiltrer C's argumentasjon om at fisjonen utelukkende var basert på at aksjonærfellesskapet i A mellom B og C skulle avsluttes. Fisjonen var siste trinn i det pågående avviklingsarbeidet av A. Dette framkommer klart at den foreliggende dokumentasjon som følger vedlagt. Fisjonen var følgelig siste ledd i en forretningsmessig begrunnet omorganisering av eierforholdene. At partene i fisjonen ønsket å skille sine eierinteresser i adskilte selskaper er ett av de vanligste forretningsmessige motiver for fisjoner. Skattelovgivningen legger derfor til rette for skattefrie fisjoner. Skattemessige motiver har ikke vært bakgrunnen for fisjonen, og har heller ikke vært vurdert av B eller selskapets rådgivere. Det forhold at partene ved fisjonen kunne nyttiggjøre seg A's framførbare underskudd har kun vært en avledet konsekvens av fisjonen. Fisjonen har hatt betydelige merverdier utover det framførbare underskuddet.

Skattyter opplyser om at bakgrunnen for at samarbeidet skulle avsluttes var at C's morselskap H hadde besluttet at samtlige prosjekter hvor selskapet ikke var 100 % eier skulle avvikles fordi man ønsket full kontroll på de prosjekter selskapet var involvert i. B hadde ingen innsigelser til C's ønske om å avslutte aksjonærsamarbeidet.

Når det gjelder hvordan avviklingen av samarbeidet skulle gjennomføres, så ble Advokatfirmaet F. AS bedt om å utarbeide en redegjørelse og skissere mulige alternativer.

Grunnlaget for valget av modell ble skissert i et notat av 23. august 2010. I notatet ble det vist til to alternative måter å gjennomføre salg av datterselskapene i A.; direktesalg av datterselskapene til hhv. C og B eller utfisjonering av datterselskapene til B og C. Avslutningsvis i notatet ble det også påpekt at selv etter både salg og utfisjonering av datterselskapene ville partene fortsatt ha et fellesskap i det gjenværende A.

Direkte salg av datterselskapene ble valgt fordi man ønsket en rask og enkel prosess.

Advokatfirmaet utarbeidet deretter ytterligere et notat av 14. oktober 2010 hvor det da ble anbefalt at aksjesalg av de aktuelle selskaper skulle gjennomføres som planlagt, men at A ble fisjonert ihht. eierbrøk med virkning fra [...] januar 2011. Aksjene i D AS ville etter fisjonen være eid i forholdet 30/70 mellom A og det overtagende selskap i fisjonen, selskapets prosjekt skulle sluttføres og aksjer eller innmat selges ved fullføring. Det ble anbefalt at transaksjonen ikke skulle skje før fisjonen var endelig gjennomført.

Fire av datterselskapene ble deretter solgt til partene [...] november 2010 og ett ble solgt til en ekstern part (tomt selskap) [...] desember 2010 slik F AS skisserte i sitt notat. Det siste datterselskapet, D AS, lå igjen i selskapet før fisjonen som anbefalt. Selskapet opplyser at grunnen til dette var at eiendomsprosjektet for D AS fortsatt var under utvikling og at de ønsket et eksternt salg på et senere tidspunkt når selskapets verdier ville være bedre synliggjort.

Siden formålet med nedsalgene var å avslutte partenes samarbeid gjennom A, ble det besluttet at A skulle fisjonere sine gjenværende verdier i forhold til partenes eierskap. Dette ble av selskapene ansett som det eneste naturlige og åpenbare alternativet for hurtigst mulig å få avsluttet aksjonærsamarbeidet. Det framgår også av styreprotokoll av [...] november 2010 at en fisjon av A vurderes.

Fisjonen ble vedtatt av styret og ekstraordinær generalforsamling i A [...] mai 2011. Fisjonen ble gjennomført ved at A´s samtlige aktiva og passiva ble fordelt iht. opprinnelig eierbrøk 30/70. Det framkommer klart av fisjonsplanens pkt. 2 og 3 hvilke rettigheter og forpliktelser som ble overført. I nevnte punkter framkommer blant annet at utsatt skattefordel og D AS skulle fordeles 70/30, men også fordringer, investeringer i aksjer og en betydelig bankbeholdning var gjenstand for fordeling. E mottok f.eks. NOK [...] i kontanter ved fisjonen (70 %), mens B beholdt 30 % av kontantbeholdningen som følge av at B overtok 100 % av aksjene i A. I tillegg ble gjeldspostene fordelt. A har således ikke vært noe tomt selskap med et framførbart underskudd som eneste aktivum. Balansen i seg selv viser at fisjonens formål har vært en avvikling av partenes samlede aksjonærfellesskap.

A's utsatte skattefordel var følgelig også en del av de balanseposter som ble fordelt iht. eierbrøk. Også den utsatte skattefordelen ble fordelt i forholdet 30/70. Fordelingen av samtlige balanseposter i A var i samsvar med fordelingen av nettoverdiene i henhold til eierinteressene, og i henhold til sktl. § 11-8 (3) 2. pkt. Det skjedde med andre ord ingen transaksjon eller forskyvning av skatteposisjonen mellom partene, verken helt eller delvis. Alene av denne grunn kan det vanskelig påvises at fisjonen var skattemessig motivert av mulighetene for å utnytte det framførbare underskuddet.

Etter fisjonen gjennomførte både C og B en intern opprydningsprosess. E ble fusjonert inn i C og A ble fusjonert inn i B. Begge fusjoner ble gjennomført i 2011. Partenes etterfølgende opptreden viser også dermed at partene hadde som intensjon å avvikle aksjonærsamarbeidet og rydde opp i sine respektive selskapsstrukturer.

D AS ble etter endt utvikling solgt i november 2011 til en ekstern part i tråd med partenes intensjon.

Skattyter oppsummerer i brevet sitt at det må være utvilsomt at formålet med fisjonen var å avslutte aksjonærfellesskapet i A. På tidspunktet for fisjonen hadde samtlige datterselskaper, med unntak av D AS som tidligst ville bli solgt i august 2011, blitt overdratt enten til B eller C. Partene ønsket derfor ikke å avvente siste steg i avviklingsarbeidet til tidligst august 2011.

Videre skriver skattyter at for at sktl. § 14-90 skal komme til anvendelse, må utnyttelse av skatteposisjonen være det overveiende motiv for transaksjonen. Skattyter bemerker at framlagt dokumentasjon med klarhet viser at avvikling av aksjonærsamarbeidet var den forretningsmessige begrunnelsen for fisjonen. Det framførbare underskuddet ble fordelt mellom partene og var ikke noe motiv av betydning ved fisjonen.

Skattyter konkluderer dermed med at det ikke er grunnlag for å fravike selskapets likning for 2011 ved at det framførbare underskuddet ervervet fra A avskjæres fra videre framføring.

Skattekontorets vedtak av 12. januar 2015

I vedtaket la skattekontoret til grunn at det er sannsynlig at tilrettelegging for utnyttelse av skatteposisjonen var det overveiende motiv for fisjonen av A.

Skattekontoret avskjærte derfor med hjemmel i sktl. § 14-90 det framførbare underskuddet på kr [...] som skattyter ble tilført fra A.

Det ble samtidig vist til at endringen for 2011 også fikk konsekvenser for inntektsårene 2012 og 2013, da skattyter også for disse årene hadde anvendt deler av det framførbare underskuddet. Etter skattekontorets vedtak ble alminnelig inntekt for de enkelte år fastsatt til:

2011:    kr [...]

2012:    kr [...]

2013:    kr [...]

Skattyter leverte klage på skattekontorets vedtak i brev 25. februar 2015.

Aksjonæravtale

Da B i 2008 kjøpte 70 % av A fra B ble det samtidig inngått en aksjonæravtale mellom C og B. Avtalen er datert [...] januar 2008.

Fra avtalen gjengis:

            "1. BAKGRUNN

[...] og aksjonærene i B ønsker sammen å etablere et felles eiendomsutviklingsmiljø.

Miljøet vil bli organisert i et eiendomsselskap – Selskapet – og i et managementselskap, I AS (u.s.) ("Managementselskapet"), hvor organisasjonen sitter i "Managementselskapet" og alle eiendomsinteressene sitter i Selskapet. "Managementselskapet" besørger all aktivitet i Selskapet gjennom en managementavtale ("Managementavtalen").

Idéen med samarbeidet er å kombinere organisasjon og kompetanse fra B med kapital fra J, for å kunne skape større verdier for aksjonærene i Selskapet.

Aktiviteten skal være begrenset til [sted] og primært konsentrere seg om kontor-, butikk- og lagereiendom med kontraktsfestet kontantstrøm på kjøpstidspunktet. Alle typer eiendomsinvesteringer skal dog kunne inngå, herunder også utviklingsprosjekter."

9.UTLØSNING

Ved opphør av Managementavtalen har J rett og plikt til å innløse B´s og øvrige aksjonærers aksjer i Selskapet til markedsverdi etter samme beregning og prosedyre som for emisjoner, jf. punkt 5, 1. ledd. Dersom J ikke har ledig kapital, skal utløsningen finansieres ved salg av eiendommer og nedsetting av aksjekapitalen i Selskapet.

Dersom Managementavtalen opphører som følge av vesentlig mislighold fra I, har J bare en rett, ikke en plikt, til slik innløsning."

Aksjonærer i I AS var B som eide 65 % og K AS med 35 %. I ekstraordinær generalforsamling [...] mars 2011 i I AS, org. nr. [... ... ...], ble selskapet vedtatt avviklet.

I ny ekstraordinær generalforsamling [...]. september 2011 ble avviklingsregnskapet vedtatt og resterende gjeld og omløpsmidler ble fordelt mellom aksjonærene.

I AS hadde pr. 31. desember 2010 et framførbart underskudd på kr [...].

Innstilling til vedtak

I brev av 9. mai 2016 til skattyters advokat sendte skattekontoret utkast til innstilling til vedtak til skatteklagenemnda.

Skattyter ga tilsvar til innstillingen i brev av 20. juni 2016.»

Den 24. mai 2018 sendte sekretariatet sitt utkast til innstilling på innsyn hos den skattepliktige. Den samme dagen mottok sekretariatet beskjed om at den skattepliktige ikke hadde noe å tilføye.

 

Skattepliktiges anførsler

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik:

"Skattyter anfører at fisjonen var en direkte konsekvens av aksjonærenes ønske om å avvikle aksjonærsamarbeidet i A. Det vises til tidligere redegjørelser for bakgrunnen for fisjonen.

Skattyter anfører videre at saken skiller seg fra den typiske gjennomskjæringssak hvor skattyter har ervervet et selskap med en skatteposisjon, hovedsakelig for å utnytte skatteposisjonen. I denne saken har B gjennom betydelige investeringer i A over flere år bidratt til det opparbeidede underskudd. Fisjonen medfører derfor bare at B får videreført sin andel av det underskuddet de selv har bekostet.

B fastholder sin tidligere argumentasjon og bestrider at det var utnyttelsen av det framførbare underskuddet som var det overveiende motiv bak fisjonen og presiserer videre:

Fisjon av A var en ønskelig framgangsmåte framfor likvidasjon av selskapet da en fisjon er en enklere og mer forutberegnelig prosess.

B eide kun 30 % av aksjene og hadde således ingen påvirkningsmuligheter ved valg av modell.

B beholdt det overdragende selskap med de verdier som var igjen etter fisjonen. I den forbindelse påpeker skattyter at A pr. 31. desember 2007 hadde et framførbart underskudd på kr [...], og dette underskuddet kan uansett ikke avskjæres da det ble opparbeidet på et tidspunkt B var 100 % eier av selskapet.

C betalte ikke for det eksisterende framførbare underskuddet i A da C i 2008 ervervet 70 % av aksjene i selskapet.

Skattyter anfører fire alternativer for å få sluttført partenes felles beslutning om avvikling av aksjonærfellesskapet i A:

1. Salg av aksjene i A:

Ikke aktuelt da verdiene i D AS ikke var optimalisert og partenes motiv var en rask avvikling. Partene ønsket å utsette salget av selskapet til leiekontraktene for eiendommene var på plass, noe som klart gir en høyere salgssum. Dersom et slikt salg hadde funnet sted kunne man trolig ha fått godtgjort det framførbare underskuddet helt eller delvis gjennom beregningen av salgssummen av aksjene.

2. Salg av D AS eller salg av underliggende eiendom direkte:

Ikke aktuelt siden verdien i selskapet ikke var optimalisert og heller ikke medførte at aksjonærfellesskapet ble avsluttet.

3. Likvidering av A:

Notatet som ble utarbeidet av F advokatfirma AS den [...] august 2010 var en sammenlikning av fisjonsalternativet med et direktesalg av A´s datterselskaper. I denne henseende er det korrekt at en fisjonsprosess er mer omstendelig og tidkrevende enn et direkte salg. På den bakgrunn ble direktesalg anbefalt, basert på at partene ønsket en raskest mulig avslutning av aksjonærsamarbeidet. Notatet sammenligner ikke en fisjonsprosess med en likvidasjonsprosess. En likvidasjonsprosess ville være mer omstendelig etter aksjelovens kap. 16.

Det er derfor feil når skattekontoret konkluderer med at likvidasjon ville ha vært både enklere og rimeligere og den eneste modell/mest naturlige valg for å gjennomføre avviklingsprosessen. Det er også feil, og en uriktig vurdering av skattekontoret, at valg av en annen modell er illojal skattetilpasning.

4. Fisjon av A:

Det valgte alternativ.

Skattyter påpeker at av både praktiske, økonomiske, ansvarsbetingede og tidsbesparende hensyn vil en fisjon i de aller fleste tilfeller være å foretrekke framfor en likvidasjon. Direkte salg av A´s datterselskaper og fisjon av A var begge transaksjoner som ble gjennomført for å nå partenes felles mål om avvikling av aksjonærsamarbeidet i A, en forretningsmessig begrunnelse.

Det forhold at C og B etter fisjonen velger å rydde opp i selskapsstrukturen ved sine respektive fusjoner, har ingen relevans for den skattemessige vurderingen. Skattekontoret har heller ikke vurdert C´s investering og avviklingstrinn i sammenheng og kun fokusert på fisjonen som var siste trinn i en vedtatt avviklingsprosess. Hele transaksjonsrekken må ses i sammenheng, dvs. at man må se på investeringen fra det tidspunktet C kjøpte sin eierandel i A i [...] 2008 og fram til og med avviklingen gjennom fisjon og fusjon, jf Rt 2006 s 1232 og Rt 2012 s 1888. C betalte ikke for det eksisterende framførbare underskudd på ca. [...] Mill da de kjøpte sin eierandel i A i 2008 og fusjonene har ikke vært nødvendige for å utnytte det framførbare underskuddet, siden både C og B kunne mottatt konsernbidrag etter gjennomført fisjon som heleide selskaper av disse.

Realiteten i skattekontorets vedtak er at den tvinger C til å velge det minst skattegunstige alternativ, når begge alternativ har samme legitime forretningsmessige motiv, noe det ikke er rettslig grunnlag for.

At valgte løsning tilfeldig kunne medført en skattefordel, hjemler ikke gjennomskjæring.

Videre påpekes det at B var en minoritetsaksjonær i A med 30 % eierandel i selskapet. Dersom B var uenig i valg av avviklingsmodell ville B ikke hatt noen innflytelse på valg av modell. Beslutning om fisjon krever iht. aksjeloven § 14-6 flertall som for vedtektsendringer (2/3 flertall). Tilsvarende gjelder for beslutning om avvikling.

Siden B ikke har hatt noen beslutningsmyndighet, kan det heller ikke anføres at B har hatt noe skattemessig motiv for valg av avviklingsmodell.

Det påpekes også at B overtok A med de resterende verdiene som lå i selskapet. B har således ikke fått "utfisjonert" noe framførbart underskudd.

Skattyter anfører at heller ikke den ulovfestede gjennomskjæringsnormen kan få anvendelse i dette tilfellet.

Det vises for øvrig til klagen i sin helhet.

Skattyters kommentarer til skattekontorets utkast til innstilling til vedtak

I pkt. 2.1 i skattyters tilsvar framheves det at det ikke er riktig at utnyttelse av underskuddet ikke hadde vært mulig uten den gjennomførte fisjonen. Det vises i denne forbindelse til aksjonæravtalen pkt. 9 hvor det framgår at C hadde en rett og en plikt til å innløse B´'s aksjer i A hvis Managementavtalen (aksjonæravtalen) opphørte. Etter en slik innløsning ville A inngått i skattekonsern med C, slik at selskapets underskudd i tilfelle kunne vært utnyttet gjennom konsernbidragsreglene i den utstrekning C konsernet hadde skattepliktig overskudd.

I pkt. 2.3 påpeker skattyter at aksjeloven § 14-11b åpner for vertikale fisjoner direkte til eierne, en framgangsmåte som i utgangspunktet kunne vært anvendt i dette tilfellet dersom en ventet noen uker med fisjonen (regelen trådte i kraft 30. juni 2011). Dette har betydning for hvilken transaksjonsmåte som vil være det naturlige sammenligningsgrunnlag med den gjennomførte transaksjonen. Skattyter viser til at også pliktig innløsning etter aksjonæravtalen er et naturlig sammenligningsgrunnlag.

Selskapet viser videre i pkt. 2.4 til at ved avvikling av et aksjeselskap etter aksjeloven kapittel 16, så hefter aksjonærene solidarisk for eventuelt ansvar med inntil de verdier de har fått utdelt. Videre hefter avviklingsstyret solidarisk uten begrensning med mindre det godtgjøres at avviklingsstyret har opptrådt med tilbørlig aktsomhet, jf. aksjeloven § 16-12. A var videre et selskap som hadde gjennomført flere salgstransaksjoner med tilhørende kontraktsrettslige forpliktelser påhvilende selskapet. I en avviklingssituasjon har avviklingsstyret en plikt til å vurdere avsetningsbehov for eventuelle forpliktelser. Avvikling av selskaper med uvisse forpliktelser er således sjelden en ønsket transaksjonsmåte dersom det finnes alternativer.

Det er således ikke frykten for økonomisk risiko som sådan som er det relevante, men risikoen knyttet til styrets personlige ansvar som gjør det vanskelig å oppnå det ønskede formål ved å gjennomføre en avvikling etter aksjeloven kapittel 16.

Ved å velge fisjon unngår man denne problemstillingen. Situasjonen i denne saken skiller seg fra avviklingen av Managementselskapet. Dette selskapet hadde ikke vært part i noen eksterne transaksjoner, og noen uvisse forpliktelser forelå derfor ikke.

Skattyter framhever videre i pkt. 2.5 at skattekontoret ikke synes å tro på selskapets anførsler om at det ikke forelå noe skattemotiv ved fisjonen.

I pkt. 3.2 spør skattyter om skattekontoret mener at det er et generelt krav til aktiv næringsdrift i aksjeselskaper, eller at det gjelder et slikt krav for å kunne gjennomføre en fisjon.

I pkt 3.3 påpeker skattyter at for at skatteloven § 14-90 skal kunne komme til anvendelse, må transaksjonen gi en forbedret mulighet til å utnytte skatteposisjonen og i tillegg må skattemotivet være det overveiende motivet for transaksjonen.

Til sist i pkt. 3.4 anfører skattyter at det er ikke er fisjonen som skal vurderes opp mot skattelovens § 14-90. Skattyter begrunner dette med at partenes formål i relasjon til skattelovens § 14-90 var å avvikle aksjonærsamarbeidet, og at det dermed er dette som er "transaksjonen".

Tilleggserklæring til kommentarer til utkast til innstilling av 5. september 2016

L, som er eier og styreleder i B og var representant for B i styret i A, har framlagt en erklæring hvor han redegjør nærmere for avviklingen av samarbeidet mellom B og C i A. L var også daglig leder i A.

L opplyser at bakgrunnen for at erklæringen legges fram er at B opplever å ikke bli hørt eller trodd når det redegjøres for at skattemotivet ikke har vært en del av beslutningsgrunnlaget for fisjonen av A.

Det framheves av L formålet med fisjonen ene og alene var en rask og formålstjenlig avvikling av aksjonærsamarbeidet mellom aksjonærene i A. Utnyttelse av det framførbare underskuddet var aldri på agendaen, og det vises i denne sammenheng til framlagte styreprotokoller og notater.

Vedlagt L´s erklæring fulgte også noen tilleggsmerknader fra advokat G. G sier at han i august 2010 ble kontaktet av A/C for å bistå i forbindelse med avviklingen av aksjonærsamarbeidet i A. Mandatet var å vurdere en hensiktsmessig framgangsmåte for avviklingen. G framhever videre at det ikke på noe tidspunkt under rådgivningen var snakk om å legge til rette for en struktur som var skattemotivert. Det forhold at A hadde et framførbart underskudd var aldri et tema. Sentralt for vurderingene var å få avsluttet aksjonærsamarbeidet på en hensiktsmessig, effektiv og forretningsmessig god måte uten at skatt var et tema."

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert klagen slik:

Klagen er rettidig innkommet.

Rettslig utgangspunkt

Fra skattelovens § 14-90 siteres:

"Denne paragraf gjelder selskap eller sammenslutning som nevnt i § 2-2 første og annet ledd, og som har skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost. Når slikt selskap mv. er part i omorganisering etter kapittel 11 eller får endret eierforhold som følge av slik omorganisering eller annen transaksjon, og det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen, skal posisjonen

a. falle bort dersom den representerer en skattefordel, eller

b. inntektsføres uten rett til avregning mot underskudd dersom den representerer en skatteforpliktelse.

I skattelovens § 2-2 første ledd bokstav a er aksjeselskap og allmennaksjeselskap nevnt. Videre omfatter kapittel 11 i skatteloven fisjoner.

Skattekontoret legger til grunn at det er avvikling av aksjonærsamarbeidet gjennom fisjonen av A som sådan som er vurderingstema ved vurdering av om skatteloven § 14-90 kan komme til anvendelse på transaksjonen. Følgelig vil fisjonsalternativet bli vurdert opp mot de andre handlingsalternativer som forelå, herunder de ulike skattemessige virkningene alternativene har.

Bestemmelsen ble foreslått innført i Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) og fra pkt. 6.5.7.4 gjengis:

"Departementet ønsker ikke å begrense muligheten til å utnytte generelle skatteposisjoner ved transaksjoner som er hovedsakelig forretningsmessig begrunnet. Et vilkår for at den foreslåtte avskjæringsregelen skal komme til anvendelse, er at utsiktene til å kunne utnytte generell skatteposisjon er det overveiende motiv for transaksjonen. Det betyr at avskjæring kun kan foretas dersom vanlige bedriftsøkonomiske hensyn ikke er hovedbegrunnelsen for transaksjonen. Departementet legger til grunn at kravet til skattemessig motiv må vurderes på samme måte som etter den gjeldende avskjæringsregelen i skatteloven § 11-7 fjerde ledd. Dette innebærer blant annet at det ved sannsynlighetsvurderingen må tas utgangspunkt i hva som objektivt sett fremstår som det sannsynlige overveiende motiv for transaksjonen, jf. Ot.prp. nr. 71 (1995-96) side 72. "

Forgjengeren til sktl. § 14-90 var altså den tidligere bestemmelsen i sktl. § 11-7 fjerde ledd som var begrenset til å gjelde ved fusjon og fisjon.

Ved innføring av sktl. § 11-7 fjerde ledd ble det foreslått i Ot.prp. nr. 71 (1995-96) på side 72:

"Ved sannsynlighetsvurderingen skal det tas utgangspunkt i hva som objektivt sett fremstår som det sannsynlig overveiende motiv. Ved avveiningen skal de skattemessige virkninger vurderes mot øvrige bedriftsøkonomiske virkninger. For at skatteposisjoner skal kunne videreføres etter [...] fusjon eller fisjon, må skattyter kunne sannsynliggjøre eksistensen og omfanget av andre motiver for selskapsomorganiseringen som overskygger de skattefordeler som følge av at skatteposisjonen videreføres. Det er etter bestemmelsen tilstrekkelig med sannsynlighetsovervekt." (skattekontorets understrekinger)

Bestemmelsen vil således også ramme tilfeller hvor det kan gis en viss forretningsmessig begrunnelse for transaksjonen, men hvor skattemotivet knyttet til fradragsutnyttelsen bedømmes å være av større betydning.

I Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) pkt. 6.5.7.4 er det uttalt:

"For transaksjoner som involverer selskaper med skatteforpliktende generelle skatteposisjoner, må spørsmålet om motivet er å utnytte posisjonene vurderes ut fra om det ved transaksjonen etableres en bedret mulighet til å avregne disse mot posisjoner som representerer fordeler eller løpende underskudd." (skattekontorets understrekinger)

Skattekontoret legger til grunn at denne uttalelsen også må gjelde for skattereduserende generelle skatteposisjoner. Videre heter det i pkt. 6.5.7.4:

"Når det gjelder hvilke transaksjoner som skal kunne utløse avskjæring etter den foreslåtte bestemmelsen i skatteloven § 14-90, omfattes for det første fusjoner og fisjoner der selskapet med generelle skatteposisjoner er overdragende eller overtakende part. Det er uten betydning om overdragende og overtakende selskap har samme eierstruktur. Eksempelvis vil avskjæringsregelen komme til anvendelse ved fusjon mellom to selskaper som eies fullt ut av samme skattyter, dersom fusjonen hovedsakelig er motivert av at positiv gevinst- og tapskonto i det ene selskapet skal kunne avregnes mot akkumulerte og/eller forventede underskudd fra virksomheten i det andre selskapet." (skattekontorets understreking)

Avgjørende er altså om transaksjonen etablerer en bedret mulighet til å utnytte skatteposisjonen, uavhengig av om eierne også var eiere før den gjennomførte transaksjonen.

Det vises videre til side 81 i Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) hvor det er angitt at viktige momenter ved den ligningsmessige vurderingen vil kunne være:

• om fusjonen eller fisjonen legger til rette for en ikke ubetydelig samlet driftsforbedring, uten hensyn til eksistensen av fradragsposisjonen,
• om selskapet med fradragsposisjonen kan anses å bidra positivt til denne driftsforbedring,
• om dette bidraget er større enn den antatt økte fradragsutnyttelse som fusjonen eller fisjonen kan medføre,
• om driftsforbedringen skyldes aktiv næringsdrift og ikke bare omplassert passiv kapitalavkastning.

Når det gjelder punktet om aktiv næringsdrift, så finner skattekontoret å vise til Prop 78 L (2010-2011) hvor det bl.a. i pkt. 14.3.3 vises til at det ikke siktes til det tradisjonelle virksomhetsbegrepet i skatteretten.

I utgangspunktet vil dermed skattelovens § 14-90 kunne anvendes til å avskjære underskuddet til A ved fisjon av selskapet. Dette selv om de bakenforliggende eierne ikke er nye. Det avgjørende vil være hva som framstår som det overveiende motivet for transaksjonen.

I henhold til rettspraksis skal vurderingen av hva som antas å ha vært motiv for transaksjonen, bero på en samlet vurdering av en rekke forhold ved og omkring fisjonen. Bedømmelsen må skje med utgangspunkt i situasjonen på fisjonstidspunktet. Det må i denne forbindelse foretas en nærmere faktum- og bevisvurdering, hvor det er det mest sannsynlige faktum som skal legges til grunn, jf. også ligningslovens § 8-1. Ved vurdering av motiv vil forklaringer fra skattyter spille inn, men spørsmålet må avgjøres ut fra en samlet vurdering av de opplysninger som foreligger i saken. Det betyr blant annet at skattyters forklaringer må vurderes opp mot de transaksjoner som faktisk ble foretatt. Skattekontoret vil også framheve at begivenhetsnære og ikke-partstilknyttede bevis generelt har større bevismessig vekt enn etterfølgende forklaringer. Sistnevnte forklaringer kan i atskillig grad være påvirket av saken og partenes interesse i utfallet av den. Videre kan det være grunn til å legge mindre vekt på forklaringer som har kommet sent i korrespondansen sammenholdt med hva som har framkommet i en tidlig fase.

Skattyter anfører at aksjesalg, nærmere bestemt innløsning etter aksjonæravtalen pkt. 9, og vertikal fisjon er alternativer som må vurderes opp mot den gjennomførte transaksjonen. Skattekontoret bemerker til dette at det kan framstå som noe underlig at det ikke er gitt noen nærmere forklaring på hvorfor pliktig innløsning etter nevnte bestemmelse ikke ble gjennomført, men at det uansett er den gjennomførte transaksjonen som skal vurderes opp mot skatteloven § 14-90. Skattekontoret bemerker videre at aksjesalg/innløsning og vertikal fisjon som et generelt utgangspunkt er transaksjoner som kan rammes av skatteloven § 14-90.

I det følgende vil skattekontoret vurdere hvilke motiv det er sannsynlig at lå til grunn for transaksjonen, dvs. hva skattyter antas å ha lagt vekt på.

Skattyters påberopte motivasjon og valg av transaksjonsform

Skattyter anfører at det utelukkende var avslutning av aksjonærfellesskapet i A som var bakgrunnen for fisjonen. Da A på tidspunktet for avvikling av aksjonærfelleskapet fremdeles eide aksjene i D AS, var fisjon den mest praktiske måten for å avslutte samarbeidet.

Skattekontoret legger til grunn at C og B ønsket å avslutte samarbeidet som de utøvet gjennom selskapet A. Dette kan etter skattekontorets syn også være en forretningsmessig bakgrunn, men ikke nødvendigvis motivet for at fisjon ble valgt som transaksjonen for å oppnå dette. I rettspraksis er skattyter i utgangspunktet gitt en vid valgadgang til å velge transaksjonsform, og skattyter kan velge det mest skatteoptimale alternativet så fremt dette ikke framstår som forretningsmessig unaturlig/uhensiktsmessig. Videre må innholdet i fisjonen og den samlede transaksjonsrekken vurderes i forhold til sktl. § 14-90 med hensyn til hvilke tilfeller denne regelen rammer.

Ved å gjennomføre en fisjon av A og etterfølgende fusjoner med C og B oppnådde man det resultat at det samlede framførbare underskuddet på kr [...] ble overført til aksjonærselskapene C og B. Nominell verdi av skattefordelen utgjorde til sammen kr [...] i maksimal skattebesparelse, hvorav B sin andel utgjorde kr [...]. Ved en avvikling av samarbeidet uten de nevnte transaksjoner ville A ikke hatt utsikter til egenutnyttelse av det framførbare underskuddet, ei heller kunne underskuddet i et slikt tilfelle blitt anvendt av aksjonærselskapene C og B. Slik sett etablerte fisjonen (og de etterfølgende fusjonene) en utnyttelsesmulighet for begge eierselskapene som ikke tidligere forelå eller kunne vært oppnådd om selskapet eksempelvis hadde blitt oppløst/likvidert. Også ved gjennomføring av en vertikal fisjon ville man oppnådd at skatteposisjonen skulle fordeles mellom eierselskapene. Om man etter den gjennomførte fisjonen ikke hadde gjennomført de etterfølgende fusjonene, ville det ha blitt etablert en selskapsstruktur hvor det kunne vært mulig å utnytte underskuddet i medhold av konsernbidragsreglene. I så fall ville det kreves at aksjelovens krav til egenkapital var oppfylt ved eventuell avgivelse av konsernbidrag.

Ifølge pkt. 9 i aksjonæravtalen hadde J ved opphør av managementavtalen rett og plikt til å innløse B´s aksjer i A til markedsverdi. Skattyter har ikke gitt noen forklaring på hvorfor slik innløsning ikke ble foretatt. Skattekontoret kan ikke se noen annen framtredende årsak til unnlatt innløsning enn at ved den valgte framgangsmåte så fikk også B tilgang til en andel av selskapets framførbare underskudd. Fisjonen var således eneste mulighet til å dele skattefordelen mellom eierselskapene.

Skattyter anfører at av både praktiske, økonomiske, ansvarsbetingede og tidsbesparende hensyn vil en fisjon i de fleste tilfeller være å foretrekke framfor en likvidasjon.

Når det gjelder de anførte praktiske og tidsbesparende hensyn, så kan ikke skattekontoret se at det foreligger forhold som skulle tilsi at fisjonsalternativet var å foretrekke framfor en likvidering. Det framgår av aksjelovens § 14-3 jf. § 14-4 at styret i det selskapet som skal deles, skal utarbeide og undertegne en fisjonsplan som minst inneholder de opplysninger som er angitt i aksjeloven § 13-6 første ledd i tillegg til § 14-4 første ledd pkt. 1. og 2. Beslutning om fisjon skal treffes av generalforsamlingen, og det framgår av § 14-7 at det skal sendes melding til Foretaksregisteret om kreditorvarsel med seks ukers innsigelsesfrist fra kunngjøring. Det framgår videre av § 14-8 jf. § 13-17 og § 13-18 at når fristen er utløpt og eventuelle innsigelser avklart, skal det overtakende selskap gi melding til Foretaksregisteret om at fisjonen skal tre i kraft.

I aksjelovens kapittel 16 er det gitt regler angående oppløsning og avvikling av et aksjeselskap. Det viktigste avviket fra fisjonsalternativet er at det i avviklingsperioden må velges et avviklingsstyre. I begge tilfeller kreves det kreditorvarsel med de samme frister.

Skattekontoret vil videre påpeke at dersom tidsaspektet var et sentralt moment for valg av transaksjonsform ved avvikling av samarbeidet, så framstår det som noe underlig at det ikke ble foretatt innløsning av aksjene i samsvar med aksjonæravtalen.

Med hensyn til bl.a. tidsaspektet vil skattekontoret også vise til samarbeidet i "managementselskapet" I AS, som også ble avviklet i 2011. I dette tilfellet valgte de samme aksjonærene å likvidere selskapet. Dersom det hadde vært en mye enklere prosess mv. å fisjonere selskapet enn å likvidere det, så kunne det etter skattekontorets syn vært naturlig å også fisjonere dette selskapet. I AS hadde imidlertid ingen skatteposisjoner av betydning, hvilket ytterligere kan trekke i retning av at fisjonen av A var motivert av å komme i posisjon til å utnytte selskapets framførbare underskudd. På den annen side er det i innsynskommentarene blitt påberopt at managementselskapet ikke hadde vært part i noen eksterne transaksjoner slik at noen uvisse forpliktelser for dette selskapet ikke eksisterte. Skattekontoret vil bemerke at i den grad managementselskapet har ytt praktisk bistand, herunder bistått med utarbeidelse av salgsprospekter mv. er det i prinsippet ikke helt utenkelig at risikoforhold og ansvar for feil og mangler også kunne gjøres gjeldende for dette selskapet og av eksterne parter. Likevel legger skattekontoret svært liten vekt på hvorledes managementselskapet ble avviklet. Som skattekontoret kommer nærmere tilbake til er ikke risikoforhold funnet å være sannsynliggjort som motiv for at fisjon av A ble valgt.

Skattekontoret er av den oppfatning at det derimot er mer sentralt at notatet med alternativer for avvikling av samarbeidet allerede ble utarbeidet [...]. august 2010, mens fisjonen ble gjennomført så sent som pr. [...]. mai 2011. Det gikk altså nesten [...] måneder før fisjonen ble gjennomført, og etter skattekontorets syn trekker dette i retning av at en rask avvikling av samarbeidet ikke ble vektlagt. D AS ble for øvrig solgt [...] november 2011. Det er dessuten ikke utdypet hvorfor en rask avvikling skulle være fordelaktig for partene. Ei heller er det hendelsesnær dokumentasjon som viser at dette var avgjørende. Skattekontoret merker seg forøvrig at framgangsmåten beskrevet i aksjonæravtalen pkt. 9 med innløsning kunne vært en rask måte å avvikle samarbeidet på. Likevel er denne framgangsmåten ikke benyttet, og noen nærmere forklaring på dette er ikke gitt. Ut fra de samlede opplysninger i saken kan skattekontoret derfor ikke se at målet om en hurtig avvikling av samarbeidet kan ha vært avgjørende eller på noen måte sentralt for valg av alternativ. Uansett så vil eventuelle fordeler med rask avvikling være ytterst små sammenholdt med de skattefordelene partene oppnådde.

Heller ikke når det gjelder de økonomiske og ansvarsbetingede forhold kan skattekontoret se at fisjonsalternativet framstår som mer fordelaktig. For det første er det vanskelig å se at det forelå noen reell frykt for risiko som forklaring på den valgte fremgangsmåte. Dette all den tid det etter fisjonen ble gjennomført fusjoner, og disse skjedde i tillegg kort tid etter gjennomføring av fisjonen. Fusjonene medførte at risikoen havnet direkte i eierselskapene. Skattekontoret bemerker i tillegg at ved fisjon kan overtakende selskap bli holdt ansvarlig for deler av overdragendes selskaps forpliktelser, jf. aksjelovens § 14-11 tredje ledd. Det er også slik at ved fisjon vil det overdragendes selskaps forpliktelser fordeles, mens tilsvarende forpliktelser opphører ved en likvidering. Skattekontoret kan derfor som sagt ikke se at risiko på selskapsnivå/aksjonærnivå – rent faktisk - har vært en relevant faktor i foreliggende tilfelle.

Når det gjelder selskapets anførsler om risiko for usikre forpliktelser, i innsynskommentarene primært knyttet til styrets personlige ansvar, så ser skattekontoret at dette på generelt grunnlag kan være momenter som vektlegges ved valg av transaksjonsmåte. I nærværende sak kan imidlertid ikke skattekontoret se at det er sannsynliggjort at dette har vært avgjørende for valg av transaksjonsmåte. Som selskapet selv hevder må avviklingsstyret ha opptrådt med tilbørlig aktsomhet. I en situasjon hvor det ikke er dokumentert at tidligere kontraktsmotparter har fremmet krav eller det er konkretisert noe forhold som aktualiserer at krav/forpliktelser kan bli gjort gjeldende, er skattekontoret av den oppfatning at det neppe vil framstå som uaktsomt om avviklingsstyret ikke foretar avsetning til dekning av "uvisse eller uomtvistede forpliktelser". Alternativt kunne man enkelt gjøre en avsetning etter en konkret vurdering. Hovedreglene for regnskapsføring av usikre forpliktelser framgår av NRS 13 (Usikre forpliktelser og betingede eiendeler), jf. NRS 8 (God regnskapsskikk for små foretak) pkt. 6.1.1.3. I A´s årsregnskap for 2010 som ble avlagt 5. april 2011 er det ikke avsatt noe beløp for usikre forpliktelser. Det framgår heller ikke av notene til regnskapet at slike forpliktelser foreligger.

Det framgår av Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s. 81 at viktige momenter ved vurdering om en skatteposisjon uten tilknytning til eiendel skal være i behold etter en fisjon, er om fisjonen

• legger til rette for en ikke ubetydelig samlet driftsforbedring som må være større enn den antatt økte skattemessige fordelen,
• og driftsforbedringen må skyldes aktiv næringsdrift og ikke bare omplassert passiv kapitalforvaltning

Skattekontoret kan ikke se at fisjonen tilrettela for noen, eller nevneverdig, samlet driftsforbedring, og at uansett må denne ha vært helt minimal sammenholdt med den økte skattemessige fordelen. Selskapet var tilnærmet tomt, og var planlagt avviklet med fordeling av resterende eiendeler til aksjonærene. Skattekontoret vil også påpeke at heller ikke kravet til videreføring av den opprinnelige aktivitet i selskapet synes oppfylt. Selv om det ikke eksisterer et absolutt krav til videreføring av næringsvirksomhet framheves det i Prop. 78 L (2010-2011) at det fortsatt gjelder et aktivitetskrav. Det framheves at aktivitet nødvendigvis må være et sentralt moment ved vurdering av om en skatteposisjon fremdeles er i behold etter en fisjon. At D AS hadde et eiendomsprosjekt for salg, kan neppe anses som videreføring av aktivitet i/ovenfor A. I henhold til aksjonæravtalen var det for C sin del snakk om å yte kapital/finansiering til selskapet, mens B i hovedsak skulle bidra med organisasjon og kompetanse. Aksjene i D AS var forøvrig planlagt solgt i løpet av kort tid, og ble da også solgt i desember 2011.

Skattekontoret finner derfor at de påberopte forretningsmessige motivene for å velge fisjon i stor grad er begrenset til ønsket om å avslutte aksjonærsamarbeidet. Noe som kunne vært oppnådd på andre måter med mindre risikoeksponering på selskapsnivå. Sammenholdt med de skattemessige fordelene man oppnår ved å gjennomføre fisjonen, framstår det derfor for skattekontoret som at det skattemessige motivet har vært klart overveiende.

Utnyttelse av skatteposisjonen

B hadde positiv alminnelig inntekt i alle inntektsår fra 2004 til 2010. Skattepliktig inntekt for disse årene varierte mellom kr [...] millioner og kr [...]millioner. Også for årene 2011 til 2013 hadde selskapet positiv alminnelig inntekt før anvendelse av framførbart underskudd, slik at hele det ervervede underskuddet på kr [...] var benyttet i løpet av disse tre årene.

Allerede i løpet av inntektsårene 2011, 2012 og 2013 hadde altså skattyter får redusert sin nominelle betalbare skatt med kr [...] som følge av det ervervede underskuddet.

Dette tilsier at selskapet så en klar skattemessig fordel av at A ble fisjonert, og skattekontoret mener også at det underbygger at det forelå et klart skattemessig motiv ved valg av avviklingsmodell.

Nærmere om skattyters øvrige anførsler

Skattyter anfører at det at fisjonen kunne medføre en skattefordel, ikke hjemler gjennomskjæring. Skattekontoret bemerker at det ikke er foretatt en gjennomskjæring ved anvendelse av sktl. § 14-90, men at det i denne sak er avskjært retten til å framføre og utnytte et underskudd. Transaksjonene, dvs fisjonen og fusjonen som sådan blir ikke satt til side. Den eneste konsekvensen er som nevnt at skatteposisjonen framførbart underskudd avskjæres for videre framføring og utnyttelse av andre skattesubjekter enn i det selskap hvor underskuddet er pådratt. Så selv om begrepet gjennomskjæring i noen grad også benyttes ved omtale av sktl. § 14-90, så hjemler bestemmelsen bare en avskjæring/inntektsføring av bestemte skatteposisjoner.

Videre anfører skattyter at det er ikke er illojalt å foreta en fisjon som har forretningsmessig begrunnelse. Skattekontoret bemerker i denne sammenheng at det ikke er noe krav om noen lojalitetsvurdering ved anvendelse av sktl. § 14-90, jf. Visma-dommen (Utv. 2015 s. 147). Fra dommen siteres:

"Visma Academy AS har endelig anført at det må innfortolkes en lojalitetsstandard i skatteloven § 14-90 slik som etter den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Etter den ulovfestede gjennomskjæringsregelen er grunnvilkåret at det hovedsakelige formålet med disposisjonen må ha vært å spare skatt. I tillegg krever gjennomskjæring at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger, herunder dens forretningsmessige egenverdi, skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen. Visma Academy AS har særlig vist til uttalelser i forarbeidene til endringslov av 10. juni 2011 nr. 16 (2010-2011) hvor vurderingen etter § 14-90 omtales som en "lojalitetsvurdering".

Etter lagmannsrettens vurdering er det ikke grunnlag for å oppstille et krav om at det skal foretas en tilsvarende vurdering etter skatteloven § 14-90. Uttalelsene i Prop 78 L (2010-2011), som er etterarbeider til skatteloven § 14-90 i denne sammenheng, er knyttet til et forslag om å lovfeste et krav om aktivitet før og etter omorganiseringen, og kan etter lagmannsrettens syn ikke leses slik at departementet gir uttrykk for at bestemmelsen forutsetter en totalvurdering i tillegg til lovens vilkår om at skattemessige motiv har vært overveiende. Formålet med skatteloven § 14-90 har naturligvis vært å ramme skattemessig sett illojale disposisjoner, men lagmannsretten er enig med staten i at dette hensynet er innlemmet i bestemmelsen slik den er utformet. Som redegjort for ovenfor, fremgår det av forarbeidene til skatteloven § 14-90 og dens forløper i skatteloven § 8-7 fjerde ledd at en sentral begrunnelse for å innføre de spesielle gjennomskjæringsreglene har vært et ønske om å senke terskelen for gjennomskjæring, som ble oppfattet for høy etter ulovfestet rett."

Skattyter anfører også at denne fisjonen ikke er et typisk tilfelle hvor en skatteposisjon er ervervet av utenforstående. I denne saken er det de som har vært eiere hele tiden, og som dermed også har bekostet tapene, som gis mulighet til å få fradrag for egne tap.

Skattekontoret viser igjen til Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) pkt. 6.5.7.4 hvor det er uttalt at det er uten betydning om overdragende og overtakende selskap har samme eierstruktur. Det avgjørende er om transaksjonen legger til rette for en bedret mulighet til å utnytte skatteposisjonen. Det er da uten betydning om den ene aksjonæren var eneeier av selskapet for mange år siden. Det er dessuten sikker rett at et aksjeselskap og dets eier (selskap) er selvstendige skattesubjekter, og at de i utgangspunktet ikke skal identifiseres med hverandre selv om et eierselskap indirekte (eksempelvis via lån) kan ha bekostet deler av tapet. Fradragsrett for slike tap vurderes på det selskap som har ytt det aktuelle lån og reguleres av egne bestemmelser i skatteloven. Dette ligger utenfor tema i denne sak.

Skattyter har også vist til at det i rettspraksis angående ulovfestet gjennomskjæring er sagt at man skal se en hel transaksjonsrekke under ett, og at man ikke kan dele rekken opp i enkeltelementer som vurderes isolert. I denne forbindelse har skattyter vist til at man også må se på ervervet av aksjer i A i 2008 hvor C ikke betalte noe for selskapets daværende underskudd. Dette tilsier etter skattyters syn at skattemotivet heller ikke var framtredende da skattyter solgte deler av A til C. Samtidig hevder skattyter at den etterfølgende fusjonen ikke skal anses som en del av transaksjonsrekken.

Skattekontoret er i utgangspunktet enig med skattyter i at en transaksjonsrekke kan vurderes under ett, dvs ses i sammenheng. Imidlertid kan ikke skattekontoret se at ervervet av aksjene i 2008 er en del av transaksjonsrekken ved avvikling av samarbeidet i 2010/2011, og anførselen er heller ikke underbygget nærmere fra selskapets side bortsett fra at det vises til at det den gang ikke ble betalt for skatteposisjonen. Det framgår av Lignings-ABC 2015/16 under pkt. 5.3 under 'Tilsidesettelse' at dersom en disposisjon inngår som ledd i et større kompleks av disposisjoner som utgjør en naturlig enhet, skal spørsmålet om skattebesparelsen fremstår som den viktigste motivasjonsfaktoren vurderes ut fra en samlet bedømmelse av de disposisjoner som utgjør en naturlig enhet. Det er blant annet vist til HRD i Utv. 2004/921 (Aker Maritime ASA) og HRD i Utv. 2013/1 (Dyvi AS) som begge gjelder ulovfestet gjennomskjæring, og hvor retten kom til at man ikke kan isolere enkelttransaksjoner i en transaksjonsrekke. Skattekontoret legger til grunn at en slik samlet bedømmelse av disposisjoner som utgjør en naturlig enhet også skal foretas i forhold til anvendelse av skatteloven § 14-90.

Når det gjelder det forhold at C og B etter fisjonen gjennomførte respektive fusjoner for å rydde opp i selskapsstrukturen, så mener skattyter at dette ikke har noen relevans for den skattemessige vurderingen. Det framstår for skattekontoret ulogisk at de to fusjonstransaksjonene som gjennomføres rett i etterkant av fisjonen ikke skal tas i betraktning, i motsetning til oppkjøpet så langt tilbake som i 2008. Skattekontoret er av den oppfatning at fusjonene må tas i betraktning, og at skattyters valgte framgangsmåte kan betraktes som et unødvendig mellomledd for å oppnå den struktur eller sluttresultat selskapene selv anså som hensiktsmessig. Når fusjonene kunne vært unngått om det i stedet hadde blitt gjennomført en likvidasjon framstår skattyters valg her som forretningsmessig unaturlig og komplekst. Skattekontoret er i utgangspunktet helt enig i at skattyter ikke skal tvinges til å velge et alternativ eller en framgangsmåte som gir høyest skatt, men kan velge det som er mest skatteoptimalt så fremt dette framstår som naturlig. Det vises i denne forbindelse til premiss 62 i Reitan-dommen som må antas å ha overføringsverdi i denne sak;

"... Borgerne har i tilfeller hvor de står overfor valgmuligheter som gir forskjellige skatte- eller avgiftsmessige konsekvenser, ikke plikt til å velge det alternativ som gir høyest skatt eller avgift. Så lenge det alternativ som blir valgt, er reelt og ikke fremstår som forretningsmessig unaturlig, er det fullt lovlig å innrette seg slik at skatten eller avgiften blir lavest mulig"

Skattekontoret er i denne sak av den oppfatning at det var forretningsmessig unaturlig å gjennomføre en fisjon, når dette ikke gav en ønsket sluttstruktur. Den ønskede sluttstrukturen krevde ytterligere en gjennomføring av en fusjon for hver av de tidligere eierselskapene, hvilket som nevnt hadde vært unngått ved å gjennomføre en likvidasjon. Forklaringen på at fisjon likevel ble valgt synes således enerådene å ha skattemessige årsaker, tilsvarende de betraktninger som Høyesterett la til grunn i Aker Maritime-dommen om det unødvendige mellomleddet. I den saken ble forøvrig ikke det påviste unødvendige mellomleddet ytterligere problematisert opp mot innholdet av "forretningsmessig unaturlig", hvilket kan betraktes å være to sider av samme sak.

Selv om man skulle legge til grunn at valgte framgangsmåte ikke skulle representere et unødvendig mellomledd, så var fisjon eneste måten for å dele skattefordelen mellom partene. Noe skattekontoret tidligere har påpekt må ha vært en sentral del av skattemotivasjonen i foreliggende sak.

Når det gjelder skattyters anførsel om at selskapet ikke hadde noen innflytelse på valg av avviklingsmodell fordi de var en minoritetsaksjonær med 30 % eierandel, så kan ikke skattekontoret se at dette medfører riktighet. Etter aksjeloven § 14-6 3. ledd framgår det at dersom aksjeeierne i det overdragende selskapet ikke skal kunne delta i samme forhold i alle selskapene som deltar i fisjonen, kreves det tilslutning fra alle de avgitte stemmer og fra hele den aksjekapital som er representert i generalforsamlingen. Dette betyr at B hadde myndighet til å beslutte om avviklingen av samarbeidet skulle foretas via den gjennomførte fisjonen eller ikke. Skattekontoret vil i denne sammenheng også vise til J plikt til å innløse B´s aksjer etter aksjonæravtalens pkt. 9.

Oppsummering

Gjennom fisjonen av A oppnår aksjonærene en bedret mulighet til å kunne anvende A´s framførbare underskudd. For skattyter utgjorde dette framførbare underskuddet kr [...], som kunne gi, og faktisk ga, en nominell skattebesparelse på kr [...].

Bortsett fra ønsket om å avvikle samarbeidet mellom aksjonærene, kan ikke skattekontoret se at transaksjonen overhodet gir noen bedriftsøkonomiske eller forretningsmessige fordeler. I denne sammenheng er det sentrale at alternativet som ble valgt ikke gav en hensiktsmessig sluttstruktur, men dette fordret ytterligere en fusjon. Fusjon ville ha vært unngått ved en likvidasjon og valget til skattyter framstår som et unødvendig mellomledd som må betraktes som forretningsmessig unaturlig/uhensiktsmessig. Skattekontoret viser i denne sammenheng også til at aksjonæravtalen hadde en bestemmelse om innløsningsrett/-plikt, og at også dette hadde vært en mer naturlig framgangsmåte enn den valgte.

Skattekontoret har etter dette kommet til at skattyters valg av transaksjonsform overveiende, om ikke nært enerådende, var skattemessig motivert. Videre bemerker skattekontoret at det i etterfølgende år er klarlagt at skattyter anvendte hele det ervervede framførbare underskuddet.

Skattekontoret finner derfor etter en samlet vurdering av momentene nevnt ovenfor at utnyttelse av skatteposisjonen klart var det overveiende motivet for fisjonen av A. Sktl. § 14-90 kommer dermed til anvendelse ved at framførbart underskudd fra A avskjæres for videre framføring.

Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt

                                                     ve d t a k:

Skattekontorets vedtak fastholdes.

Sekretariatets vurderinger

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Sekretariatet, som forbereder saker for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas til følge.

Sekretariatets forslag til vedtak

Rettslig fremstilling

Spørsmålet i saken er om det er sannsynlig at utnyttelse av det fremførbare underskuddet på kr [...] var det "overveiende motiv" for fisjonen av A hvor 70 % av A ble utfisjonert til et nystiftet selskapet. A eide etter dette 30 %av aksjene i det underliggende eiendomsselskapet, samt et underskudd til fremføring. A var etter fisjonen 100 % eid av den skattepliktige og ble fusjonert inn i den skattepliktige kort tid etter fisjonen. (Illustrasjon)

Det rettslige utgangspunktet er at et selskaps underskudd kan fremføres til senere år, jf. skatteloven § 14-6. Et selskaps skatterettslige posisjon påvirkes ikke av eierskifte eller kontrollendring, og underskudd kan benyttes på tvers i et konsern, jf. skatteloven § 10-2 til 10-4. Skatteloven § 14-90 innebærer et unntak fra utnyttelse av underskuddet dersom skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen.

Ordlyd

Skatteloven § 14-90 er en videreføring og utvidelse av skatteloven § 11-7 fjerde ledd, som gjaldt fusjoner og fisjoner, som igjen er en videreføring av selskapsskatteloven av 1991 § 8-7 fjerde ledd og skatteloven av 1911 § 53 første ledd. Ordlyden i skatteloven § 14-90 er noe endret etter at den ble vedtatt i 2004, men endringene har ikke betydning for denne saken.

Formål

Formålet med bestemmelsen i § 14-90 er å motvirke skattemotiverte overføringer av selskaper med generelle skatteposisjoner, jf. også Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s. 82. I Prop. 78 L (2010-2011), punkt 14.5, side 65 er formålet formulert slik: "Formålet med bestemmelsen i § 14-90 er å avskjære nye utnyttelsesmuligheter for skatteposisjoner, ved skattemotiverte transaksjoner".  

Fra 1. januar 2011 lød skatteloven § 14-90 slik:

"Denne paragraf gjelder selskap eller sammenslutning som nevnt i § 2-2 første ledd a-e og som har skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost. Når slikt selskap mv. er part i fusjon eller fisjon eller får endret eierforhold som følge av fusjon, fisjon eller annen transaksjon, og det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen, skal posisjonen

a. falle bort dersom den representerer en skattefordel, eller

b. inntektsføres uten rett til avregning mot underskudd dersom den representerer en skatteforpliktelse."

Bestemmelsen ble sist endret ved lov 16/2011 da anvendelsesområdet ble utvidet til å omfatte statsforetak og interkommunale selskap samt deltakerlignede selskaper, samt for alle typer omorganisering etter sktl. kap. 11, dvs. også omdanning, herunder konserninterne overføringer.

Fra 1. januar 2012 lød skatteloven § 14-90 slik:

"Denne paragraf gjelder selskap eller sammenslutning som nevnt i § 2-2 første og annet ledd, og som har skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost. Når slikt selskap mv. er part i omorganisering etter kapittel 11 eller får endret eierforhold som følge av slik omorganisering eller annen transaksjon, og det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen, skal posisjonen

a. falle bort dersom den representerer en skattefordel, eller

b. inntektsføres uten rett til avregning mot underskudd dersom den representerer en skatteforpliktelse."

Etter bestemmelsens ordlyd er det avgjørende for at skatteposisjonen skal falle bort at den vil kunne bli utnyttet og at en slik utnyttelse må være det overveiende motivet for transaksjonen. Sekretariatet vil vurdere dette konkret under.

Overveiende motiv

Etter lovens ordlyd må det foretas en konkret vurdering av hva som er det overveiende motivet for transaksjonen.

Det "overveiende motiv" er det motivet som veier tyngst ved en sammenlikning av skattemotivet og de forretningsmessige motiv. At det er det som er spørsmålet fremgår klart av forarbeidene.

I Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) uttaler departementet på side 82 at kravet til skattemessig motiv skal vurderes på samme måte som etter avskjæringsregelen i skatteloven § 11-7 fjerde ledd. Departementet viser i denne forbindelse til Ot.prp. nr. 71 (1995-1996) side 72, der innholdet i sannsynlighetsvurderingen er utdypet slik:

            "Ved avveiningen skal de skattemessige virkninger vurderes mot øvrige bedriftsøkonomiske virkninger. For at skatteposisjoner skal kunne videreføres etter en ellers skattefri fusjon eller fisjon, må skattyter kunne sannsynliggjøre eksistens og omfanget av andre motiver for selskapsorganiseringen som overskygger de skattefordeler som følger av at skatteposisjonen videreføres".

Objektiv vurdering

Det fremgår av lovens forarbeider, at det ved sannsynlighetsvurderingen av hva som er det "overveiende motiv" må tas utgangspunkt i "hva som objektivt sett fremstår som det sannsynlige overveiende motiv for transaksjonen, jf. Ot.prp. nr. 71 (1995-1996) side 72.", jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.5.7.4, side 82. I en nylig avsagt Høyesterettsdom (HR-2017-2410-A) uttaler retten seg om hvordan vurderingen av skattepliktiges motiv skal foretas. Med henvisning til forarbeidene mente Høyesterett at vurderingen av motivet skal skje på objektivt grunnlag, dvs. at motivet skal fastlegges på grunnlag av de ytre omstendighetene i saken og ikke ut fra den skattepliktiges subjektive formål:

(53) "Lagmannsrettens rettsanvendelse er altså på dette punkt riktig: Hva som er det overveiende motiv for transaksjonen, beror etter skatteloven § 14-90 ikke på den subjektive motivasjon for transaksjonen."

Vurderingen av det overveiende motivet skal altså fastlegges på grunnlag av de ytre omstendigheter. Det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet veier tyngre enn de forretningsmessige motivene. Det er ikke krav til kvalifisert overvekt og det er heller ikke rom for noen lojalitetsvurdering, som etter den ulovfestede regelen. Premiss 52, 57 og første setning fra premiss 62 siteres:

(52)"Lovens ordlyd - «overveiende» - taler for at det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet veier tyngre enn de forretningsmessige motivene for transaksjonen, uten ytterligere krav til kvalifisert overvekt."

(57)"Min konklusjon blir etter dette at skattemotivet må veie tyngre enn andre motiver samlet sett, basert på en slik «objektiv» vurdering som jeg har gjort rede for."

(62) "Vurderingen av hva som er transaksjonens «overveiende motiv», åpner etter mitt syn ikke for en illojalitetsvurdering lik den man finner ved den ulovfestede gjennomskjæringsadgangen."

Vekting av motiv

Den skattepliktiges motivasjon skal ikke måles ved matematisk sammenligning mellom verdien av skatteposisjonene og verdien av selskapets forretningsvirksomhet og anleggsmidler, jf. Ot. prp.nr 1 (2004-2005) side 81. Objektive bedriftsøkonomiske fakta, slik som den økonomiske verdien av selskapets skatteposisjoner i forhold til andre eiendeler og virksomhet i selskapet, vil likevel være sentrale momenter i en objektiv vurdering av skattepliktiges motivasjon, jf. HR-2017-2410-A, premiss 58 og 59.

Bedriftsøkonomiske hensyn

Når det gjelder vurderingen av andre bedriftsøkonomiske hensyn er det i forarbeidene listet opp flere  momenter som kan indikere at den skattepliktige handler bedriftsøkonomisk rasjonelt. Det vises til Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) side 82 hvor det fremheves at følgende momenter vil kunne ha betydning:

"Ved den ligningsmessige vurdering vil viktige momenter kunne være

om fusjonen eller fisjonen legger til rette for en ikke ubetydelig samlet driftsforbedring, uten hensyn til eksistensen av fradragsposisjonen,

om selskapet med fradragsposisjonen kan anses å bidra positivt til denne driftsforbedring,

• Aktiviteten for en stor del er av samme art før og etter transaksjonen (vurdert under ett for de involverte selskapene/foretakene). En viss omlegging av driften som følge av omorganiseringen må likevel godtas.
• Aktiviteten før og etter har et ikke ubetydelig omfang i forhold til den kapitalen som er investert.
• Aktiviteten pågår i rimelig tid før og etter transaksjonen.

om dette bidraget er større enn den antatt økte fradragsutnyttelse som fusjonen eller fisjonen kan medføre,

om driftsforbedringen skyldes aktiv næringsdrift og ikke bare omplassert passiv kapitalavkastning."

I Finansdepartementets høringsnotat 18. januar 2010 om endring i bestemmelsen vurderte departementet hvorvidt et slikt aktivitetskrav skulle lovfestes i bestemmelsen. Departementet forslo at et slikt aktivitetskrav skulle inntas i bestemmelsen, men dette ble ikke vedtatt.

Sekretariatet tilføyer at aktivitet i selskapet med skatteposisjonen - både før og etter transaksjonen - også fremheves som et sentralt moment ved vurderingen av aktivitetskravet i Prop. 78 L (2010-2011) på side 65.

"Departementet understreker at reglene om skattefri omorganisering skal legge til rette for at næringsvirksomhet kan organiseres på en mest mulig hensiktsmessig måte, uten skattemessige hindre. I de tilfellene det ikke foreligger aktivitet av betydning, kan det indikere at det heller ikke foreligger næringsvirksomhet som er avhengig av gode organisatoriske rammebetingelser. Aktivitet før og etter transaksjonen vil derfor være et sentralt moment ved lojalitetsvurderingen etter skatteloven § 14-90."

Sitat fra høringsnotatet (side 124):

"Det lovfestede kravet om kontinuitet med hensyn til aktivitet som foreslås i § 14-90 tredje ledd, innebærer at aktivitet må utøves før transaksjonen, og at denne aktiviteten må videreføres etter transaksjonen. Det må kreves at

Aktiviteten for en stor del er av samme art før og etter transaksjonen (vurdert under ett for de involverte selskapene/foretakene). En viss omlegging av driften som følge av omorganiseringen må likevel godtas.

Aktiviteten før og etter har et ikke ubetydelig omfang i forhold til den kapitalen som er investert.

Et selskap skal kunne fisjoneres ut i en del som ikke viderefører aktiviteten fra det overdragende selskapet."

Finansdepartementet var her klare på at det i holdingselskaper ville være tilstrekkelig dersom aktivitet ble utøvd i annet selskap.

Selv om aktivitetskravet ikke ble vedtatt, er det ovennevnte etter sekretariatets mening likevel relevant i vurderinger omkring type aktivitet og aktivitetskrav.

Tidspunkt for den objektive vurderingen

Sekretariatet legger til grunn at vurderingen av skattepliktiges motiv må ta utgangspunkt i beslutningstidspunktet. Det vises igjen til HR-2017-2410-A. Spørsmålet ble ikke problematisert – men at tidspunktet for vurderingen var beslutningstidspunktet fremgår likevel klart.

Det samme legges til grunn av Ben Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, Gyldendal Norsk Forlag AS 2006, side 416 med videre henvisninger. Eksempelvis kan korrespondanse, notater mm i forbindelse med forutgående kontraktsforhandlinger kaste lys over skattepliktiges motiv for transaksjonen.

Etterfølgende omstendigheter

Som et utgangspunkt skal ikke etterfølgende omstendigheter være avgjørende ved vurderingen av den skattepliktiges motiv, men at de kan gi et pekepinn på skattepliktiges motivasjon på transaksjonstidspunktet slår retten fast i HR-2017-2410-A premiss 70:

"Rent faktisk utnyttet da også Asker Eiendom litt over halvparten av det fremførbare underskuddet i løpet av de neste fem årene. Hva som rent faktisk skjedde, er ikke det samme som det skattyter rimeligvis måtte regne med i forkant, men det gir en pekepinn."

Sekretariatet legger imidlertid til grunn at også etterfølgende forhold kan vektlegges dersom slikt kan belyse skattepliktiges motivasjon på avtaletidspunktet, jf. Ben Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, Gyldendal Norsk Forlag AS 2006, side 416 (siste setning).

Hvem sine motiv skal vurderes

Det første sekretariatet må ta stilling til er hvem sine motiv som skal vurderes. Dette fremgår ikke klart av ordlyden. Ved kjøp og salg av aksjer er det sjeldent at det er selskapet som blir overdratt som har motivene som er avgjørende for transaksjonen, men kjøperne. Det var også resultatet i Armada-dommen. Zimmer har uttalt seg om spørsmålet når han beskriver skatteloven § 14-90 i NOU 2016:5 Omgåelse i skatteretten. I punkt 4.6.3.2 uttaler han:

            "Det kan oppstå spørsmål om hvilket subjekts motiv som er avgjørende. Spesielt ved aksjesalg

o.l. er det gjerne aksjonærene heller enn selskapet som har formål. Det er neppe tvil om at aksjonærenes motiver er relevante; ellers ville bestemmelsen fått et temmelig begrenset anvendelsesområde."

I denne saken er det ikke snakk om aksjesalg, men fisjon. Sekretariatet kan ikke se at saken stiller seg annerledes i en slik situasjon. Det er ønsket om å avslutte samarbeidet som var avgjørende for fisjonen. Dette var et ønske aksjonærene – C og B – ikke A hadde.

Skattepliktige anfører at selskapet ikke hadde noen innflytelse på valg av avviklingsmodell fordi de var en minoritetsaksjonær med 30 % eierandel. Majoritetsaksjonæren kunne – dersom ikke B godtok fisjonen – legge til grunn aksjonæravtalen og tvangsinnløse B.

Skattekontoret på sin side fastholder at det følger av asl. § 14-6 tredje ledd at den valgte fisjonsform krever tilslutning fra alle de avgitte stemmer og fra hele den aksjekapital som er representert i generalforsamlingen. Sekretariatet er enig i dette. Uten B sin medvirkning kunne ikke denne type fisjon gjennomføres.

Sekretariatet har etter dette kommet til at det er B sine motiv som må vurderes opp mot øvrige bedriftsøkonomiske virkninger i B.

Konkret vurdering

I denne saken er det ubestridt at vilkårene i skatteloven § 14-90 første setning er oppfylt. A AS var et selskap som nevnt i skatteloven § 2-2 første ledd, og den aktuelle skatteposisjonen, fremførbart underskudd, var uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost i selskapet. Det er heller ikke bestridt at eierforholdet i A AS ble endret ved fisjonen som fant sted [...] mai 2011, og som innebar at B ble eneeier av den 30 % gjenværende delen av selskapet A.

Sekretariatet vil derfor gå over til å vurdere hva som objektivt sett fremstår som det overveiende motiv bak fisjonen av A AS.

Før sekretariatet går konkret inn og vurderer underskuddsposisjonen må skattepliktiges anførsel om hva som skal anses som "transaksjonen" kommenteres.

"Transaksjonen"

Skattepliktige er av den oppfatning at når det i ordlyden i § 14-90 står "overveiende motiv for transaksjonen" må det legges til grunn at "transaksjonen" er selve ønsket om å avvikle samarbeidet mellom C og B og ikke den valgte transaksjonsform (fisjonen) som skal vurderes. Det er den valgte transaksjonen som i rettspraksis har blitt vurdert. Imidlertid er det i all hovedsakkjøp av aksjer som er blitt vurdert i nyere rettspraksis omkring § 14-90. I slike sammenhenger vil ikke alternative transaksjoner være naturlig å gå inn på.

Det er særlig når det gjelder ulovfestet gjennomskjæring at også alternative transaksjonsformer blir vurdert. Om det er unødvendige og kompliserende transaksjonsrekker er særlig vektlagt til skattepliktiges ugunst. At det er den valgte transaksjonen som er gjenstand for den objektive vurderingen finner derfor ikke sekretariatet tvilsomt. Sekretariatet mener likevel at ønsket om å avvikle samarbeidet vil kunne ha betydning ved en objektiv vurdering av det «overveiende motivet» for den valgte transaksjonen. I denne sammenheng er det derfor sekretariatets mening at ved denne vurderingen vil ikke skillet mellom fisjonen på den ene siden– og ønsket om å avvikle samarbeidet på den andre - ha så særlig betydning.

Underskuddsposisjonen

Ved fisjonen fikk den skattepliktige 100 % eierskap til et selskap med underskudd til fremføring på kr [... ] noe som ga en nominell skattefordel på om lag [...] millioner kroner. Selv om skattefordelen må diskonteres, og man bruker en diskonteringsrente på 5 prosent som var vanlig frem til 2014, var dette fortsatt et betydelig beløp.

Det fremstår som klart at underskuddet ikke kunne utnyttes i A AS før fisjonen. På fisjonstidspunktet eide A kun aksjer i eiendomsselskapet D AS.

Under vises en oversikt over relevante tall fra skattepliktiges innleverte selvangivelser og senere ligningsvedtak.

	Skattepliktiges påstand			Likning etter endring
	Skattepliktig overskudd før anvendelse av fremførbart underskudd	Inngående underskudd til fremføring	Skattepliktig overskudd	Underskudd til fremføring	Skattepliktig overskudd

 

2009	[...]	0	[...]	-	-
2010	[...]	0	[...]	-	-
2011*	[...]	[...]	0	0	[...]
2012	[...]	[...]	0	0	[...]
2013	[...]	[...]	[...]	0	[...]
2014	[...]	0	]...]	-	-

(* Fusjon mellom B OG A)

Som det fremgår av tabellen over var underskuddet fra A benyttet fullt ut alt ved utgangen av inntektsåret 2013.

Øvrige bedriftsøkonomiske virkninger

Skattepliktiges motiv for fisjon

Skattepliktige har anført at det vesentligste motivet for å fisjonere A AS var å avvikle samarbeidet mellom C og B. At den skattepliktige ønsket å avvikle samarbeidet støttes av sakens dokumenter og det faktum at A´s selskaper ble solgt til de respektive aksjonærene, samt til en ekstern kjøper. Sekretariatet peker særlig på korrespondansen med advokatfirma, hvor det så tidlig som i 2010 forelå alternative måter å gjennomføre samarbeidsavviklingen på.

At et ønske om å dele en virksomhet kan anses som et skatterettslig legitimt motiv ble stadfestet av Lagmannsretten i dom inntatt i UTV-2003-268:

"Etter lagmannsrettens mening må også et ønske om å dele en virksomhet, for eksempel fordi eierne er uenige om hvordan virksomheten skal drives i framtiden, kunne anses som et skatterettslig legitimt motiv selv om delingen i seg selv ikke behøver å være driftsøkonomisk gunstig, ja selv om den ut fra et økonomisk synspunkt må anses som ufornuftig. At denne typen praktiske eller ikke-økonomiske motiver, som for eksempel behovet for et generasjonsskifte, kan anses som skatterettslig legitime, er det støtte for i Grecon-avgjørelsen, Rt-1974-1184."

Dommen gjaldt konkret et datterselskap i et konsern som hadde et betydelig ligningsmessig underskudd som kunne framføres i konsernets virksomhet etter konsernbidragsreglene. De to familiene som eide konsernet besluttet å skille lag og dele konsernet seg imellom, blant annet gjennom fisjoner. Skattepliktige fikk rettens medhold i at underskuddet kunne fremføres.

Sekretariatet er således i utgangspunktet enig med skattepliktige i at en fisjon av selskapet kan fremstå som en legitim måte å dele verdiene i A AS mellom aksjonærene. Vår sak skiller seg fra saken inntatt i UTV-2003-268 ved at det i vår sak er mer begrensede verdier og aktivitet å dele mellom aksjonærene, mens det i UTV-2003-268 var snakk om å dele et operativt konsern i to. Sekretariatet kommer nærmere tilbake til aktivitetsspørsmålet under.

Alternative måter å avslutte samarbeidet på

Bakgrunnen for valg av fisjon fremfor avvikling av selskapet er opplyst å være begrunnet i at en fisjon er enklere. Videre anfører den skattepliktige at fisjonsformen ble valgt både på grunn av usikre forpliktelser for tidligere salg og styrets personlige ansvar. Skattekontoret har et poeng når de påpeker at samarbeidet mellom C og B i managementselskapet "I AS" på sin side ble likvidert fremfor fisjonert. Sekretariatet legger derimot ikke stor vekt på dette da alternativene for å avslutte samarbeidet – fisjon eller likvidasjon – ikke fremstår som mer byrdefullt enn det andre.

Sekretariatet vil vise til Rt-2008-1520 (Reitan-dommen). Saken gjaldt gyldigheten av Skattedirektoratets vedtak i klagesak om arveavgift. Retten kom til at det ikke var grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. Særlig interessant i den forbindelse er førstvoterendes (representant for flertallet på fire dommere) sin bemerkning når det kommer til disposisjoner hvor den skattepliktige står ovenfor alternativer – som i denne saken, fisjon eller likvidasjon av A.

Deler av premiss 62 siteres:

«Borgerne har i tilfeller hvor de står overfor valgmuligheter som gir forskjellige skatte- eller avgiftsmessige konsekvenser, ikke plikt til å velge det alternativ som gir høyest skatt eller avgift. Så lenge det alternativ som blir valgt, er reelt og ikke fremstår som forretningsmessig unaturlig, er det fullt lovlig å innrette seg slik at skatten eller avgiften blir lavest mulig.»

Sekretariatet legger ikke avgjørende vekt på Reitan-dommen, men den har en viss overføringsverdi til vår sak hvor det anses bevist at aksjonærene i A ønsket å avslutte samarbeidet.

Aksjonæravtalen i A sikret C rett til å utløse B dersom samarbeidet skulle avsluttes.

Sekretariatet vil fremheve at aksjonæravtalen mellom B og C kunne sikret C tilgang til hele underskuddet til fremføring hvis selskapet hadde valgt å benytte seg av aksjonæravtalens rett for selskapet til å tvangsinnløse skattepliktige. Aksjonæravtalen viser at det alt fra tidspunktet hvor C gikk inn i A var en mulighet for at samarbeidet ville bli avsluttet. Hvorfor C ikke valgte å innløse opsjonen kan ikke være avgjørende, men for sekretariatet fremstår det som om fisjonen kan ha blitt valgt av hensyn til at også B skulle få tilgang til underskuddet.

I sin vurdering legger skattekontoret stor vekt på at den skattepliktige heller burde valgt en likvidasjon av A da skattekontoret vurderer en likvidasjon som en enklere og mer naturlig måte å avvikle samarbeidet.

Det er valgte transaksjonsform som er gjenstand for vurdering. I saker som gjelder ulovfestet gjennomskjæring har det i rettspraksis blitt lagt stor vekt på hvorvidt den transaksjonsrekken som er valgt er unødvendig komplisert / består av unødvendige mellomledd. Det er viktig å understreke at det i motsetning til § 14-90-vurderinger gjelder en lojalitetsvurdering i saker om ulovfestet gjennomskjæring. En vurdering av alternative måter å gjennomføre en samarbeidsavvikling fremstår derfor som mindre viktig all det tid at det er bevist at aksjonærene ønsker en avvikling av samarbeidet.

Begge alternativene fremstår som formålstjenlige for å nå målet om å avvikle samarbeidet og den skattepliktige har anført styreansvar som en begrunnelse for valget. Dette valget fremstår objektivt sett som bedriftsøkonomisk fornuftig og forsvarlig. Momentet taler således for at det foreligger bedriftsøkonomiske motiv for fisjonen.

Aktivitet i A og etterfølgende omstendigheter

Som redegjort for over er det aktivitet i selskapet med den aktuelle posisjonen, både før og etter transaksjonen, et moment som kan sannsynliggjøre at den skattepliktige disponerer rasjonelt ut fra verdiskapningshensyn.

På fisjonstidspunktet eide A kun aksjer i eiendomsselskapet D AS. Kort tid før fisjonen var alle eiendomsselskapene solgt til C og B og et tomt selskap hadde blitt solgt til en ekstern kjøper.

Sekretariatet er av den oppfatning at det hele tiden var intensjonen til aksjonærene i A at D AS skulle selges ved ferdigstillelse av næringsbygget som selskapet hadde under oppføring på eiendommen. Skattepliktige har anført at en av grunnene for at D AS ikke ble solgt før i november 2011 var at aksjonærene ønsket at leietakere etc. skulle være på plass for å optimalisere salget. Det fremgår av styrets årsberetning i D datert [...] april 2011 at [...] leietakere var på plass allerede på det tidspunktet. D AS ble solgt til ekstern kjøper [...] november 2011, relativt kort tid etter fisjonen. Det er etter sekretariatets vurdering ikke sannsynliggjort at det gjensto særlig mye arbeid igjen i A på fisjonstidspunktet, men det fremstår ikke som påfallende at B og C ønsket å avvikle samarbeidet og derfor ikke ventet i flere måneder på dette for å selge D AS før samarbeidet opphørte.

Både C og B fusjonerte kort tid etter fisjonen av A med de utfisjonerte selskapene. Sekretariatet kan ikke se at de etterfølgende fusjonene vil ha noen avgjørende betydning i denne saken.

Annet

Skattepliktige anfører at det alt var opparbeidet et underskudd i A i 2008 på det tidspunkt C kom inn som aksjonær. Før dette tidspunktet var B og A i samme skattekonsern og kunne benyttet seg av underskuddet ved å avgi konsernbidrag til A.

Konklusjon

På bakgrunn av det ovenstående mener sekretariatet at det ikke er sannsynligsovervekt for at utnyttelsen av den generelle skatteposisjonen er overveiende skattemessig motivert.

Riktignok er underskuddet stort og dette trekker isolert sett i retning av avskjæring. Imidlertid fremstår det forretningsmessige motivet – å avvikle samarbeidet - objektivt sett som det overveiende motiv for transaksjonen. Det vektlegges at det forelå en aksjonæravtale som ga C rett til å tvangsinnløse aksjonærene i B og det forhold at B ved en fisjon kom i en bedre skattemessig posisjon enn ved en tvangsinnløsning endrer ikke på dette. Da C kunne kreve tvangsinnløsning dersom ikke B godtok en fisjonsløsning taler også for at B ikke egentlig hadde noen avgjørende innflytelse på valg av form for å avvikle samarbeidet.

 

Sekretariatets forslag til vedtak

 

Klagen tas til følge.

 

 Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 13.06.2018

 

Til stede:

                               Skatteklagenemnda

                               Gudrun Bugge Andvord, leder

                               Benn Folkvord, nestleder

                               Frode Ludvigsen, medlem

                               Anne-Britt Norø, medlem

                               Snorre Sundquist, medlem

 

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda legger særlig vekt på at hovedmotivet for fisjonen i 2011 synes å ha vært at aksjeeierne ville avvikle aksjonærfellesskapet og dele selskapet i samsvar med respektive eierandeler. Når dette er hovedmotivet mener nemnda at alternative måter å avvikle dette samarbeidet på som gir andre skattevirkninger, ikke kan vektlegges ved vurderingen av hva som er hovedmotivet for fisjonen så lenge denne ikke er unødvendig eller unaturlig.

 

Forøvrig sluttet nemnda seg til innstillingen, og traff følgende enstemmige

 

                                                        v e d t a k:

 

Klagen tas til følge.