Important information

This page is not available in English.

Skatteklagenemnda

Kjøp av tjenester fra utenlandske leverandører ved fondsforvaltning

  • Published:
  • Avgitt: 30 August 2022
Whole serial number SKNS1-2022-50

1.    Saken gjelder

Saken gjelder gyldigheten av skattekontorets vedtak om etterberegning av utgående merverdiavgift ved kjøp av fjernleverbare tjenester fra utlandet.

Spørsmål i saken er om skattepliktige er pliktig til å beregne utgående merverdiavgift etter reglene om snudd avregning (reverse charge) ved kjøp av tjenester fra utenlandsk leverandør, jf. merverdiavgiftsloven § 11-3, jf. § 3-30. Herunder er spørsmålet om de aktuelle tjenestene ville ha vært omfattet av unntaket for finansielle tjenester i merverdiavgiftsloven § 3-6, ved innenlands omsetning.

Omtvistet beløp er kr 3 363 924.

Klagen tas delvis til følge.

 

Lovhenvisninger: Merverdiavgiftsloven § 11-3, § 3-30 annet ledd, § 3-6 første ledd bokstav d

2. Dokumentliste

[...]

3.    Saksforholdet

Skattekontoret har i sin redegjørelse for saken iht. skatteforvaltningslovens §13-6 fjerde ledd opplyst følgende om saksforholdet:

"A ble stiftet i 1997 og er registrert i Enhetsregisteret med næringskode 66 300 Fondsforvaltningstjenester som hovedbransje. Selskapet er hjemmehørende i [by].

Selskapets formål er "Fondsforvaltning".

Selskapet er fellesregistrert med org. nr. [...] B som mor i fellesregistreringen.

A har i kontrollperioden kjøpt tjenester fra C (C) og D (D).

Det ble holdt bokettersyn hos A (A) i perioden dd.mm. 2017 – dd.mm. 2018. Rapport etter kontrollen følger som vedlegg 1. Kontrollen var basert på stikkprøver og avgrenset til området kjøp av tjenester fra utlandet. Kontrollen avdekket at selskapet har anskaffet fjernleverbare tjenester fra utlandet som ikke er avgiftsberegnet og innberettet etter mval §§ 3-30 og 11-3.

Det vises til bokettersynsrapporten pkt 7.2 hvor det er henvist til brev fra A hvor det fremkommer at kjøpene fra C gjelder lisenser til bruk i forvaltningen. C leverer ulike tekniske forvaltningsfunksjoner til bruk i kapitalforvaltningsvirksomheten, en porteføljemodul, et ordrehåndteringssystem og et verktøy vedrørende etterlevelse av regler og rammer. Kjøpene fra D gjelder "D [produkt 1]" som gir funksjoner som grunnlag og underdokumentasjon til bruk i virksomheten. Denne kan fremstille historiske data og statistikk og gir A grunnlag for løpende forvaltningsbeslutninger. Det pekes på at tjenestene er sentrale for analyser i utviklingen i markedet og dermed en sentral faktor i beslutninger som tas. 

Skattekontoret fant at alle vilkårene i mval § 3-30, 1. og 2. ledd var oppfylt (de anskaffede tjenestene var fjernleverbare etter sin art, de var avgiftspliktige ved innenlands omsetning og kjøper ble ansett å oppfylle kravene til å være næringsdrivende). A ble i brev av dd.mm. 2018, jfr. vedlegg 3, varslet om etterberegning av utgående merverdiavgift med bakgrunn i kjøp av fjernleverbare tjenester fra utlandet med kr 3 363 924.

I merknader til varsel om tilsvar datert dd.mm. 2018 fra E Advokatfirma AS (E), jfr. vedlegg 4, fremkommer at A ikke er enig i skattekontorets forståelse av merverdiavgiftsunntaket for finansielle tjenester i mval § 3-6. Det oppsummeres med at tjenestene levert fra C i perioden 2014 - 2016 utgjør sentrale deler av A sin løpende forvaltningsvirksomhet. Det fremkommer at C fra 2. halvår 2017 har levert ytterligere tjenester til A. Dette gjelder tjenester bestående av modulene  [modul 1], [modul 2] og [modul 3]. Dette er tjenester som A tidligere har anskaffet fra G, og hvor G har fakturert uten merverdiavgift.

Skattekontoret fattet dd.mm. 2018 vedtak om etterberegning av utgående merverdiavgift, jfr. vedlegg 5. I vedtaket pekte skattekontoret på at det springende punktet er hvorvidt tjenestene fra C og D er avgiftspliktige ved omsetning i Norge. De øvrige vilkårene for avgiftsplikt, at tjenestene er fjernleverbare og at A er et næringsdrivende selskap, er oppfylt.

Etter å ha gjennomgått aktuelle rettskilder for vurderingen av om tjenestene levert fra C og D, faller inn under unntaket i mval § 3-6, gikk skattekontoret i vedtaket nærmere inn på tjenestene og hva disse omfattet. [...]»

Skattepliktig har i merknader til innstilling anmodet om at skattepliktiges fremstilling av faktum inntas i sin helhet i innstillingen. Om faktum skriver skattepliktige i klageskriv av dd.mm. 2018:

«2. Sakens faktiske side

2.1 Om virksomheten i A

Vi vil i det følgende redegjøre i enkelthet for hvilke forpliktelser som følger med dersom man skal drive «forvaltning av verdipapirfond», jf. mval. § 3-6 bokstav f.

For å kunne opptre som forvalter av verdipapirfond trenger man konsesjon etter verdipapirfondloven 

§ 2-1 (1). Når konsesjonen er mottatt, og ved utøvelse av virksomheten, inntrer en rekke regulatoriske krav - først og fremst av verdipapirfondloven (vpfl.), men også av verdipapirhandelloven (vphl.), med forskrifter.

Selve forvaltningen av et verdipapirfond, dvs. forvalterens valg av hvilke verdipapirer som skal kjøpes og selges på vegne av fondet, er naturligvis en viktig del av et forvaltningsselskaps virksomhet. Samtidig er det flere områder som er vel så sentrale;

  • fondets handler skal gjøres opp og sikres,
  • andelseierne skal innføres i fondets andelseierregister,
  • andelseiernes daglige innskudd og uttak må skje etter bestemte prosedyrer, og
  • andelene må, for i det hele tatt å kunne omsettes, distribueres gjennom ulike kanaler.

Forvaltning av et verdipapirfond må derfor skje i et samspill mellom forvaltningsselskapets ulike funksjoner, hvor man er innbyrdes avhengige av hverandre for å oppfylle alle regulatoriske krav. I motsetning til tidligere, hvor store deler av en forvaltervirksomhet var basert på manuelle prosesser, er hele virksomhetens «økosystem» i dag bygget opp av IT-systemer. Disse systemene er ikke generiske, men derimot spesialutviklet slik at en fondsforvalter kan oppfylle alle regulatoriske krav ved utøvelsen av virksomheten. Det er derfor ikke mulig å drive «forvaltning av verdipapirfond», jf. mval. § 3-6 (f), uten at slike systemer er etablert.

Nedenfor følger en oversikt som viser sammenhengen mellom de ulike modulene som A benytter i dag (og som er innkjøpt fra C) og hvilke tilsvarende moduler som tidligere ble kjøpt fra G. G/H [fotnote:Andelseiertjenester som tidligere ble levert av G er nå skilt ut i et eget selskap, H] definerer og fakturerer som kjent sine tjenester som unntatt avgiftsplikt, jf. mval § 3-6 bokstav f. Samtlige systemer er avgjørende for å kunne «forvalte verdipapirfond».

Tabell

[...]

Vi vil i det følgende knytte noen kommentarer til bakgrunnen for at de enkelte moduler er implementert av A:

Andelseierregisteret ([modul 4) og «[modul 3] - se figur nr. 1

Ethvert forvaltningsselskap plikter å føre et andelseierregister, dvs. et register over hvem som er andelseiere i fondet, jf. vpfl. § 4-10. Innføringen i andelseierregisteret gir rettsvern for andelseieren, både med hensyn til eierskap til andelene og i forhold til å motta utbytte, delta i andelseiermøter osv. Andelseierregisteret er derfor en helt sentral del av virksomheten til en fondsforvalter.

Frem til 2017 ble As andelseierregister registerført i G - som kjent uten tillegg av mva. Fra 2017 overtok A registerføringen av andelseierregisteret selv, og registeret ble flyttet til modulen  [modul 4]. Selv om plattformen med dette ble endret, er tilknytningen til verdipapirfondsforvaltningen like sterk.

[Modul 3] håndterer skatterapporteringen både til offentlige myndigheter og kunder. Datagrunnlaget hentes fra [modul 4]. Modulen utarbeider samtlige rapporterer, og besørger også i all hovedsak innsending av rapportene (A står imidlertid selv for innsending av enkelte rapporter, herunder FATCA-rapporter).

Porteføljesystemet (C – [modul 4]) - se figur nr. 2

Et forvaltningsselskap plikter blant annet etter verdipapirfondforskriften§ 2-6 (3) nr. 4 jf. § 2-16 å ha «egnede elektroniske systemer som sikrer rettidig og korrekt registrering av hver transaksjon», samt etter § 2-30 å ha «rutiner og ordninger» som sikrer hurtig, korrekt og effektiv utførelse av transaksjoner på vegne av fondene. Ved kjøp og salg av verdipapirer i fondene, registrerer forvalterne ordrer (og avmeldinger) i ordrehåndteringssystemet  [modul 5]. Informasjon om handelen overføres fra [modul 5] til [modul 4]. Registreringen i [modul 5] danner også grunnlag for betalings- og oppgjørsinstrukser, som sendes til fondenes depotbank.

Videre plikter man naturligvis å holde de enkelte porteføljers midler adskilt fra hverandre. For et forvaltningsselskap er det derfor absolutt påkrevd å ha et effektivt og sikkert porteføljesystem slik at forvaltningen kan skje i henhold til alle regulatoriske krav. Dette er bakgrunnen for at A har tatt i bruk  [modul 4] som porteføljesystem.

Samtidig er man etter verdipapirfondloven§ 2-11 forpliktet til å ha «interne kontrollmetoder» som sikrer at forvaltningen av fondet skjer i samsvar med fondets vedtekter og verdipapirfondlovens plasseringsregler (dvs. lovens kapittel 6). Dette er bakgrunnen for at C’s systemløsning også inneholder modulen [modul 6], hvor alle regler - både etter vedtektene og loven - er lagt inn, og som sikrer at forvalteren gis varsel dersom en påtenkt handel vil medføre brudd på en eller flere regler.

Handels- og rapporteringsløsning ([modul 2]) I Ordresystemet ([modul 1]) - se figur nr. 3 og 4

Et verdipapirfond er definert som en «selvstendig formuesmasse oppstått ved kapitalinnskudd fra en ubestemt krets av personer mot utstedelse av andeler i fondet», jf. vpfl. § 1-2 (1) nr. 1. I dette ligger at et verdipapirfonds eksistens avhenger av at investorene er villige til, og har en effektiv adgang til, å innbetale penger til fondet - mot å få utstedt andeler. Uten slike innskudd blir det ingen midler å forvalte. Andelseiernes mulighet for kjøp og salg av andeler er derfor motoren i et forvaltningsselskaps virksomhet, og det er derfor oppstilt en rekke krav knyttet til dette.

Verdipapirfondloven §§ 4-9 og 4-12 fastsetter forvaltningsselskapets plikt til å la andelseierne tegne og innløse sine andeler, og etter verdipapirfondforskriften§ 2-16 fremgår en rekke forhold som man plikter å registrere ved hvert tegnings- og innløsningskrav.

Et fondsforvaltningsselskap er derfor avhengig av å ha ulike kanaler hvor fondsandelene kan tegnes og innløses på lovlig måte. A’s løsning for dette er [modul 2] en løsning som kan benyttes både av kunden og av rådgiveren til å registrere kjøp og salg av fondsandeler.

Samtidig fungerer [modul 2] også som en rapporteringsløsning. Verdipapirfondloven stiller nemlig flere krav til en forvaltningsselskap med hensyn til å informere andelseierne, blant annet om sine transaksjoner og sine beholdninger, jf. eksempelvis verdipapirfondforskriften § 8-4. A er dermed forpliktet til å ha en slik løsning.

Ordresystemet ([modul 1]) fungerer som en link mellom [modul 2] og andelseierregisteret, og er et avgjørende system for at tegnings- og innløsningskravene skal håndteres på korrekt måte.

Sammenfatning

Som et bakteppe for den videre redegjørelse er det helt vesentlig å forstå de ulike prosessene som løper ved «forvaltning av verdipapirfond», jf. mval. §3-6 bokstav f, og hvorfor de er implementert. Prosessene/systemene er tilkommet som følge av regulatoriske krav, de er innbyrdes avhengig av hverandre, og de er alle avgjørende for å kunne forvalte et verdipapirfond i tråd med de krav som stilles.

2.2 Tjenestene levert av D

A har avtale med D om levering av tjenesten «D [produkt 1]».  D [produkt 1] er en tjeneste med funksjoner som gir grunnlag og underlagsdokumentasjon til bruk for A i deres virksomhet, og tjenesten kan bl.a. brukes til å fremstille historiske og økonomiske data og statistikk.

Funksjonene i D Application gir A mulighet til å hente ut og analysere informasjon om potensielle investeringer. Følgelig benyttes informasjonen og analysen levert fra D som underlagsinformasjon og grunnlag for de investeringer A gjør på vegne av sine kunder. Gjennom tjenesten fra D kan A bl.a. hente ut rapporter som gir informasjon om aksjemarkedet i ulike geografiske områder og sektorer, samt styre sin aksjeeksponering ut fra diverse prisingsmodeller i systemet. Denne informasjonen er sentral for As analyse av utviklingen i markedet, og utgjør dermed en sentral faktor i de beslutninger A gjør i sin løpende forvaltningsvirksomhet.»

I vedtak av dd.mm. 2018 (vedlegg 5) skriver skattekontoret følgende om faktum i saken:

«Skattekontoret vil gå inn på hvilke tjenester som faktisk er levert fra C og D. Av vedlegg 3 til rapporten, brev av dd.mm. 2017 fra A til Skatt x med vedlegg, fremkommer " Order Schedule #1 C «[produkt 2]" datert dd.mm. 2011. Denne gjelder tjenester levert gjennom hele kontrollperioden. Det fremkommer av dokumentets innledning at dokumentet tjener som " confirmation of Licensee's order to license the following Subscription (the "Subscription" and receive the services during the term, as defined below, and to engage C for the additional Services, if any, for the fees described. Som leveringsmetode er beskrevet C [produkt 2]. Dette innebærer at det er C som opererer serveren som A bruker. Dokumentet gir A rett til [...] lisenser for samtidige brukere til programvaren "[modul 4]" og [...] lisenser til samtidige brukere til programvaren [modul 5]. Det gis også 1 lisens til forskjellige programvare som  [modul 6],  [modul 7],  [modul 8],  [modul 9], [modul 10] beholdningsrapporer mv. Det fremkommer at programvaren bare kan brukes for en angitt periode for det angitte antall brukere. Dokumentet pålegger C vedlikeholds- og opplæringstjenester i tilknytning til programvaren.

Fra hjemmesiden til C fremgår følgende beskrivelse av [modul 4] og [modul 5]:

"[sitat hjemmeside]

Fra avtalen av dd.mm. 2014 med D går frem at dette er en lisens avtale. Den gir A rett til 1 lisens til D [produkt 1] til en årlig pris på kr 98 000. D [produkt 1] er en database som kan benyttes til å hente ut og analysere informasjon om potensielle investeringer.

Fra 2. halvår 2017 har C levert ytterligere tjenester til A. Disse tjenestene har A tidligere anskaffet fra G som har fakturert tjenestene uten merverdiavgift. Dette gjelder tjenestene [modul 1] som er et ordrehåndteringssystem som benyttes til å optimalisere og automatisere behandlingen av transaksjoner som gjøres på vegne av kundene, tjenesten [modul 2] som ivaretar kundenes lovfestede og avtalefestede rett til informasjon om beholdning, transaksjoner, årsoppgave mv samt gir kunden mulighet til selv å gjennomføre fondshandler og tjenesten  [modul 3] som utfører skatterapportering til offentlige myndigheter og kunder.»

[...]

Skattekontoret vil så vurdere tjenestene som er kjøpt inn fra andre halvår 2017 fra C. Skattekontoret har i e-post av dd.mm. 2018 bedt om å få tilsendt avtalen vedrørende kjøpet. Avtalen er mottatt som vedlegg til e-post av dd.mm. 2018. Tjenestene det gjelder er modulene  [modul 1],  [modul 2] og tjenesten  [modul 3]. Avtalen datert dd.mm. 2016 vedrørende tjenestene [modul 1] og  [modul 3] er benevnt som "Order Schedule for Software Hosting and Outsourcing Services". Det fremgår av avtalens innledning at "This document serves as firm confirmation of Licensee`s order to license the following software, maintenance and services (the "Subscription") and receive the Maintenance services during the Term, as defined below, and to engage C for the additional services, if any, for the fees described."  Deretter følger i tabelloppsett den programvaren som det gis lisens til, herunder [modul 1] og  [modul 3]. Det fremkommer at programvaren kan brukes i periode fra dd.mm. 2017 til dd.mm. 2020 av det antall brukere som fremkommer av tabelloppsettet. Antall brukere er ubegrenset for [modul 1], mens det for [modul 1] online er begrenset til [...]. For den øvrige programvaren er det begrenset til en bruker. Tjenesten leveres Managed Hosted noe som innebærer at programvaren ligger på server hos C som har det tekniske ansvaret.

Vedlegg 2 er avtalen datert dd.mm. 2017 og beskrivelsen av programvaren [modul 2] Her fremkommer det samme som for [modul 1] med noen unntak. Avtalen er benevnt som "Order Schedule for Software", antall brukere er begrenset til [...] og leveringsmetoden er "Electronic". Avtalen gir på samme måte som for [modul 1] lisens til en programvare.

[Modul 1] er beskrevet slik på hjemmesidene til C: [sitat hjemmeside]


På [...] sine nettsider beskrives [modul 2] slik for så vidt gjelder [modul 2]:
[sitat hjemmeside]

Skattekontoret fattet vedtak om etterberegning av utgående merverdiavgift dd.mm. 2018, jf. vedlegg 5.

Skattekontorets vedtak ble påklaget i brev av dd.mm. 2018 fra E, jf. vedlegg 6.

Skattekontorets redegjørelse av saken ble sammen med sakens dokumenter oversendt sekretariatet dd.mm. 2019.

Sekretariatet oversendte utkast til innstilling til skattepliktiges fullmektig dd.mm. 2021, og mottok merknader til innstillingen av skattepliktiges fullmektig dd.mm. 2021, og deretter tilleggsmerknader dd.mm. 2021.

Som følge av rettsutvikling på området, besluttet sekretariatet å omarbeide innstillingen og sendte utkast til innstillingen på nytt innsyn til skattepliktige dd.mm. 2022.

Sekretariatet mottok merknader til omarbeidet innstilling dd.mm. 2022. I merknadsbrev ba skattepliktige om et møte med sekretariatet for å kunne gi en utdypende forklaring til faktum i saken, herunder forklare hvordan de innkjøpte tjenestene fra C benyttes i selskapet.

Skattepliktige og sekretariatet avholdt så et digitalt møte dd.mm. 2022 hvor representanter fra skattepliktige, samt skattepliktiges fullmektiger, deltok. Agenda for møte var å klargjøre hvilke funksjoner de innkjøpte tjenestene fra C har i skattepliktiges virksomhet med forvaltning av investeringsfond.

Sekretariatet mottok så e-post fra skattepliktiges fullmektig dd.mm. 2022 hvor det ble knyttet ytterligere kommentarer til saken (vedlegg 17), samt vedlagt power point presentasjon fra møte hvor selskapet gjennomgikk de ulike modulene kjøpt av C (vedlegg 16).

4.    Skattepliktiges anførsler

4.1. Klage av dd.mm. 2018

Skattepliktige påklaget skattekontorets vedtak i skriv av dd.mm. 2018.

Skattepliktige har i merknadsbrev av dd.mm. 2021 anmodet om at klagen tas inn i innstillingen i sin helhet. Fra klage av dd.mm. 2018 hitsettes:

«3    Rettstilstanden

3.1 Innledning

Etter mval § 3-30 første jf. andre ledd skal det beregnes merverdiavgift av fjernleverbare tjenester som er kjøpt utenfor merverdiavgiftsområdet, dersom mottakeren er næringsdrivende hjemmehørende i merverdiavgiftsområdet og tjenesten er avgiftspliktig ved omsetning i merverdiavgiftsområdet.

Det er på det rene at de aktuelle tjenestene er å anse som fjernleverbare tjenester, og at A er næringsdrivende hjemmehørende i Norge. Det avgjørende er hvorvidt tjenestene A har kjøpt inn fra utenlandske leverandører ville vært avgiftspliktige ved omsetning i Norge, eller om tjenestene faller inn under unntaksreglene for finansiell virksomhet i mval § 3-6.

Etter mval § 3-6 er omsetning av finansielle tjenester unntatt fra loven og dermed fra merverdiavgiftsplikt. I bestemmelsens bokstav a til g listes opp ulike finansielle tjenester som omfattes av unntaksregelen, herunder er «forvaltning av verdipapirfond» og «forvaltning av investeringsselskap» uttrykkelig nevnt i bestemmelsens bokstaver f og g. Aktiv forvaltning (diskresjonær forvaltning) er unntatt etter mval § 3-6 bokstav e.

Oppregningen i mval § 3-6 er ikke uttømmende, jf. Ot. prp. nr. 2 (2000-2001) side 193 hvor lovgiver også uttaler at valg av ordlyd er «ment å gi rom for nye tjenester, blant annet som følge av endringer i markedsstrukturen.»

A’s forvaltningsvirksomhet omfattes i sin helhet av bestemmelsen. A’s leveranser bestående av forvaltning av verdipapirfond omfattes av § 3-6 bokstav f, mens den aktive forvaltningen omfattes av § 3-6 bokstav e.

Det avgjørende spørsmålet er hvorvidt tjenester A har kjøpt inn fra utenlandske leverandører omfattes av merverdiavgiftsunntaket i § 3-6.

Når det gjelder den rettslige forståelsen av unntaksreglene i § 3-6 vises det til gjennomgangen i vårt brev av dd.mm. 2018 med merknader til etterberegningsvarselet. Det er i tillegg behov for å knytte noen kommentarer til skattekontorets fortolkning av relevante avgjørelser fra EU-domstolen, samt til redegjørelsen for norsk forvaltningspraksis.

3.2 Kommentarer til rettslig utgangspunkt og praksis fra EU-domstolen

Skattekontoret innleder sin rettslige vurdering med følgende ordlydsfortolkning av forvaltningsbegrepet:

«En ren ordlydsfortolkning av begrepet «forvaltning» leder tanken mot tjenester som en forvalter/et forvalterselskap foretar knyttet til aktiv porteføljeforvaltning med investeringsfullmakt, av fond, typisk tjenester vedrørende analyser, kjøp og salg av aksjer, håndtering av andeler mm».

Vi vil påpeke at dette åpenbart er en subjektiv ordlydsfortolkning, og at ved en objektiv fortolkning må det legges til grunn at forvaltningsbegrepet kan omfatte et langt større spekter av aktiviteter. I dette tilfellet er relevante eksempler registrering av handler, overvåkning av likviditetsendringer og utarbeidelse av lovpålagte rapporter, samt skatterapportering.

Skattekontoret foretar deretter en ytterligere vurdering av forvaltningsbegrepene i henholdsvis mval § 3-6 bokstav f og g, sett i lys av Finansdepartementets tolkningsuttalelse av 15. juni 2001. Når det gjelder forvaltning av verdipapirfond etter tidligere mval § 5 b (1) bokstav f viser skattekontoret blant annet til at det fremgår av tolkningsuttalelsen at slik forvaltning «er etter verdipapirfondloven§ 1-2 tredje ledd definert som forvaltning av verdipapirfond herunder salg og innløsning av andeler i fondet og kjøp og salg av verdipapirer for fondet» og at «fondsforvalter har generell fullmakt til å beslutte, og ikke bare bidra til å gjennomføre, transaksjoner som gjelder plassering av fondets kapital innenfor rammer satt i fullmakten».

Når det gjelder forvaltning av investeringsselskapet siterer skattekontoret tolkningsuttalelsen bl.a. på at «forvaltning av investeringsselskaper skal gis fritak i den grad dette er tale om virksomhet som kan sammenlignes med forvaltning som skjer i verdipapirfond».

Skattekontoret siterer videre vesentlige deler av tolkningsuttalelsen knyttet underleverandørytelser, herunder følgende avsnitt knyttet til EU-domstolens avgjørelse C-2/95 (SDC):

«Ellers oppstiller det danske rettsforliket som rettssetning at tjenester fra underleverandører vil være unntatt fra avgiftsplikt dersom de er særskilte, spesifikke og vesentlige for en avgiftsfri finansiell tjeneste. Rekkevidden av avgrensningen må etter departementets mening vurderes konkret for den enkelte tjeneste og den nærmere grensedragningen vil derfor måtte skje i praksis. Departementet anser at man i denne forbindelse må legge stor vekt på praktiseringen og utviklingen av tilsvarende fritak i Sverige og Danmark» (vår uthevning)

Tolkningsuttalelsen av 15. juni 2001 ble avsagt i kjølvannet av merverdiavgiftsreformen, og var på dette tidspunktet sentral for forståelsen av regelverket. Slik det imidlertid fremgår av tolkningsuttalelsen ble det imidlertid forutsatt at avgrensningen skulle utvikles i praksis. Retningslinjene som oppstilles i tolkningsuttalelsen må leses i lys av dette.

Den etterfølgende rettsutviklingen i EU har da også medført en utvidelse av forvaltningsbegrepet hva gjelder underleverandørytelser sammenliknet med rettstilstanden i 2001. I sak C-169/04 (Abbey National) tok EU-domstolen blant annet stilling til spørsmålet om hvorvidt begrepet «forvaltning av investeringsforeninger» omfattet administrative og regnskapsmessige tjenester utført av en tredjepartsadministrator for et fond. EU-domstolen fulgte i dommen opp vurderingstemaet fastslått i SDC-saken, og uttalte følgende i avsnitt 70-71:

For at kunne betegnes som fritagne transaktioner som omhandlet i sjette direktivs artikel 13, punkt B, litra d), nr. 6, skal de administrative og regnskabsmæssige tjenesteydelser, som leveres af en tredjepartsadministrator, imidlertid, set under et, udgøre en særskilt helhed, der opfylder de specifikke og væsentlige funktioner for en ydelse som beskrevet i nævnte nr. 6 (jf. i denne retning for så vidt angår sjette direktivs artikel 13, punkt B, titra d), nr. 5, SOC-dommen, præmis 66, og CSC Financial Services-dommen, præmis 25). De tjenesteydelser, der leveres, skal således vedrøre de specifikke og væsentlige elementer ved investeringsforeninger. Den blotte levering af en faktisk eller teknisk tjenesteydelse, som f.eks. at et databehandlingssystem stilles til rådighed, er ikke omfattet af sjette direktivs artikel 13, punkt B, titra d), nr. 6 (jf. i denne retning for så vidt angår artikel 13, punkt B, titra d), nr. 3, SOC-dommen, præmis 66).» (vår uthevning)

Skattekontoret har korrekt påpekt at dommen utvidet den dagjeldende forståelsen av hva som etter norsk rett ble ansett som forvaltning av investeringsselskap og verdipapirfond. Skattekontoret skriver videre at dommen i ettertid har blitt tolket som at det «i underleverandørtilfeller må dreie seg om en «samling tjenester», som sett under ett, og på nærmere bestemte vilkår kan anses som «forvaltning» i seg selv, i motsetning til ved utkontraktering av enkeltstående tjenestetyper». Skattekontoret viser til at «(f)or at underleverandørers leveranse til fond, av ellers avgiftspliktige tjenester som informasjons- og analysetjenester, revisjonstjenester, juridiske tjenester, regnskapstjenester, andelsadministrasjon mm til fond skal anses som unntatt «forvaltning», må de følgelig leveres som en samlet pakkeløsning».

Vi er ikke enige i denne fortolkningen av dommen. At dommen oppstiller som krav at tjenestene må utgjøre en «særskilt helhed» er ikke ensbetydende med at det må leveres en samlet pakkeløsning. Domspremissene er heller ikke konkrete hva gjelder hvilke former for administrative og regnskapsmessige tjenester som til sammen må inngå i en særskilt enhet for å omfattes av unntaksreglene.

I alle tilfeller ble kravet om at det må dreie seg om en «pakkeløsning» av tjenester tilbakevist da EU-domstolen i GfBk-dommen (C-275/11), avsagt 7. mars 2013, tok stilling til hvorvidt også enkeltstående tjenestetyper kan omfattes av unntaket. Rent konkret omhandlet saken rådgivnings- og informasjonstjenester levert til kapitalinvesteringsselskap. EU-domstolen bekrefter vurderingstemaet slik det ble formulert i Abbey National-dommen. Det fremgår videre i premiss 23 at:

« ... med henblik på at fastlægge, om de ydelser vedrørende rådgivning om investering i værdipapirer, som af tredjemand leveres til et kapitalinvesteringsselskab, er omfattet af begrebet «forvaltning af investeringsforeninger» med henblik på den i sjette direktivs artikel 13, punkt B, titra d), nr. 6), fastsatte fritagelse, skal det, således som genera/advokaten har anført i punkt 27-31 i forslaget til afgørelse, undersøges, hvorvidt den af tredjemand leverede tjenesteydelse vedrørende rådgivning om investering i værdipapirer har en tæt sammenhæng med den virksomhed, der er kendetegnende for et kapitalinvesteringsselskab, således at den opfylder de specifikke og væsentlige funktioner for forvaltningen af en investeringsforening(vår uthevning)

I premiss 28 uttaler EU-domstolen videre:

«I øvrigt er det ifølge ordlyden af sjette direktivs artikel 13, punkt B, titra d), nr. 6), i princippet ikke udelukket, at forvaltning af investeringsforeninger kan anses for at bestå af flere særskilte tjenesteydelser, der således kan være omfattet af begrebet »forvaltning af investeringsforeninger« som omhandlet i denne bestemmelse, og som således er omfattet af den fritagelse, der er fastsat heri, selv om de leveresaf en tredjepartsadministrator (Abbey National-dommen, præmis 67), forudsat at hver af nævnte tjenesteydelser opfylder de specifikke og væsentlige funktioner for forvaltningen af en investeringsforening ... » (vår uthevning)

Når det gjelder forståelsen av begrepet «tæt sammenhæng», vises det til generaladvokatens forslag til avgjørelse premiss 32. Generaladvokaten uttaler at tjenestene må identifiseres som tjenesteytelser særegne for et investeringsfond, og som på den måten gjør at den skiller seg fra annen økonomisk virksomhet. Det må skilles mellom ytelser som leveres til alle selskaper uavhengig av bransjer, såkalte nøytrale eller fungible ytelser, og tjenester som er spesifikke og vesentlige for verdipapirfond og forvaltningen av dem:

 «Teknisk bistand vedrørende it-udstyr eller tilmed - som nogle medlemsstater og Kommissionen påpegede under retsmødet - rengøringsydelser kan derimod leveres til såvel et administrationsselskab for en investeringsforening som en byggevirksomhed, uden at det kan hævdes at være en ydelse, der er specifik for nogen af disse brancher. Der er med andre ord tale om neutrale eller fungible ydelser hvad angår indholdet, eftersom de kan leveres til en hvilken som helst virksomhed, uanset hvad den beskæftiger sig med(vår uthevning)

Som eksempler på hva som anses som tjenester som faller inn under merverdiavgiftsunntaket for finansielle tjenester på grunn av at tjenestene nettopp er særskilte, spesifikke og vesentlige for forvaltningstjenesten, viser EU-domstolen med henvisning til Abbey National-dommen at

«begrebet «forvaltning» af en investeringsforening ikke alene omfatter investeringsforvaltning, der indebærer udvælgelse og afsætning af den forvaltede formue, men også administrative og regnskabsmæssige tjenesteydelser, såsom beregning af overskud og prisen for andete eller aktier, vurderinger af aktiver, regnskab, udarbejdelse af deklarationer med henblik på udlodning af overskud, levering af oplysninger og dokumentation til brug for de periodiske regnskaber og selvangivelser, statistiske indberetninger og angivelser af moms samt forberedelse af overskudsprognoser. Det er derfor uden betydning, at det ligesom i hovedsagen påhvilede det pågældende kapitalinvesteringsse/skab at gennemføre de anbefalinger om køb og salg af formueaktiver, som blev /everet af GfBk, efter at have kontrolleret, at de var i overensstemmelse med investeringsgrænserne.» (vår uthevning)

Utgangspunktet i EU-retten er, med bakgrunn i de gjennomgåtte avgjørelsene fra EU-domstolen, at tjenester levert fra underleverandører til bruk for forvaltningsselskapers forvaltning av verdipapirfond og investeringsselskaper, kan omfattes av unntaket for forvaltningstjenester. Dette gjelder uavhengig av om det er snakk om en samlet pakke av tjenester, eller enkeltstående tjenesteytelser. Forutsetningen for at tjenestene skal være unntatte er imidlertid er at tjenestene er særskilte, vesentlige og spesifikke for forvaltningstjenestene.

3.3 Norsk forvaltningspraksis

Det er ikke avsagt dommer i Norge som direkte tar stilling til spørsmålet om hvorvidt underleverandørytelser omfattes av mval § 3-6. I etterkant av tolkningsuttalelsen av 15. juni 2001 og dommene fra EU-domstolen har skattemyndighetene imidlertid avgitt flere uttalelser, herunder fellesskriv av 16. mai 2013, rundskriv av 8. desember 2016 og prinsipputtalelse av 17. november 2017. Det foreligger også enkelte offentlig tilgjengelige enkeltvedtak.

I vårt tilsvar av [...] 2018 gjennomgås uttalelser og praksis i detalj. Vi vil i her begrense oss til å kommentere skattekontorets redegjørelse av forvaltningspraksis i vedtaket.

Skattekontoret har i vedtaket referert merverdiavgiftshåndboken (14. utg 2018) punkt 3.6.9, som omtaler en bindende forhåndsuttalelse av 31. januar 2007. I BFU'en kom Skattedirektoratet til at to «pakker» av administrasjonstjenester var omfattet av unntaksbestemmelsen for fondsforvaltning i mval (1969). Den ene pakken gjaldt tjenester tilknyttet verdipapiradministrasjon, herunder oppgjør, avstemming av kasse og depot, daglig registrering av markedsverdi mv. Den andre pakken bestod av tjenester tilknyttet andelseierregister, inkludert tjenester med verifisering og gjennomføring av betaling, håndtering av utbytte, herunder å instruere utbetalinger, standardrapportering og systemforvaltning.

I merverdiavgiftshåndboken omtales videre en upublisert BFU datert 22. desember 2015 hvor Skattedirektoratet kom til at tjenester som kontoadministrasjon, rapportering og kontoservice som ble levert i tilknytning til forvaltning av verdipapirfond og investeringsselskap var omfattet av unntaksreglene, forutsatt at tjenestene ble omsatt samlet. Skattekontoret skriver på vedtakets side 20 at «(d)et er lagt til grunn for uttalelsen at tjenester som A kjøper inn fra C, herunder [modul 4], [modul 5],  [modul 1] og  [modul 11] er forventet omsatt fra C med merverdiavgift».

Til dette bemerkes at avgiftsplikt på tjenestene det aktuelle selskapet kjøpte inn fra C ikke var tema i BFU'en, og at skattekontoret hverken tok stilling til eller viste til denne faktumopplysningen fra innsender. Dette i motsetning til Skatt y’s uttalelse av 15. april 2016, hvor skattekontoret tok stilling til avgiftsbehandlingen av IT-tjenester og administrative tjenester kjøpt fra underleverandør - og kom frem til at disse skulle anses som unntatte finansielle tjenester. Denne uttalelsen er nærmere omtalt i vårt tilsvar av dd.mm. 2018.

Etter vårt syn har den upubliserte BFU'en av 22. desember 2015 ingen rettskildemessig vekt eller betydning for spørsmålet i foreliggende sak.

Til slutt viser skattekontoret til prinsipputtalelsen av 17. november 2017. Om denne skriver skattekontoret følgende:

«Skattekontoret er kjent med at enkeltleveranser i noen få tilfeller har blitt akseptert som omfattet som «forvaltning» etter mval. § 3-6 bokstav f) og g). Skattedirektoratet kom på denne bakgrunn med et felleskriv 14. november 2017 hvor direktoratet drar linjene tilbake til den første BFUen som ble avgitt etter Abbey-dommen, og det konkluderes med at disse fortsatt gir uttrykk for etatens retningslinjer for tolkningen av forvaltningsbegrepet.»

Dette fremstår som en lite nyansert gjengivelse av 2017-uttalelsen. Det fremgår av uttalelsen at bakgrunnen for at denne ble avsagt var uklarhet knyttet til hva som var skatteetatens retningslinjer og praksis på området. Skattedirektoratet skriver også i uttalelsen at selv om selv om utgangspunktet etter Abbey National-dommen er at det må stilles krav om en «samling tjenester», vil det innenfor rammene av GfBk-dommen være rom for å anse enkeltstående tjenestetyper som omfattet av unntaket når nærmere vilkår er oppfylt.

Avslutningsvis vil vi vise til Oslo tingretts dom av 16. august 2017, hvor det ble tatt stilling til hvorvidt virksomheten drevet av Gjensidige Pensjonsforsikring AS kunne anses som et fond/investeringsselskap i henhold til mval § 3-6 bokstav f og g.

I den forutgående forvaltningsprosessen hadde skattemyndighetene tatt stilling til hvorvidt tjenester fra underleverandører kunne anses som unntatte forvaltningstjenester. Det vises til beskrivelsen inntatt i avgjørelsen til Klagenemnda for Merverdiavgift (KMVA-2016-8691AA), hvor det fremgår at avtalen med underleverandøren var benevnt «Aftale om IT drift, vedligeholdelse og udvikling». Avtalen omfattet blant annet et «grunn- og produktsystem, samt funksjonalitet til innbetaling, utbetaling, poliseadministrasjon, skadeadministrasjon, kundeadministrasjon, integrasjon og sikkerhet». Grunnsystemet omfattet på sin side blant annet funksjoner knyttet til investeringer, herunder gjennomføring av kjøps- og salgsordrer av andeler som følge av innbetaling, utbetaling eller fondsbytte/re-balansering.

Avtalen omfattet også levering av «Kundekonto/Andelsregister», som er beskrevet på følgende måte:

«Dette er et register som holder orden på kundens innbetalinger og som definerer selskapets forpliktelse overfor den enkelte kunde. Registeret viser andeler per fond og forsikringsmessige rettigheter per kunde for Mde bedrift/ansatte og privatpersoner. Selskap 4 [underleverandøren] har ansvar for dette registeret. Kunden logger inn i registeret via selskapets intemettportal som henter informasjonen fra Selskap 4»

Saken fremstår ut fra beskrivelsene å ha vesentlige likhetstrekk med vår sak. Det er derfor verdt å merke seg at skattemyndighetene, både i forbindelse med behandlingen av klagesaken og senere for domstolene etter en vurdering la til grunn selskapets syn om at underleverandørtjenestene kunne anses som forvaltningstjenester i henhold til mval § 3-6 bokstav f og g.

4 Subsumsjon

4.1 Vurdering av tjenestene levert av C i perioden 2014 - medio 2017

I lys av redegjørelsen i punkt 3 er det sentrale spørsmålet hvorvidt løsningene C leverer sett under ett utgjør en særskilt helhet som er vesentlig og spesifikk for forvaltningsvirksomheten til A, alternativt om tjenestene er å anse som enkeltstående tjenesteytelser som har en tett sammenheng med selskapets forvaltningsvirksomhet. Det må gjøres en avgrensning mot faktiske og tekniske tjenesteytelser, jf. Abbey National-dommen, og nøytrale/fungible ytelser som kan leveres til enhver virksomhet, jf. GfBk-dommen.

Innledningsvis bemerkes at vi ikke er uenige i at levering av rene softwareløsninger isolert sett vil kunne betraktes som en teknisk tjenesteytelse, jf. uttalelsen i Abbey National-dommen om at et databehandlingssystem som stilles til rådighet ikke er omfattet av forvaltningsbegrepet i EU. I denne sammenheng påpekes at C tilbyr et bredt spekter av leveringsmodeller, hvor tjenestetilbudet i den ene enden omfatter salg av rettigheter til å benytte enkelte C moduler på egen server, mens det i den andre enden tilbys omfattende forvaltningsløsninger levert via «hosting»-funksjon. A benytter seg av «hosting»-løsningen, og det er dermed C som opererer serveren A bruker. C har i kraft av dette funksjonsansvaret for innholdet i de ulike modulene som inngår i løsningen.

A har gjennom hele kontrollperioden benyttet seg av [ C modul 4] modulene [modul 4], [modul 5] og [modul 6]. Som beskrevet i punkt 2.1 utgjør modulene til sammen et porteføljesystem. Slik beskrivelsen i punkt 2.1. viser sikrer porteføljesystemet at samtlige transaksjoner på vegne av fondene utføres i henhold til alle regulatoriske krav.

Porteføljesystemet er videre særskilt tilpasset A’s virksomhet. Som eksempler kan nevnes:

  • kalkulasjonen av returprovisjon til distributørene,
  • kostnadsberegningen per enkeltkunde,
  • en rekke faktorer i [modul 1] forhold til hvordan ordrer prosesseres og kalkuleres,
  • beregningen av fondenes suksesshonorar,
  • beregningen av forvaltningshonorar ved aktiv forvaltning, etc.

Disse tilpasningene medfører at konkurrerende virksomheter ikke vil kunne benytte seg av systemet slik det er satt opp.

Som beskrevet i vårt tilsvar av dd.mm. 2018 er det grunn til å påpeke at porteføljesystemet innehar en rekke funksjoner som er sammenfallende med de administrative funksjonene som listes opp i 2016- rundskrivet, herunder verdi- og prisfastsettelser, kontroll med overholdelse av lovgivning, ajourføring av deltakerregister og registrering.

Følgende eksempler viser hvor tett integrert C’s tjenester er i forvaltningen av fondene:

I henhold til verdipapirloven § 6-6 har et fond særlige begrensninger på hvordan fondets midler skal plasseres.

  • I [modul 6] er det satt parametere som sørger for at disse reglene overholdes. Programmet sørger derfor for at A følger reglene i verdipapirhandelloven, og varsler dersom man beveger seg utenfor mandatets grenser.
  • A får betalt basert på komitert kapital i fondene. Basert på den daglige verdsettelsen av fondets midler, som for øvrig også skjer i C’s moduler, beregnes forvaltningshonoraret som ledd i C’s «on-demand»-løsning.
  • [modul 4] produserer grunnlag som anvendes for å oppfylle notekravene til fondenes årsregnskap, eksempelvis beregninger av verdipapirporteføljens omløpshastighet, belastet kurtasje i inntektsåret og fondenes ligningskurser.
  • Grunnlaget for beregning av skattepliktig resultat til de aktuelle rentefondenes andelseiere, samt utdeling pr. andel ved utgangen av året, genereres i [modul 4].
  • I [modul 5] plasserer A ordre overfor meglerne for gjennomføring av de finansielle transaksjonene i fondene. Modulen samhandler med [modul 4]-modulen for oppgjør og registrering på transaksjonsnivå.

Skattekontoret synes i sin vurdering å legge vesentlig vekt på at avtalene mellom A og C innebærer at A betaler C for bruk av lisensrettigheter.

Til dette bemerkes at lisensrettigheter ofte vil medføre at brukeren gis en rett til å anvende en lisensiert og standardisert programvare på egen server, f.eks. Microsoft Office. Avtaleforholdet mellom A og C er imidlertid av en annen karakter, for det første ettersom C gjennom hosting-funksjonen opererer serveren A bruker. For det andre innebærer den tette integrasjonen mellom de ulike [...] modulene også at det leveres en mer komplett tjeneste enn hva en lisensrettighet til en programvare normalt gir. Skattekontoret synes å misforstå innholdet i modulene C leverer når det uttales at «(d)ette fremstår som lisenser til bruk av plattformer hvor det kan hentes ut informasjon til bruk i forvaltningsvirksomheten». Som beskrevet over utgjør modulene et porteføljesystem, hvor sentrale deler av forvaltningsvirksomheten utføres. At informasjon i tillegg kan hentes ut av modulene, for eksempel ved å generere lovpålagte rapporter, er kun en av mange funksjoner.

At tjenestene i avtaleverket omtales som «software» og «portfolio management technology» fratar heller ikke løsningen egenskapen av et forvaltningssystem. Det avgjørende må i alle tilfeller være hvilke tjenester som utføres, ikke hvordan disse utføres. At vesentlige deler av oppgavene knyttet til fondsforvaltning, som tidligere ble utført manuelt av forvalterne, i dag utføres elektronisk er et naturlig ledd i den teknologiske utviklingen. Slik teknologien har utviklet seg er det både hensiktsmessig og i mange tilfeller påkrevd at disse oppgavene i dag utføres elektronisk. Det er imidlertid ikke snakk om oppgaver som kan utføres av standardisert programvare. Porteføljesystemet C tilbyr er klart mer omfattende og særskilt innrettet mot fondsforvaltning enn hva som kan tilbys gjennom standard programvare. Det er dermed ikke grunnlag for å likestille porteføljesystemet med en ren softwareløsning.

Ved å beskrive tjenestene som «rene softwareløsninger», fremstår det for øvrig som at skattekontoret legger til grunn at samtlige oppgaver som utføres elektronisk skal likestilles med tekniske tjenesteytelser. En slik fortolkning vil i praksis medføre at stadig flere tjenester vil bli ansett som avgiftspliktige etter hvert som teknologien utvikler seg. Vi kan hverken se at dette har vært lovgivers intensjon eller at rettspraksis gir grunnlag for en slik fortolkning.

I utgangspunktet må det legges til grunn at avgiftsregelverket skal være teknologinøytralt. Den teknologiske utviklingen har imidlertid ledet til en rekke finansregulatoriske krav der fondsforvaltere pålegges elektronisk behandling av forvaltningsvirksomheten, slik at det ikke lenger er anledning til å utføre disse oppgavene manuelt. Ved at fondsforvalter er pålagt elektronisk behandling, vil det også være naturlig å benytte seg av underleverandører som utfører forvaltningsoppgaver ved bruk av elektroniske systemer.

Det vises her til lovgivers uttalelse i Ot. prp. nr. 2 (2000-2001) side 193 om at oppregningen i mval § 3-6 er «ment å gi rom for nye tjenester, blant annet som følge av endringer i markedsstrukturen.» Overnevnte forhold har medført en klar endring av markedsstrukturen for fondsforvaltningstjenester gjennom to tiår, noe som må hensyntas i fortolkningen av regelen.

Vi finner grunn til å påpeke at EU-domstolen både i Abbey National-dommen og i GfBk-dommen fremhever at bakgrunnen for at forvaltning av investeringsselskaper er unntatt fra mva er at investeringsvirksomhet i seg selv er unntatt, og at unntaket for forvaltning sikrer avgiftsnøytralitet i valget mellom direkteinvestering og investering gjennom forvalter. Avgiftsplikt for forvaltningstjenester som utføres av underleverandør vil bryte med nøytralitetsprinsippet, ettersom sluttproduktet blir dyrere.

Vi er for øvrig enige i at tjenester som består i opplæring i bruk av systemene og vedlikeholdstjenester isolert sett er avgiftspliktige. I denne sammenhengen er det imidlertid naturlig å behandle disse tjenestene som underytelser til hovedytelsen - levering av et forvaltningssystem - og dermed skal også disse tjenestene anses som unntatt mva.

Dersom skattekontoret fremdeles skulle være av den oppfatning at det kan oppstilles et krav om at det må leveres en «pakkeløsning» av tjenester, og at forvaltningssystemet C tilbyr ikke utgjør en slik pakkeløsning, vil tjenestene uansett være unntatte som enkeltstående tjenesteytelser jf. GfBk-dommen. Det vises til Cs nettside der det fremgår at selskapets tjenestetilbud er spesifikt rettet mot finansiell sektor, fortrinnsvis innen porteføljeforvaltning og verdipapirhandel. Tjenestene C leverer bygger riktignok på programvare, men som er utviklet særskilt med tanke på porteføljeforvaltning og verdipapirhandel, og kan dermed ikke anses som nøytrale eller fungible ytelser, som for eksempel renholdstjenester (som er trukket frem som eksempel i GfBk-dommen). Tjenestene er i tillegg satt sammen og videreutviklet særskilt med tanke på å dekke As behov og tjenestetilbud.

Av beskrivelsen i punkt 2.1 samt drøftelsen i dette punktet fremgår at tjenestene C leverer ivaretar sentrale funksjoner i As virksomhet. Tjenestene C leverer anses ikke bare nødvendige for forvaltningsvirksomheten, men representerer også tjenesteelementer og kjernefunksjoner i forvaltningen. På denne bakgrunn fastholdes det at tjenestene C har levert gjennom kontrollperioden skal anses som unntatte forvaltningstjenester.

Det er også i denne sammenhengen behov for å vise til Skatt y’s uttalelse av 15. april 2016, der skattekontoret konkluderte med at tjenester tilsvarende tjenestene C leverer var omfattet av unntaket i mval. § 3-6 bokstav f. Selv om det må foretas en konkret vurdering av de mottatte tjenestene i hvert enkelt tilfelle, er forståelsen som legges til grunn i uttalelsen etter vår oppfatning i samsvar med regelverket.

Vi er kjent med at regelverket har vært praktisert noe ulikt mellom skattekontorene. Denne forskjellsbehandlingen medfører konkurransevridning og oppfattes naturlig nok som uheldig av de næringsdrivende, og har resultert i to henvendelse fra Verdipapirfondenes Forening (VFF) til Skattedirektoratet, datert henholdsvis 13. desember 2016 og 14. juni 2018. Brevene står per d.d. ubesvarte.

4.2 Vurdering av tjenestene levert av C fra medio 2017

Fra medio 2017 har C levert ytterligere tjenester til A i form av en utvidet utgave av [modul 4], ordremodulen [modul 1], kundeløsningen A  [...] ( [modul 2] og tjenesten  [modul 3].

Skattekontoret gjør i vedtaket en vurdering av disse tjenestene som er tett knyttet opp mot formuleringer i avtalene vedrørende disse tjenestene, og kommer til at samtlige moduler skal anses som lisens eller tilgang til programvare.

Når det gjelder [modul 1] og [modul 3] har A og C inngått avtalen «Order Schedule for Software Hosting and Outsourcing Services». Det vises til redegjørelsen over knyttet til avtaleformuleringer versus reelt innhold. Som beskrevet i punkt 2.1 utgjør [modul1] sammen med den utvidete  [modul 4]-modulen et fullverdig system for håndtering av andelseierregister og kundeoppgjør. Det fremgår etter vårt syn av beskrivelsen av  [modul 1] på Cs hjemmeside - gjengitt av skattekontoret på vedtakets side 20 - at  [modul 1] ikke er begrenset til en ren softwareløsning. I [modul 1] utføres tjenester som ved manuell utføring klart ville falt innenfor forvaltningsbegrepet.

Det vises for øvrig til den upubliserte BFU'en av 31. januar 2007, hvor det uttales at tjenester tilknyttet andelseierregister omfattes av unntaksbestemmelsene.

Når det gjelder [modul 3] inneholder avtalen en utfyllende beskrivelse av hva denne tjenesten innebærer, overordnet delt inn i datavalidering, rapportering og prosjektledelse. Hele rapporteringsprosessen opp mot klienter og skattemyndighetene gjennomføres i modulen. Prosjektledelse-tilbudet omfatter regelmessige møter og en avsluttende rapport etter fullført årsrapportering.

A Investortjenester [modul 2] er regulert i separat avtale benevnt «Order Schedule for Software». På samme måte som for  [modul 1] kan ikke avtalens formuleringer tillegges avgjørende vekt. Det vises til punkt 2.1 over, hvor det fremgår at modulen både fungerer som en løsning som kunder og rådgivere kan benytte til å registrere kjøp og salg av fondsandeler, og som en rapporteringsløsning.

Det bemerkes at dette er tjenester som A tidligere har kjøpt inn fra G, og som G fakturerte uten mva. Til dette uttaler skattekontoret på vedtakets side 20 at den enkelte tjeneste må vurderes selvstendig ut fra den enkelte tjenestes art. Vi er ikke uenige i dette utgangspunktet. Det fremstår imidlertid som at tjenestene G/H leverer i all vesentlighet samsvarer med andelseieradministrasjonstjenestene som A nå anskaffer fra C. Det er både uheldig og konkurransevridende dersom tjenester anskaffet fra norsk leverandør skal kunne faktureres uten mva, mens det kreves at den skattepliktige skal beregne snudd avregning ved kjøp av tilsvarende tjenester fra utenlandsk leverandør.

Skattekontoret viser i vedtaket til at avtalene regulerer hvor mange brukere som gir tilgang til de ulike modulene. Til dette bemerkes at det i forbindelse med utvidelsen av  [modul 4]-modulen fra medio 2017 ble inngått en tredje avtale, som innebar oppgradering til et ubegrenset antall brukere for denne modulen. Bakgrunnen for dette var et behov for ubegrenset tilgang til [modul 4] som følge av at samarbeidet mellom A og C ble ytterligere utvidet. Avtalen er fremlagt for skattekontoret i vår e-post av dd.mm.2018, men ikke kommentert i vedtaket.

Utvidelsen av avtalen med C fra medio 2017 til å omfatte disse modulene medfører etter vårt syn at C fra dette tidspunkt i enda større grad har levert tjenester som utgjør en helhetlig og særskilt enhet som er spesifikk og vesentlig for forvaltningsvirksomheten.

I vedtaket har skattekontoret imidlertid kommet til at det heller ikke fra medio 2017 foreligger en samling av tjenester. Etter hva vi forstår er dette begrunnet i at tjenestene C leverer er begrenset til lisensrettigheter som gir tilgang til en rekke programmer, hvor det hentes ut informasjon og analyser som gir A et grunnlag å arbeide videre med.

Det vises her til redegjørelsen i punkt 3.2 knyttet til hvilke krav Abbey National-dommen oppstiller til at forvaltningstjenestene må utgjøre en «særskilt helhed». De norske uttalelsene, herunder prinsipputtalelsen fra 2017, må leses på bakgrunn av dette. Redegjørelsen over viser at tjenestene til sammen klart tilfredsstiller de krav som kan utledes av rettskildene.

Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt tjenestene kan anses som enkeltstående tjenesteytelser som faller inn under unntaksreglene, uttaler skattekontoret at tjenestene A kjøper fra C er av en helt annen karakter enn hva som var tilfellet i GfBk-dommen. Det er vist til at tjenestene ikke munner ut i konkrete investeringsråd og/eller anbefalinger fra Cs side.

Det er riktig at GfBk-dommen konkret handlet om rådgivnings- og informasjonstjenester levert til kapitalinvesteringsselskap. Det vises imidlertid til sitatene fra dommen i punkt 3.2 over, hvor det fremgår at også administrative og regnskapsmessige tjenesteytelser vil kunne falle inn under forvaltningsbegrepet. Dommen kan dermed ikke leses slik at den kun får anvendelse på de tjenester som saken konkret omhandlet. Slik det fremgår over foreligger det en tett sammenheng mellom tjenestene C leverer og virksomheten A driver, og tjenestene oppfyller spesifikke og vesentlige funksjoner for fondsforvaltningen, slik at disse må anses å falle innenfor forvaltningsbegrepet.

På denne bakgrunn fastholdes det at tjenestene C har levert fra medio 2017 både vurdert isolert og sammen med øvrige tjenester levert av C skal anses som unntatte forvaltningstjenester.

4.3 Vurdering av tjenestene levert av D

Hva gjelder tjenesten levert av D, viser skattekontoret til den fremlagte lisensavtalen mellom A og D. På samme måte som for tjenestene levert av C, vurderer skattekontoret i varselet tjenesten levert fra D som en ren IT-tjeneste. Under henvisning til avtalen mellom A og D vurderer skattekontoret at tjenesten ikke er særskilt tilpasset virksomheten i A. Skattekontoret påpeker at det heller ikke gjennom denne tjenesten gis konkrete råd i forhold til investeringer eller salg av aktiva.

Vi er heller ikke her enige i forståelsen av tjenestene som skattekontoret legger til grunn i vedtaket, eller i skattekontorets anvendelse av rettsreglene.

Lisensavtalen mellom A og D gir A tilgang til tjenesten D [produkt 1]. Som nevnt under beskrivelsen i pkt. 2.2, inneholder  D [produkt 1] funksjoner som gir grunnlag og underlagsdokumentasjon til bruk for A i deres virksomhet, og kan bl.a. brukes til å fremstille historiske og økonomiske data og statistikk.

Tjenesten levert av D brukes gjennomgående av A under fondsforvaltningen. Den oppfyller spesifikke og vesentlige funksjoner for forvaltningsvirksomheten, og har en slik tett sammenheng med forvaltningsvirksomheten som GfBk-dommen oppstiller som premiss. Når det gjelder skattekontorets vurdering av at tjenesten ikke innebærer konkrete råd knyttet til investeringer eller salg av aktiva vises det til redegjørelsen i punkt 3.2, hvor det fremgår at dommen ikke kan forstås med slike begrensninger.

Det fastholdes dermed at det ikke er grunnlag for å etterberegne mva på kjøp av tjenester fra D.

4.4 Konsekvenser av skattekontorets vedtak

Ved behandling av klagen er det sentralt å ha klart for seg hvilke konsekvenser opprettholdelse av skattekontorets vedtak vil ha.

(i) Uthuling av administrativ praksis knyttet til mval. § 3-6 (f)

Mval. § 3-6 (f) fastslår utvetydig at omsetning knyttet til «forvaltning av verdipapirfond» er unntatt avgiftsplikt, og som «kjernesubjekt» etter bestemmelsen faller As virksomhet klart inn under unntaksregelen. Skattekontorets vedtak har imidlertid den konsekvens at sentrale deler av As virksomhet - hvor man har valgt å benytte underleverandører - i realiteten ikke gis fritak (med unntak det som fremgår under punkt (iii) nedenfor).

Med andre ord: Det fremstår som at skattekontorets vedtak uthuler administrativ praksis som tilsier at underleverandørtjenester som er særskilte, spesifikke og vesentlige for forvaltningsvirksomheten skal omfattes av unntaksreglene.

(ii) Ulike leverandører behandles ulikt

H/G sine ulike tjenester knyttet til fondsadministrasjon, som er tilsvarende de A har kjøpt inn fra C, jf. nedenfor, er akseptert å være unntatt avgiftsplikt.

Gitt at skattekontorets vedtak er riktig settes altså en leverandør (H) i en særstilling i forhold til øvrige (C mfl.).

Dette kan vanskelig ses annerledes enn som en ren forskjellsbehandling, som igjen vil gi store konkurransemessige implikasjoner. Dersom vedtaket opprettholdes, vil både A og andre forvaltningsselskaper måtte vurdere å flytte administrasjonen av fondene tilbake til G. Det oppleves svært irrasjonelt og måtte gjøre dette utelukkende av avgiftsmessige årsaker.

(iii] As verdipapirfond undergis ulik avgiftsmessig behandling

Ett av As verdipapirfond - A Likviditet - er fremdeles registrert i G. Den eneste årsaken til dette er at fondets andelseiere (som alle er banker) har behov for å kunne pantsette andelene i forbindelse med utlån fra Norges Bank, og for å få til dette krever Norges Bank at fondet er registrert i G.

Av de 13 verdipapirfond A forvalter vil kostnadene knyttet til 12 bli belastet med mva, mens kostnaden knyttet til ett vil belastes uten mva. At administrasjonen knyttet til de ulike fondene skal undergis ulik avgiftsmessig behandling, er vanskelig å forstå all den tid den eneste forskjellen mellom fondene er plattformen de administreres på.»

4.2. Merknader til sekretariatets utkast til innstilling

Skattepliktige har i to brev kommet med merknader til sekretariatets innstilling, - brev av dd.mm. 2021 og brev av dd.mm. 2021.

I merknadsbrev av dd.mm. 2021 hevder skattepliktige at både skattekontoret og sekretariatet baserer sine vurderinger på et mangelfullt faktum. Etter anmodning fra skattepliktige har sekretariatet gjengitt skattepliktiges egen beskrivelse av faktum og rettslige anførsler slik de fremkommer i klagen, i innstillingen over.

Skattepliktige anfører også at sekretariatet legger en for snever forståelse av forvaltningsbegrepet til grunn i sin vurdering. Også i skatteklagenemndas avgjørelse NS 79/2020, som Sekretariatet viser til, er det lagt til grunn en for snever forståelse av forvaltningsbegrepet. Skattepliktige anfører at sekretariatets vurdering er en innskrenkende fortolkning av unntaksbestemmelsen, og i direkte motstrid med praksis fra EU-domstolen, blant annet Abbey National-saken hvor det klart fremkommer at også administrative, regnskapsmessige og andre compliance ytelser er å anse som forvaltningstjenester.

I merknadsbrev av dd.mm. 2021 viser skattepliktige til EU-domstolens nylige avgjørelse i sak C-58/20 og C-59/20 («K og DBKAG-dommen»).

I merknadsbrevet går skattepliktige gjennom dommen, og anfører at dommen tydelig viser at kravet om at ytelsen må utgjøre en særskilt enhet, ikke er et vilkår om at tjenesten er outsourcet i sin helhet, men at unntaksregelen kan omfatte ytelser hvor forvaltningsselskapet selv utfører deler av tjenesten. Etter skattepliktiges syn innebærer forståelsen som er lagt til grunn i K og DBKAG-dommen at kravet om at ytelsen må utgjøre en særskilt enhet er oppfylt for samtlige tjenester skattepliktige har anskaffet.

Fra merknadsbrevet hitsettes:

«Det avgjørende i foreliggende sak vil være hvorvidt ytelsene har en tett sammenheng med, og er spesifikke og vesentlige for, forvaltningsvirksomheten. Det følger av K og DBKAG-dommen at tjenester levert i form av softwareløsninger kan anses å oppfylle dette kravet. Det kan utledes direkte av dommen at løsninger som utfører beregninger i forbindelse med overholdelse av lovpålagte rapporteringskrav vil kunne anses som vesentlige for forvaltningsvirksomheten. For å anses som spesifikke for forvaltningsvirksomheten er det et krav at softwareløsningene er særskilt innrettet mot slik forvaltningsvirksomhet.

Etter vårt syn foreligger det en tett sammenheng mellom tjenestene A har anskaffet og forvaltningsvirksomheten, og tjenestene er også vesentlige og spesifikke for forvaltningsvirksomheten. Som påpekt i våre merknader av ddd.mm. 2021 har skattekontoret og sekretariatet i liten grad vurdert dette kravet, ettersom det er lagt til grunn at softwareløsninger nærmest per definisjon faller utenfor anvendelsesområdet for unntaksregelen. Vi vil derfor vise til beskrivelsen av de anskaffede tjenestene i punkt 2.1 i klagen av dd.mm. 2018, samt til subsumsjonen inntatt i klagens punkt 4.1 som fremdeles gjør seg gjeldende.

I lys av saksforholdet i C-58/20 vil vi særskilt fremheve C modulen [modul 3]. Som beskrevet i klagen av dd.mm. 2018 gjennomføres hele skatterapporteringsprosessen ved bruk av modulen. Modulen er satt opp med sikte på overholdelse av norske regler for beskatning av andeler i verdipapirfond. Modulen utfører beregninger basert på datagrunnlag innhentet fra [modul 4], en annen C modul. Også innsendingsprosessen er i hovedsak automatisert, men A besørger selv innsending av enkelte rapporter. Dette skal etter K og DBKAG-dommen ikke tillegges vekt. Sekretariatet har i utkastet vektlagt at det er A og ikke C som har ansvaret for innholdet i rapportene og dokumentene som utarbeides. Dette skal heller ikke tillegges vekt, jf. K og DBKAG-dommen med henvisning til GfBk-dommen.

I tillegg til [modul 3] består de anskaffede tjeneste for det første i tre moduler ([modul 4], [modul 5] og [modul 6]) som til sammen utgjør et porteføljesystem. Her utføres porteføljeforvaltningen, som er en essensiell del av forvaltningsvirksomheten, og modulene er dermed vesentlige for utøvelsen av forvaltningsvirksomheten. Systemet sikrer at samtlige transaksjoner på vegne av fondene utføres i henhold til regulatoriske krav som er spesifikke for verdipapirfond, f.eks. når det gjelder regler for plassering av fondets midler. Porteføljesystemet er videre særskilt tilpasset As virksomhet, f.eks. ved kalkulasjonen av forvaltningsprovisjon og kostnadsberegningen per enkeltkunde.

I deler av kontrollperioden har A også anskaffet tjenester fra C hovedsakelig knyttet til andelseieradministrasjon, som tidligere ble håndtert av G (og fakturert uten mva). A er som forvaltningsselskap lovpålagt å føre et andelseierregister. Innføringen i andelseierregisteret gir rettsvern for andelseieren, både med hensyn til eierskap, rett til utbytte, deltakelse i andelseiermøter mv, og andelseierregisteret er en helt sentral del av virksomheten til en fondsforvalter. Anskaffelsene fra C har bestått i en utvidet utgave av [modul 4], ordremodulen [modul 1], kundeløsningen A Investortjenester [...] ([modul 2]) og tjenesten [modul 3]. Den utvidete [modul 4]-modulen og [modul 1] utgjør til sammen et fullverdig system for håndtering av andelseierregister og kundeoppgjør, inkludert beregning av provisjoner mot selskapets distributører. A Investortjenester ( [modul 2]) fungerer både som en løsning som kunder og rådgivere kan benytte til å registrere kjøp og salg av fondsandeler, og som en rapporteringsløsning. Også disse modulene er særskilt utviklet med sikte på forvaltningsvirksomhet, og vesentlige for utførelsen av lovpålagte forvaltningsoppgaver som beskrevet over.

Oppsummert foreligger det en tett sammenheng mellom tjenestene C leverer og forvaltningsvirksomheten A driver, og tjenestene oppfyller spesifikke og vesentlige funksjoner for forvaltningsvirksomheten, slik disse kravene er formulert i K og DBKAG-dommen.

A har en avtale med D om levering av tjenesten « D [produkt 1]». D leverer økonomisk statistikk og data, som A anvender som beslutningsgrunnlag for markedssyn og markedseksponering. Systemet leverer data både på geografiske områder, sektorer, land og enkeltselskaper. D omfatter både renter, valuta og aksjer, og er således en integrert del av forvaltningen på både aksje- og rentesiden.

Informasjonen og analysen levert fra D anvendes som underlagsinformasjon og grunnlag for de investeringer A gjør på vegne av sine kunder. Informasjonen er således sentral for As analyse av utviklingen i markedet, og utgjør dermed en viktig faktor i de beslutninger A gjør i sin løpende forvaltningsvirksomhet. Etter vår oppfatning oppfyller også disse tjenestene spesifikke og vesentlige funksjoner for forvaltningsvirksomheten.»

4.3. Merknader til sekretariatets reviderte utkast til innstilling

Skattepliktige innga merknader til sekretariatets reviderte utkast til innstilling i brev av dd.mm. 2022 (vedlegg 15).

I merknadsbrevet uttrykker skattepliktige at de er uenige i sekretariatets fortolkning av EU-domstolens avgjørelse i K- og DBKAG-dommen (C-58/20 og C-59/20), samt at sekretariatet har lagt uriktig faktumsforståelse til grunn for sin rettsanvendelse. Med tanke på faktum, ba skattepliktige om møte med sekretariatet for å gjennomgå sakens faktiske forhold.

Sekretariatet har imøtekommet skattepliktiges ønske om møte, og det ble avholdt elektronisk møte med skattepliktige, skattepliktiges fullmektiger og sekretariatet dd.mm. 2022. Skattepliktiges presentasjon fra møtet følger av vedlegg 16.

I brev av dd.mm. viser skattepliktige til tidligere beskrivelser av de konkrete modulene fra C, og anfører at sekretariatet legger til grunn en for begrenset beskrivelse av innholdet i de ulike modulene.

Skattepliktige stiller også spørsmål ved sekretariatets fortolkning av EU-domstolens avgjørelse i K- og DBKAG-dommen (C-58/20 og C-59/20). Skattepliktige uttrykker i denne sammenheng at de har utfordringer med å forstå hvordan sekretariatet kan oppstille et krav om at underleverandørtjenestene må bestå i «konkrete analyser eller rådgivning» som «uten nærmere vurderinger» legges til grunn av forvalteren. Skattepliktige anfører at EU-domstolen ikke oppstiller noe slikt krav.

Skattepliktige omtaler ovennevnte som et «tilleggskrav» oppstilt av sekretariatet, og anfører videre at for det tilfellet et slikt «tilleggskrav» skulle være riktig, har sekretariatet uansett lagt feil feil faktum til grunn for sin vurdering. Om dette anfører skattepliktige følgende:

«K-saken omhandler en skatteberegningsfunksjon, som i all vesentlighet tilsvarer tjenesten  [modul 3] leverer, men hvor sistnevnte i tillegg utfører selve skatterapporteringen. I begge tilfeller baserer skatteberegningene på informasjon gitt av forvalteren.»

Og videre:

«DBKAG-saken omhandler en software som utførte beregninger knyttet til risikostyring og resultatmålinger. [modul 4]-modulen håndterer på tilsvarende måte resultatmålinger for A, samt andre beregninger/analyser som beskrevet i punkt 2. I begge tilfeller utføres beregningene basert på input fra forvalteren, i form av integrasjon med forvalterens øvrige IT-løsninger. EU-domstolen har ikke ansett dette for å være til hinder for at tjenesten kunne anses å utgjøre en særskilt helhet.»

Videre uttrykker skattepliktige at de reagerer på sekretariatets gjennomgående bruk av betegnelsen «verktøy» for funksjonene C leverer, mens funksjonene i K- og DBKAG-dommen på utkastets side 35 omtales som «innsatsfaktor[er] ved forvaltningsselskapets produksjon av sentrale funksjoner ved fondsforvaltningen».  Skattepliktige anfører at det ikke er slik at A bruker C modulene som «verktøy» i større grad enn hva som var tilfelle i K- og DBKAG-dommen, og det er ikke grunnlag for å distingvere mellom sakene slik sekretariatet gjør.

Oppsummert mener skattepliktige at tjenestene C leverer til A består i forvaltningsfunksjoner som oppfyller kravet til «særskilt helhet» slik dette er tolket av EU-domstolen i K- og DBKAG-dommen.

Videre er skattepliktige uenig i sekretariatets vurderinger knyttet til kravet om at underleverandørtjenesten må være «spesifikk og vesentlig». I merknadsbrevet skriver skattepliktige følgende:

«Når det gjelder den faktiske forståelsen må EU-domstolens formulering «udelukkende leveres med henblik på forvaltningen heraf» forstås dithen at underleverandøren leverer tjenester til bruk for unntatte forvaltningsaktiviteter etter EU-direktivets artikkel 135. I denne sammenheng vil vi påpeke at unntaksregelen i EU-direktivets artikkel 135 omfatter forvaltning av «investeringsforeninger», som både dekker verdipapirfond og investeringsselskap etter de tilsvarende unntaksreglene i mval § 3-6 bokstav f og g. EU-domstolens uttalelser knyttet til tjenestens spesifikke karakter må forstås i lys av dette, og det er dermed ikke grunnlag for den snevre anvendelsen sekretariatet legger til grunn.

Overført på den norske unntaksregelen innebærer dette at tjenester utført av underleverandører kan falle inn under forvaltningsunntakene i mval § 3-6 f og g, samt unntaket for aktiv forvaltning etter bokstav e (som ikke er unntatt mva etter EU-retten). Denne forståelsen er i tråd med nøytralitetsprinsippet og øvrige hensyn bak unntaksregelen.»

Skattepliktige fremhever her, som også påpekt i tidligere innsendt klage, at skattepliktige som er forvalter er pålagt en rekke regulatorisk krav til hvilke aktiviteter som skal utføres, både når det gjelder porteføljeforvaltning, andelsregisterhåndtering og generell administrasjon. Det vises her til at Cs løsninger er utviklet med det formål å utføre deler av disse funksjonene. Skattepliktige viser videre til tidligere utfyllende beskrivelser. Sekretariatet viser her til skattepliktiges beskrivelser av saksforholdet gjengitt i punkt 3 over.

Skattepliktige presiserer her at det ikke er snakk om generiske IT-systemer, men derimot systemer som er spesialutviklet slik at forvalterne kan oppfylle de regulatorisk kravene som stilles til å utøve forvaltning.

Videre presiserer skattepliktige at det ikke har vært hevdet fra skattepliktiges side at tjenestene skattepliktige har kjøpt inn fra C hver for seg skal omfattes av unntaksreglene på bakgrunn av oppgavene som inngår i bilag II til direktiv 85/611, som sekretariatet viser til. Skattepliktige anfører her at skattepliktiges sak ikke handler om utkontrahering av enkeltelementer, men derimot innkjøp av løsninger som til sammen utgjør et avansert porteføljesystem og en komplett løsning for håndtering av andelsregisteret og kundeoppgjør. Etter skattepliktiges syn oppfyller modulene sett i sammenheng spesifikke og vesentlige funksjoner i forvaltningsvirksomheten.

Avslutningsvis knytter skattepliktige kommentarer til sekretariatets vurderinger knyttet til modulen « [modul 3] ». Skattepliktige påpeker her at modulen håndterer beregning og rapportering av skatteforpliktelser basert på tallgrunnlag fra [modul 4]. Modulen er særskilt tilpasset norske særregler for beskatning av andeler i verdipapirfond. Skattepliktige presiserer at det altså er andelseiernes og ikke fondenes skatteforpliktelser som utgjør det vesentlige volumet av skatterapporter som håndteres i modulen.

Skattepliktige viser i denne sammenheng til K- og DBKAG-dommen hvor EU-domstolen la avgjørende vekt på at skatteberegningsfunksjonen var særskilt tilpasset de nasjonale regler om beskatning for fondsandeler, for at tjenestene skulle anses som vesentlige og spesifikk for den avgiftsunntatte fondsforvaltningen. Skattepliktige viser til at det samme gjør seg gjeldende for modulen « [modul 3] », og anfører at det ikke er grunnlag for å komme til en annen konklusjon i foreliggende sak enn i dommen.

Skattepliktige anfører at alle tjenestene fra C skal vurderes samlet, og at tjenestene sett i sammenheng oppfyller de krav til ytelsens spesifikke og vesentlige karakter som kan utledes av EU-domstolens avgjørelser.

4.4. Merknader i e-post av dd.mm. 2022

Skattepliktige gav sekretariatet presiderende merknader i e-post av dd.mm. 2022 som skattepliktige anmodet om å innta i innstillingen (vedlegg 17).  

Skattepliktige viser til egne merknader avgitt dd.mm. 2022 samt deres muntlige redegjørelse i møte dd.mm. 2022, og viser til at de ikke kan se at det er grunnlag for å konkludere med at tjenestene skattepliktige anskaffer fra C er av en mindre «selvstendig» karakter enn i nevnte saker fra EU-domstolen, slik sekretariatet synes å legge til grunn i innstillingen.

Skattepliktige hevder her at det ikke noen reelle forskjeller mellom skatteberegningstjenesten i K-saken og tjenesten  [modul 3], utover at C i tillegg til skatteberegningene også håndterer skatterapporteringen og således leverer en tjeneste av en mer selvstendig karakter enn i K-saken.

Videre viser skattepliktige til at DBKAG-saken omhandler software som beregner indikatorer for resultatmålinger og risikoanalyse, som forvalterne benytter for å utarbeide lovpålagte rapporter. C modulen [modul 4] beregner indikatorer for resultatmålinger, hvoretter de lovpålagte rapportene utarbeides automatisk i systemet. [modul 4] håndterer også andre beregninger og pålagte rapporteringskrav, eksempelvis rapportering av andelsbeholdning til andelseierne. Tjenesten skattepliktige anskaffer fra C er følgelig ikke mindre selvstendig enn tjenesten DBKAG-saken omhandler.

Når det gjelder GfBK-dommen skiller faktum seg fra de øvrige sakene ved at denne omhandler investeringsrådgivning, og ikke outsourcing av administrative forvaltningsfunksjoner. I foreliggende sak peker skattepliktige på at vurderingstema er om de aktuelle tjenesten kan anses som selvstendige i forhold til de unntatte administrative tjenestene som skattepliktige yter, ikke i forhold til investeringsbeslutningen. Skattepliktige mener derfor at overføringsverdien fra GfBK-dommen er begrenset til at dommen fastslår (i) at en forvaltningsfunksjon ikke må outsources i sin helhet for å kunne omfattes av unntaksregelen i EU-direktivet og (ii) at enkeltstående tjenestetyper kan omfattes av unntaksregelen.

I denne sammenheng finner skattepliktige grunn til å påpeke at de ulike C modulene håndterer en rekke av tjenestene som er omtalt som administrative oppgaver i bilag II til direktiv 85/611, og som etter EU-domstolens praksis vil kunne falle innenfor unntaksregelen i artikkel 135 (1) g. Dette omfatter bl.a. verdi- og prisfastsettelser, kontroll med overholdelse av lovgivning, ajourføring av deltakerregister, utlodning av overskudd og innløsning av fondsandeler. Håndteringen skjer gjennom en systemmessig integrasjon mellom de ulike modulene og eksterne systemer, og med en svært begrenset grad av menneskelig inngripen hos skattepliktige. Som beskrevet i møtet skjer for eksempel håndtering av andelseierregisteret – som er en sentral del av skattepliktiges forvaltningsoppdrag – tilnærmet automatisk gjennom integrasjonen [modul 4]/ [modul 1]/ [modul 2]. Et annet sentralt eksempel er integrasjonen  [modul 4]/ [modul 5]/ [modul 6] som håndterer en rekke av de administrative oppgavene som følger av de regulatoriske kravene som stilles til porteføljeforvaltningen, slik som kontroll med overholdelse av lovgivning. Skattepliktige anfører etter dette at tjenestene er klart tilstrekkelig selvstendige ut fra den terskelen som oppstilles i K- og DBKAG-dommen.

Etter dette anfører skattepliktige at sekretariatets vurdering av at tjenestene skattepliktige kjøper inn fra C ikke faller inn under unntaksregelen på bakgrunn av foreliggende praksis fra EU-domstolen, er uriktig.

5.    Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert klagen slik:

«Skattekontoret har innvilget A utsatt klagefrist til dd.mm. 2018. Klagen ble mottatt på e-post denne datoen slik at klagen er rettidig. 

Plikten til å beregne merverdiavgift ved import av fjernleverbare tjenester fremkommer av mval § 3-30. Det heter her at det skal beregnes merverdiavgift av fjernleverbare tjenester som er kjøpt utenfor merverdiavgiftsområdet. Merverdiavgiftsplikten oppstår dersom mottakeren er næringsdrivende eller offentlig virksomhet og tjenesten er merverdiavgiftspliktig ved omsetning i merverdiavgiftsområdet.

Det springende punktet i saken er hvorvidt de innkjøpte tjenestene fra C og D er avgiftspliktige i Norge. De øvrige vilkårene for avgiftsplikt, at tjenestene er fjernleverbare og at A er næringsdrivende, er oppfylt.

De tjenester som er levert fra C er underleverandørtjenester til A sin virksomhet med forvaltning av verdipapirfond.

Skattekontoret vil først gå inn på hvilke tjenester som er levert fra C og D og hvilken karakter disse tjenestene har. De tjenestene C har levert gjennom hele kontrollperioden, fremkommer av "Order Schedule #1 C OnDemand Managed Hosting Services" datert dd.mm. 2011, jfr. vedlegg 3 til rapporten. Dette dokumentet tjener som "firm confirmation of Licensee's order to license the following Subscription (The "Subscription") and receive the services during the term, as defined below, and to engage C for the additional Services, if any, for the fees described". Som leveringsmetode er beskrevet C OnDemand Managed Hosting noe som innebærer at det er C som opererer serveren som A bruker. Dokumentet gir A rett til [...] lisenser for samtidige brukere til programvaren "C [modul 4]" og [...] lisenser til samtidige brukere til programvaren [modul 5]. Det gis også 1 lisens til forskjellig programvare som [modul 6], [ modul 7], [modul 8], [modul 9], [modul 10], beholdningsrapporter mv. Det fremkommer at programvaren bare kan brukes for en angitt periode for det angitte antall brukere. Dokumentet pålegger C vedlikeholds- og opplæringstjenester i tilknytning til programvaren.

Skattekontoret vil også vise til den beskrivelse av tjenestene som fremkommer i punkt 2.2 i A sitt brev av dd.mm. 2017, se vedlegg 3 til rapporten. Det fremkommer her at avtalen nevnt over innebærer at C leverer ulike tekniske forvaltningsfunksjoner til bruk i As forvaltningsvirksomhet. Modulene er blant annet beskrevet slik:

  • [modul 4] ([modul 4]) – en porteføljemodul hvor A registrerer og overvåker fondsporteføljen sentralisert i en plattform.
  • [modul 5]– et ordrehåndteringssystem hvor A registrerer ordrer (og avmeldinger) ved kjøp og salg av verdipapir
  • [modul 6] – et verktøy A benytter seg av for å forsikre seg om etterlevelse av regler og rammer for verdipapirhandel og løpende forvaltning.

Fra hjemmesiden til C fremgår følgende beskrivelse av [modul 4] og [modul 5]:

[sitat hjemmeside]

Fra 2. halvår 2017 har C levert ytterligere tjenester til A. Dette gjelder tjenesten [modul 1.] som er et ordrehåndteringssystem som benyttes til å optimalisere og automatisere behandlingen av transaksjoner som gjøres på vegne av kundene, tjenesten [modul 2] som ivaretar kundenes lovfestede og avtalefestede rett til informasjon om beholdning, transaksjoner, årsoppgave mv samt gir kunden mulighet til selv å gjennomføre fondshandler og tjenesten  [modul 3] som utfører skatterapportering til offentlige myndigheter og kunder. Det fremgår av avtalens innledning at "This document serves as firm confirmation of Licensee's order to license the following software, maintenance and services..........".  Det fremgår videre at det gis lisens til bruk av blant annet programvaren [modul 1] og [modul 3] i perioden dd.mm. 2017 – dd.mm..2020. Det fremgår også hvilke begrensninger som gjelder for antall brukere.    

Tjenesten levert fra D er basert på avtale datert dd.mm. 2014, se vedlegg til rapporten. Avtalen er benevnt som "license agrement" og gir A rett til 1 lisens til D [produkt 1) til en årlig pris av kr 98 000.  D [produkt 1] er en database som A kan benytte til å hente ut og analysere informasjon om potensielle investeringer. I avtalens del "General terms and conditions" fremkommer under pkt 3 "License" blant annet følgende: "Subject to these General Terms, D grants to the Customer a non-exclusive, non transferable license, to use the License Products (together with any new versions, upgrades or updates) which D may wish to provide from time to time, during the License Period, at the Customer's premises for its own business Purposes, such license coming into force on payment of the relevant License Fee to D ("Commencement Date"). This license only entitles the Customer to use and display the copy of copies of the Licensed Products on a singel personal computer or if on a multiuse computer network on as many computers as agreed in the License Agreement".  

For ytterligere detaljer omkring hva som er levert, vises det til de avtaler som fremkommer av vedlegg 7 – 9.

Skattekontoret vil gå inn på rettstilstanden på området. I tolkningsuttalelsen fra Finansdepartementet av 15. juni 2001 forutsettes at EU-retten blir viktig ved tolkningen av unntaket for finansielle tjenester, nåværende mval § 3-6. Det fremkommer videre av tolkningsuttalelsen at tjenester fra underleverandører vil være unntatt fra avgiftsplikt dersom de er særskilte, spesifikke og vesentlige for en finansiell tjeneste. I Abbey National-dommen (C-169/04) ble denne rettssetningen utbygget med følgende passus: "hvis de, set under èt, utgjør en særskilt enhet". Dommen slo fast at en samlet pakke av diverse administrasjonstjenester fra en underleverandør, som hadde vært avgiftspliktige ved selvstendig levering, i seg selv kunne bli ansett som en unntatt forvaltningstjeneste. I dommen ble det forutsatt at den samlede pakken av tjenester utgjør en særskilt enhet og at de er vesentlige og spesifikke for forvaltning av verdipapirfond og investeringsselskaper. Det fremgår videre av dommen at:

De tjenesteydelser, der leveres, skal således vedrøre de specifikke og væsentlige elementer ved investeringsforeninger. Den blotte levering av en faktisk eller teknisk tjenesteytelse, som f.eks. at et databehandlingssystem stilles til rådighet, er ikke omfattet av ..........

Skattedirektoratet ga 14. november 2017 ut et fellesskriv hvor det konkluderes med at Merverdiavgiftshåndbokens omtale av forvaltningstjenester fra underleverandør i pkt 3.6.9 fortsatt er utgangspunktet for forståelse av forvaltningsbegrepet i merverdiavgiftsloven § 3-6 første ledd bokstav f og g. Det fremkommer av Merverdiavgiftshåndboka kap 3.6.9 under margstikkord "forvaltning, underleverandør" at "vilkåret er at de tjenestene som utføres utgjør en særskilt enhet og at de er vesentlige og spesifikke for forvaltning av investeringsforeninger (verdipapirfond) og investeringsselskaper".

Det fremkommer videre av fellesskrivet:

Merverdiavgiftshåndboken omtaler deretter – under samme punkt 3-6.9 – EU-domstolens avgjørelse i C-275/11 (GfBk). Avgjørelsen viser at ovennevnte henvisning til særskilt enhet og "samling av tjenester" kun er utgangspunkt for vurderingen, og at det innenfor rammene av uttalelsene i Abbey-saken er rom for å anse enkeltstående tjenestetyper som omfattet av unntaket når nærmere vilkår er oppfylt. GfBk-saken viser som kjent til at det må gjelde en tjenestetype som har tett sammenheng med ("intrinsically connected to"/"vesentlig samband med"/"Tæt sammenheng med ") forvaltningsselskapers virksomhet, og som i tillegg oppfyller nærmere kriterier, som samlet gir tjenesten karakter av å være en spesifikk og vesentlig funksjon for forvaltning av et investeringsselskap.

Det underliggende saksforhold i GfBk-saken gjaldt investeringsrådgivningstjenester – råd om kjøp og salg av aktiva – som domstolen prejudisielt fant grunn til å vurdere annerledes enn saksforholdet i Abbey-saken, som gjaldt en rekke tjenester av administrativ og regnskapsmessig art, ....".

Skattekontoret vil peke på at EU-domstolen i sak C-453/05 – Volker Ludvig 21. juni 2007 slår fast at unntaksbestemmelsene må fortolkes strengt, idet de må sees som unntak fra det alminnelige prinsipp om avgiftsplikt for tjenester.

Skattekontoret vil fremholde Skatteklagenemndas sak 43/2018 som ble behandlet i stor avdeling, selv om denne ikke er fullt ut tilsvarende som i aktuell sak. Spørsmålsstillingen i saken var om de aktuelle tjenestene er avgiftspliktige ved innenlands omsetning. Tjenestene bestod i levering og drift/vedlikehold av spesialtilpasset programvare til bruk ved skattepliktiges salg og administrasjon av pensjonspareprodukter med investeringsvalg. Her var det snakk om IT-løsninger i form av et standard fagsystem som har blitt spesialtilpasset for å bidra til å administrere noen av klagerens pensjons- og spareprodukter. I saken ble spørsmålet om tjenester som måtte anses som teknisk/administrative ytelser, kunne anses som spesifikke og vesentlige elementer for utføring av betalingsoppdrag, jfr. mval § 3-6 bokstav c. Nemnda kom fram til at tjenestene ikke var omfattet av bestemmelsen.

Skattekontoret vil også vise til Skatteklagenemndas vedtak i sak NS 168/2018. Spørsmålet i saken var om skattepliktiges levering av "software as a service" til en bank er omfattet av unntaket for finansielle tjenester i mval § 3-6. Tjenesten bestod i å gi tilgang til en internettbasert IT plattform med ulike moduler og funksjonalitet som på en automatisert måte utfører forskjellige oppgaver i bankvirksomheten til kunden. Tjenesten leveres som en rettighet til bruk av systemet mot betaling av en månedlig avgift. Skatteklagenemnda la til grunn at leveransen ikke var omfattet av unntaket i mval § 3-6, idet skattepliktige leverer tjenester av administrativ og teknisk karakter.

Skattekontoret har i brev av dd.mm. 2018 til et advokatfirma gått litt nærmere inn på merverdiavgiftsunntaket for forvaltning av verdipapirfond. I brevet foretas blant annet tentative subsumsjoner for enkelte typetilfelle i forhold til forvaltningsunntaket. I forhold til analyse/rådgivning pekes på at etter skattekontorets oppfatning utgjør ikke analyser/rådgivning knyttet til selskap/finansaktiva, markeder og trender, i seg selv en funksjon som er spesifikk for fondsforvaltning. For at analyse/råd om kjøp/salg skal kunne sies å knytte seg til reell kapitalforvaltning og omfatte vesentlige deler av oppfølgingsarbeidet, antas det at tjenestene må være særskilt innrettet mot det enkelte fondet. Dette innebærer etter skattekontorets oppfatning at unntaket i utgangspunktet er forbeholdt analyser/råd som blir gitt på grunnlag av fondets portefølje slik den til enhver tid er sammensatt. I forhold til forvaltningstjeneste kontra IT-tjeneste er det uttalt at etter skattekontorets syn er det ikke grunnlag for at IT/konsulenttjenester knyttet til f. eks. utvikling av forvalters IT-systemer, i seg selv skal kunne omfattes av forvaltningsunntaket. Tilsvarende vil etter skattekontorets syn gjelde leveranser av IT-tjenester, herunder programvarer som fondsforvalter benytter selv for å utføre de funksjonene som kan sies å utgjøre forvaltning. 

I klagen er vist til Oslo tingretts dom av 16. august 2017 hvor det ble tatt stilling til hvorvidt virksomheten drevet av Gjensidige Pensjonsforsikring AS kunne anses som et fond / investeringsselskap i henhold til mval § 3-6 bokstav f og g. Det fremkommer at saken ut fra beskrivelsene synes å ha vesentlige likhetstrekk med vår sak. Det pekes på at det derfor er verdt å merke seg at skattemyndighetene, både i forbindelse med behandlingen av klagesaken og senere for domstolene etter en vurdering la til grunn selskapets syn om at underleverandørtjenestene kunne anses som forvaltningstjenester i henhold til mval § 3-6 bokstav f og g. Skattekontoret vil peke på at Oslo tingrett sluttet seg til statens oppfatning om at Gjensidige Pensjonsforsikrings virksomhet  med innskuddspensjon, ikke medførte at Gjensidige Pensjonsforsikring kunne anses å utgjøre verdipapirfond eller investeringsselskap. Subjektvilkåret i mval § 3-6 f og g var ikke oppfylt og selskapet pliktet å betale merverdiavgift på innkjøp av tjenester til bruk i denne virksomheten uavhengig av om de aktuelle tjenestene etter sin art kunne sies å utgjøre forvaltning.

De tjenester som er levert fra C og D til A må vurderes i forhold til om tjenestene faller inn under forvaltningsunntaket. Det er tjenestenes art som er vurderingsgrunnlaget. Ved denne vurderingen er hva som fremkommer av leveringsavtalene tidsnære og sentrale bevis som må vektlegges. Skattekontoret vil i denne forbindelse vise til Høyesteretts avgjørelse i Carnegie/ABG-saken (UTV-2010-14) i avsnitt 57:

De skriftlige avtaler må være utgangspunktet, og det må være riktig å les avtalene på bakgrunn av hva som fremstår som det mest nærliggende hensett til vanlig praksis i bransjen og omstendighetene i den konkrete sak. Også de etterfølgende forklaringer kan naturligvis være egnet til å klargjøre hva oppdragene nærmere har bestått i og hva som er formålet med disse, men den interesse partene vil ha i sakens utfall må hensyntas ved vurderingen av hvilken vekt forklaringene skal tillegges.

Når det gjelder tjenester levert fra C gjennom hele kontrollperioden, fremstår dette basert på avtalen som kjøp av lisensrettigheter. Det fremstår som avtaler om tilgang til datasystemer som skal brukes i forvaltningsvirksomheten. Tjenestene omtales i vedlegget som "portfolio management technologi" hvilket fremstår som levering av de tekniske løsningene som A benytter seg av. I tillegg er det tjenester ifm opplæring i bruk av systemene og vedlikeholdstjenester. Dette støttes av det som fremkommer på C sine hjemmesider og som er gjengitt foran i forhold til [modul 4] og [modul 5]. Det fremstår som lisenser til bruk av dataplattformer. Standpunktet støttes ytterligere av det A selv uttaler i brev av dd.mm. 2017, øverst på side 2 under pkt 2.2 (rapportens vedlegg 3). Det fremkommer her at [modul 4] er en porteføljemodul hvor A registrerer og overvåker fondsporteføljen i én sentralisert plattform. [modul 5] omtales som et ordrehåndteringssystem hvor A registrerer ordrer ved kjøp og salg. [modul 6] er et verktøy A benytter seg av for å forsikre seg av etterlevelse av regler og rammer. Etter skattekontorets oppfatning representerer tjenestene funksjoner som er gjort tilgjengelige for A og ikke oppgaver som utføres av C. Det er A selv som utfører forvaltningstjenesten. Skattekontoret vil også vise til at C er pålagt opplæringsansvar i forhold til bruk av programvaren. Tjenestene levert fra C må anses som en teknisk tjeneste og ikke en finansiell tjeneste. 

For tjenestene levert fra C fra 2. halvår 2017 fremstår avtalen som en lisensavtale som er gitt for et begrenset antall brukere i en nærmere angitt periode. Tjenesten leveres Managed Hosted noe som innebærer at programvaren ligger på server hos C som har det tekniske ansvaret. Dette vil etter skattekontorets oppfatning være noenlunde tilsvarende som for andre virksomheters anskaffelse og bruk av datasystemer som driftes av leverandøren. Når det gjelder tjenesten [modul 2] fremgår av klagen at dette er en løsning som også kan benyttes av kunder til å registrere kjøp og salg. C utfører heller ikke her tjenestene, men gir tilgang til nødvendig programvare. Også disse tjenestene må anses som en tjeneste av teknisk karakter.

Vurderingen av tjenesten kjøpt fra D blir tilsvarende. Det går frem av avtalen at det er en lisensavtale som gir rett til 1 lisens til D Application. Skattekontoret vil bemerke at det synes unødvendig med bestemmelse om begrensning av antall lisenser/brukere dersom dette er en tjeneste som D utfører. Det er snakk om en ikke-eksklusiv lisens slik at tilsvarende også kan tilbys andre.

I GfBk-avgjørelsen, sak C-275/11 ble det vist til at innenfor rammene av Abbey-saken er rom for å anse enkeltstående tjenestetyper som omfattet av unntaket når nærmere vilkår er oppfylt. Vilkårene må være at det gjelde en tjenestetype som har tett sammenheng med forvaltningsselskapets virksomhet, og som i tillegg samlet gir tjenesten karakter av å være enn spesifikk og vesentlig funksjon for forvaltning av et investeringsselskap. Det underliggende tjenestene i GfBk-saken var investeringsrådgivningstjenester. Disse er av en helt annen karakter en de tjenestene som C har levert til A. Disse tjenestene må, som det fremkommer over, anses å være av teknisk karakter og vil ikke kunne anses å være en spesifikk og vesentlig funksjon for forvaltning av et investeringsselskap.

En enkeltvis vurdering av tjenestene medfører at tjenestene må anses som tjenester av teknisk karakter og således falle utenfor unntaket i mval § 3-6. I klagen fremholdes at en samlet vurdering av tjenestene levert fra C medfører at disse, spesielt fra andre halvår 2017, i enda større grad har levert tjenester som utgjør en helhetlig og særskilt enhet som er spesifikk og vesentlig for forvaltningsvirksomheten.

I Abbey National-dommen ble det slått fast at en samlet pakke av diverse administrasjonstjenester fra en underleverandør (ved opplisting av flere tjenester som hadde vært avgiftspliktige ved selvstendig levering), i seg selv ble ansett som en unntatt forvaltningstjeneste. Det ble i dommen forutsatt at den samlede pakken av tjenester utgjør en særskilt enhet og at de er vesentlige og spesifikke for forvaltning av verdipapirfond og investeringsselskaper. Skattekontoret vil peke på at det i herværende sak ikke er en snakk om en samlet pakke tjenester, men tjenester av samme karakter. At man kjøper flere tjenester av samme type, vil etter skattekontorets oppfatning ikke medføre at tjenestene faller inn under unntaket i mval § 3-6. Kjøpet av tjenestene fra C og D, vil heller ikke falle inn under unntaket med bakgrunn i Abbey National-dommen idet tjenestene ikke kan anses som vesentlige og spesifikke for forvaltning av verdipapirfond og investeringsselskap. Det fremkommer av klagen at C tilbyr et bredt spekter av leveringsmodeller, hvor tjenestetilbudet i den ene enden omfatter salg av rettigheter til å benytte enkelte C moduler på egen server, mens det i den andre enden tilbys omfattende forvaltningsløsninger levert via "hosting"-funksjon. Skattekontoret vil bemerke at hvordan tjenesten leveres, neppe vil kunne ha avgjørende påvirkning på vurderingen av tjenestens art. Tjenestens karakteristika vil være lik uavhengig av leveringsmåte.

I klagen er påpekt det uheldige og konkurransevridende i at en norsk leverandør skal kunne faktureres uten merverdiavgift, mens det kreves at den skattepliktige skal beregne snudd avregning ved kjøp av tilsvarende tjenester fra utenlandsk leverandør. Det vises til at tjenester G/H leverer i all vesentlighet samsvarer med andelseiertjenestene som A nå anskaffer fra C. Skattekontoret vil bemerke at hvilke tjenester som faller inn under mval § 3-6, må vurderes ut ifra tjenestens art. Tjenester av teknisk karakter vil aldri falle inn under unntaket i mval § 3-6.

Det samme må gjelde i forhold til forskjellsbehandling. Tjenestene må vurderes konkret ut i fra tjenestenes art. I den grad tjenester av teknisk art, vil bli vurdert å falle inn under unntaket i mval § 3-6, vil dette snarere bli vurdert å innebære forskjellsbehandling i forhold til hvordan slike tjenester tradisjonelt er blitt behandlet.

I klagens pkt 4.4 påpekes at det ved behandling av klagen er sentralt å ha klart for seg hvilke konsekvenser opprettholdelse av skattekontorets vedtak vil ha. Det er pekt på uthuling av administrativ praksis knyttet til mval § 3-6, bokstav f, at ulike leverandører behandles ulikt og at As verdipapirfond undergis ulik avgiftsmessig behandling. Slik skattekontoret oppfatter dette, bygger de påpekte konsekvenser på at underleverandørtjenestene levert fra C og D er tjenester som er særskilte, spesifikke og vesentlige for forvaltningsvirksomheten. Som det fremkommer foran, er skattekontorets oppfatning at tjenestene levert fra C og D er av en helt annen karakter og således ikke særskilte, spesifikke og vesentlige for forvaltningsvirksomheten. At vedtaket opprettholdes vil således etter skattekontorets oppfatning innebære at tidligere praksis med at tjenester av teknisk karakter faller utenfor unntaket i mval § 3-6, opprettholdes og vil ikke innebære at ulike leverandører behandles ulikt eller at As verdipapirfond undergis ulik behandling.

På denne bakgrunn anser skattekontoret at vedtaket av dd.mm. 2018 er riktig. Kjøpet av tjenestene fra C og D ville vært avgiftspliktige ved omsetning i Norge etter mval § 3-1 og omfattes således av reglene i mval § 3-30, 1. og 2. ledd."

6.    Sekretariatets vurderinger

6.1. Formelle forhold og konklusjon

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Sekretariatet, som forbereder saker for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas delvis til følge, i det sekretariatet anser én av de innkjøpte modulene, « [modul 3]», for å omfattes av avgiftsunntaket for forvaltning av investeringsfond, jf. merverdiavgiftsloven § 3-6 første ledd bokstav f).

6.2. Vurdering

6.2.1.     Rettslig utgangspunkt og overordnet vurderingstema

Utgangspunktet og hovedregelen er at det skal beregnes merverdiavgift ved all omsetning av varer og tjenester, jf. merverdiavgiftsloven § 3-1. Ved kjøp av fjernleverbare tjenester som er omfattet av merverdiavgiftsloven § 3-30, skal mottakeren av tjenestene beregne og betale merverdiavgiften, jf. merverdiavgiftsloven § 11-3 første ledd.

Merverdiavgiftsloven § 3-30 første og annet ledd lyder som følger:

" (1) Det skal beregnes merverdiavgift av fjernleverbare tjenester​ som er kjøpt utenfor merverdiavgiftsområdet.​ Dette gjelder likevel ikke dersom tjenesten inngår i beregningsgrunnlaget etter § 4-11 første ledd.

 (2) Merverdiavgiftsplikten etter første ledd oppstår dersom mottakeren er næringsdrivende eller offentlig virksomhet​ hjemmehørende i merverdiavgiftsområdet og tjenesten er merverdiavgiftspliktig ved omsetning i merverdiavgiftsområdet.​"

Det er i saken uomtvistet at de aktuelle innkjøpte tjenestene er fjernleverbare tjenester, og at skattepliktige er næringsdrivende som hører hjemme i merverdiavgiftsområdet. Det avgjørende for avgiftsplikten er i dette tilfellet om tjenestene ville vært merverdiavgiftspliktig ved omsetning i merverdiavgiftsområdet, jf. merverdiavgiftsloven § 3-30 annet ledd.

Det sentrale spørsmålet i saken er således om tjenestene fra C. (heretter "C") og D (heretter " D") ville vært avgiftspliktig ved innenlands omsetning etter hovedregelen i merverdiavgiftsloven § 3-1, eller om de ville falt inn under unntaket for finansielle tjenester i merverdiavgiftsloven § 3-6, som lyder slik:

"Omsetning og formidling av finansielle tjenester er unntatt fra loven, ​herunder

  1. omsetning av forsikringstjenester
  2. omsetning av finansieringstjenester, likevel ikke finansiell leasing
  3. utføring av betalingsoppdrag
  4. omsetning av gyldige betalingsmidler
  5. omsetning av finansielle instrumenter og lignende
  6. forvaltning av verdipapirfond ​
  7. forvaltning av investeringsselskap"

I foreliggende sak er det aktuelt å drøfte om tjenestene kjøpt fra C og D er omfattet av alternativet e, f eller g i merverdiavgiftsloven § 3-6.

Det går frem av lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 2 (2000-2001), at unntaket er knyttet opp mot arten av tjenesten som blir ytt, og ikke hvem som yter den. Sekretariatet er av den oppfatning at underleverandørtjenester på selvstendig grunnlag må anses som finansielle tjenester etter merverdiavgiftsloven § 3-6 for at unntaket skal komme til anvendelse. Av nevnte forarbeiders punkt 7.2.5.5 fremkommer følgende:

"Departementet presiserer at tjenester som i dag er merverdiavgiftspliktige ikke vil bli omfattet av unntaket. Videre presiseres det at i utgangspunktet vurderes den avgiftsmessige status for hver virksomhet isolert. En underleverandør kan derfor omsette avgiftspliktige tjenester, selv om tjenesten i et senere omsetningsledd vil være en del av en avgiftsfri tjeneste. Det kan få betydning for de tilfellene hvor en virksomhet har outsourcet deler av virksomheten til et eget selskap. Imidlertid kan en underleverandørs tjeneste være av en slik karakter at den isolert sett er å anse som en finansiell tjeneste som foreslås unntatt."

Tilsvarende uttales det i Finansdepartementets tolkningsuttalelse av 15. juni 2001 punkt 4:

"På den annen side kan tjenester levert av underleverandører til virksomheter som omsetter finansielle tjenester i seg selv være finansielle tjenester og således unntatt fra avgiftsplikt. Det vises her til at avgrensningen av hvilke tjenester som er unntatt avhenger av om tjenesten etter sin art er en finansiell tjeneste."

Sakens hovedspørsmål er følgelig om tjenesteleveransene fra de utenlandske underleverandørene i seg selv kan anses som finansielle tjenester, nærmere bestemt om underleverandørtjenestene innebærer «forvaltning av verdipapirfond» og dermed unntatt etter merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav f.

Det er i lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 2 (2000–2001), vist til at unntaket for finansielle tjenester er i samsvar med et lignende unntak i de fleste andre land det er naturlig for Norge å sammenligne seg med.

Også i Rt-2009-1632 (Sundal Collier) anser Høyesterett EU-domstolens praksis som en tungtveiende rettskilde når unntaket for finansielle tjenester tolkes. I dommen uttaler Høyesterett følgende:

«Det er praksis ved EU-domstolen som vil få størst betydning for forståelsen av de tilsvarende avgiftsunntak i Norge. Dette må særlig være tilfellet når det på dette området har vist seg vanskelig å etablere en ensartet praksis i EU-landene. Det som da særlig vil ha interesse er de mer overordnede tolkningsprinsipper som EU-domstolen har etablert.»

Etter EU-domstolens praksis er det på det rene at underleverandørtjenester som et forvaltningsselskap anskaffer som ledd i sin avgiftsunntatte virksomhet vil kunne være omfattet av lovens forvaltningsbegrep, jf. EU-domstolens dommer i C-169/04 (Abbey National), C-275/11 (GfBk), C-231/19 (BlackRock) og de forente sakene C-58/20 og C-59/20 (K og DBKAG). I sistnevnte dom er det overordnede vurderingstema for når en underleverandørtjeneste kan anses som unntatt forvaltning oppsummert som følger i avsnitt 33:

«For at kunne kvalificeres som fritagne transaktioner som omhandlet i momsdirektivets artikel 135, stk. 1, litra g), skal de ydelser, som leveres af en tredjepartsadministrator, imidlertid, set under èt, udgøre en særskilt helhed, og de skal være specifikke og væsentlige for forvaltningen af investeringsforeninger [...]»

Av EU-domstolens praksis følger det at vurderingstemaene er følgende:

  • Om tjenesten utgjør en «særskilt helhet»
  • Om tjenesten er «spesifikk og vesentlig» for den unntatte forvaltningen av verdipapirfond

Samtidig følger det at EU-domstolens praksis for øvrig at det skal foretas en streng fortolkning da det her dreier seg om unntak fra det alminnelige prinsippet om avgiftsplikt ved tjenesteytelser som utføres mot vederlag, jf. blant annet C-58/20 og C-59/20 (K og DBKAG) avsnitt 30.

Med dette som utgangspunkt har sekretariatet foretatt en nærmere vurdering av de anskaffede tjenester i denne saken. Det vises til vedlagte avtaler hvor det fremgår en nærmere beskrivelse av hvilke typer tjenester som er anskaffet, samt til skattepliktiges beskrivelser av tjenestene i saken.

6.2.2.        Tjenester levert av C

Skattepliktige har i perioden 2014-2016 hatt avtale med det utenlandske selskapet C («C») om levering av " [produkt 2]". Avtalen har innebåret at C leverer ulike tekniske forvaltningsfunksjoner til bruk i skattepliktiges virksomhet. Tjenesten fra C leveres i form av lisens til software gjennom de ulike modulene: [modul 4], [module 5] og [modul 6].  Fra 2017 har C solgt ytterligere tjenester til skattepliktige gjennom å levere modulene [modul 1] [module 2] [...]) og tjenesten [modul 3].

De ulike softwarene betinger at skattepliktige legger inn data i softwaren, tar ut data eller aktivt bruker softwarene til å foreta beregninger o.l.

I tillegg yter C en «hosting»-funksjon som innebærer at det er C som opererer serveren som skattepliktige bruker. C har funksjonsansvar for innholdet i de ulike modulene som inngår i "on-demand"-løsningen.

Sekretariatet viser til punkt 3 over hvor skattepliktiges beskrivelser av de ulike moduler er gjengitt. Det vises også til de vedlagte avtaler i saken, samt skattepliktiges presentasjon av Cs moduler i vedlegg 16.

Oppsummert har skattepliktige har beskrevet de ulike modulene på følgende måte:

[Modul 4] ([modul 4] porteføljesystem) - Skattepliktige beskriver softwaren som en porteføljemodul hvor skattepliktige registrerer og overvåker fondsporteføljen sentralisert i én plattform. Her håndteres blant annet verdipapirhandel og ajourhold av likviditetsendringer i fondene, provisjonsberegninger, prising av de ulike fondene, grunnlag for bank- og depotavstemming og lignende. Modulen leverer ulike typer rapporter og funksjonene herfra bidrar til å utforme underlagsdokumentasjon til bruk for regnskaper, selvangivelser mv.

[Modul 5] – Skattepliktige beskriver softwaren som et ordrehåndteringssystem hvor  A registrer ordrer og avmeldinger ved kjøp og salg av verdipapir. Systemet genererer grunnlaget for betalingsinstruksene.

Skattepliktige opplyser de programmene [modul 4] og [modul 5] samhandler på den måten at når kjøp og salg av verdipapirer i fondene foretas, registrerer forvalterne ordrer og avmeldinger i ordrehåndteringssystemet [modul 5]. Informasjon om handelen overføres så fra [modul 5] til [modul 4]. Registreringen i [modul 5] danner grunnlag for betalings- og oppgjørsinstrukser. Skattepliktiges bruk av softwaren sørger på denne måten blant annet for å holde de forskjellige porteføljers midler adskilt. Skattepliktige viser til at det er påkrevd å ha et effektivt og sikkert porteføljesystem slik at forvaltningen kan skje i henhold til alle regulatoriske krav.

[Modul 6] – Dette programmet beskrives av skattepliktige som et software som brukes for å forsikre seg om etterlevelse av regler og rammer ved verdipapirhandel og løpende forvaltning. Programmet sikrer at forvalteren gis varsel dersom påtenkt handel vil medføre brudd på en eller flere regler. Skattepliktige informerer at denne funksjonen er en viktig del av compliance-arbeidet.

I skattepliktiges presentasjon av de ulike modulene (vedlegg 16) oppsummeres samhandlingen mellom de ovennevnte modulene på følgende måte:

  • Kjøp og salg av verdipapirer i fondene håndteres i [modul 4] porteføljesystem
  • I tillegg til selve verdipapirhandelen håndterer modulen ajourhold av likviditetsendringer i fondene, prisberegninger, prising av de ulike fondene, samt grunnlag for bank- og depotavstemming
  • Utfører i utstrakt grad beregninger og analyser, f.eks. knyttet til prising, beregning av forvaltningsprovisjon og kostnadsberegninger per enkeltkunde
  • Beregninger/analyser skjer basert på datainput fra andre datakilder A kjøper inn, bl.a. Nordic Bond Pricing og Bloomberg. [modul 4] porteføljesystem er videre integrert mot [modul 5] og [modul 6]
  • [Modul 5] er et ordrehåndteringssystem hvor forvalterne registrerer ordrer og avmeldinger, inkludert kurtasje og bankgebyrer
  • Informasjon om handelen overføres fra [modul 5] til [modul 4]. Registreringen i [modul 5] danner også grunnlag for betalings- og oppgjørsinstrukser, som sendes til fondenes depotbank
  • [Modul 6] inneholder alle regler for plassering av fondets midler – både etter vedtektene og loven
  • Integrasjonen mellom [modul 6.] og [modul 4] porteføljesystem sikrer at forvalteren gis varsel dersom en påtenkt handel vil medføre brudd på en eller flere regler, og oppfyller regulatoriske krav til interne kontrollmetoder

Videre beskriver skattepliktige de øvrige tjenestene slik:

  • [Modul1]- en ordremodul som benyttes for å optimalisere og automatisere behandlingen av transaksjoner som gjøres på vegne av kundene. Modulen forvalter og ajourfører andelseierregisteret og håndterer kundeoppgjøret.
  • [Modul 2] ([...]) - en informasjons- og kommunikasjonsløsning for A’s kunder og formidlere. Systemet tilfredsstiller kundenes lovfestede og avtalefestede rett til informasjon, herunder tilgang til informasjon om beholdning, transaksjoner, årsoppgave mv. via en egen innloggingsfunksjon. Kundene kan også gjennomføre fondshandler. Formidlere gis tilgang til kundeinformasjon av mer begrenset omfang, som benyttes i dialog med kundene.
  • [Modul 3] – håndterer beregning og rapportering av skatteforpliktelser basert på tallgrunnlag fra C-modulen [modul 4] porteføljesystem. Modulen er tilpasset norske regler for beskatning av andeler i verdipapirfond. Modulen håndterer både andelseiernes- og fondenes skatteforpliktelser, hvorav andelseiernes skatterapporter utgjør det vesentlige volumet. C er fullt ansvarlige for rapporteringsprosessen, mens A kun er ansvarlig for valideringen.

Disse ovennevnte faktiske opplysninger om tjenestene synes også lagt til grunn av skattekontoret.

Vurdering av avgiftsplikt

Ved vurderingen av hvorvidt tjenestene kjøpt av C oppfyller betingelsene for å anses som unntatt forvaltning av verdipapirfond tar sekretariatet utgangspunkt i de funksjoner/oppgaver som kjennetegner slik virksomhet.

Verdipapirforvaltning er etter verdipapirfondloven § 1-2 første ledd nr. 3 definert som «kollektiv porteføljeforvaltning, administrasjon og markedsføring herunder salg, av verdipapirfond». Tilsvarende inneholder Bilag II til direktivet om investeringsinstitutter (2009/65/EF) følgende ikke-uttømmende liste over oppgaver et forvaltningsselskap typisk ivaretar:

«     –      Investeringsforvaltning

       –      Administration:

a) juridisk bistand og regnskabstjenester i forbindelse med fondsforvaltning

b) kundeforespørgsler

c) værdi- og prisfastsættelse (herunder selvangivelser)

d) kontrol med overholdelse af lovgivning

e) ajourføring af deltagerregister

f) udlodning af overskud

g) emission og indløsning af andele

h) kontraktetablering (herunder udsendelse af beviser)

i) registrering

–      Markedsføring»

Som det fremgår av skattepliktiges beskrivelse at tjenestene, kan ikke tjenestene anses å fullt ut ivareta en funksjon som kjennetegner forvaltning av verdipapirfond, men at tjenestene utgjør et verktøy til bruk i skattepliktiges produksjon av unntatte forvaltningstjenester. Tjenestenes funksjon ved den unntatte forvaltningen forutsetter følgelig et samvirke med skattepliktiges egne leveranser.

Spørsmålet blir hvordan slikt samvirke med skattepliktiges egne leveranser stiller seg i forhold til betingelsen om at underleverandørtjenestene må utgjøre en «særskilt helhet» for å kunne anses som en unntatt forvaltningstjeneste.

Ved vurderingen av dette tar sekretariatet utgangspunkt i de forente sakene K og DBKAG (C-58/20 og C-59/20). Også disse sakene gjaldt spørsmålet om den avgiftsmessige statusen for tjenester et forvaltningsselskap hadde outsourcet til underleverandører. Nærmere bestemt gjaldt sakene underleverandørers ivaretakelse av hhv. skattemessige oppgaver (C-58/20) og levering av bruksrett til en software for risikostyring og resultatmåling (C-59/20). Felles for begge sakene var at underleverandørens bidrag inngikk som innsatsfaktor ved forvaltningsselskapets produksjon av sentrale funksjoner ved fondsforvaltningen, uten at disse tjenestene var outsourcet i sin helhet. I dommens avsnitt 35 og 36 fremkommer følgende:

«For at afgøre, om tjenesteydelser leveret af tredjemand til administrationsselskaber, der forvalter investeringsforeninger, er omfattet af den fritagelse, der er fastsat i momsdirektivets artikel 135, stk. 1, litra g), skal det for det første undersøges, om disse tjenesteydelser, set under ét, udgør en særskilt helhed.

I denne henseende bemærkes, at betingelsen om en »særskilt« karakter ikke kan fortolkes således, at en levering af en tjenesteydelse, som er specifik og væsentlig for forvaltningen af investeringsforeninger, skal være outsourcet i sin helhed for at være omfattet af den fritagelse, der er fastsat i momsdirektivets artikel 135, stk. 1, litra g).» (sekretariatets understr.)

Det vil følgelig ikke være diskvalifiserende for hvorvidt en underleverandør anses å levere en avgiftsunntatt forvaltningstjeneste, at underleverandørtjenesten ikke fullt ut ivaretar en forvaltningsoppgave som forvaltningsselskapet har påtatt seg å levere til et verdipapirfond.

Når EU-domstolen oppstiller en betingelse om «særskilt helhet» forstår sekretariatet dette likevel slik at ikke ethvert tjenestekjøp fra en underleverandør vil oppfylle kravet. Betingelsen «særskilt helhet» tilsier etter sekretariatets oppfatning at underleverandørens leveranse må oppfylle visse krav til ytelsens selvstendige karakter for at denne skal anses som en avgiftsunntatt forvaltningstjeneste. Hva som kreves av ytelsens selvstendige karakter illustreres gjennom saker for EU-domstolen, hvor betingelsen er vurdert som oppfylt.

I saken C-58/20 (K) leverte underleverandøren tjenester hvor man beregnet relevante verdier for beskatning av fondsdeltakernes inntekter. Forvaltningsselskapet la deretter disse beregningene til grunn og innberettet beløpene – uten endringer – til innberetningsenheten. Det vises her til avsnitt 10 i dommen.

I saken C-59/20 (DBKAG) leverte underleverandøren en software som foretok beregninger av risiko- og resultatindikatorer, som forvaltningsselskapet deretter benyttet i rapporter til myndigheter og investorer. Det vises her til avsnitt 17 i dommen.

Videre vises til C-275/11 (GfBk) hvor underleverandøren gav konkrete anbefalinger om kjøp og salg av verdipapirer, som forvaltningsselskapet innarbeidet i sitt ordresystem uten å foreta noe selvstendig valg i forhold til de anbefalinger som ble gitt. Det vises her til avsnitt 16 i dommen. 

Felles for disse sakene fra EU-domstolen er at underleverandørene yter tjenester i form av konkrete analyser eller rådgivning i forhold til forvaltningsselskapets fond – det være seg skattemessige beregninger, beregninger av risiko- og resultatindikatorer eller konkrete anbefalinger om kjøp eller salg – som uten nærmere vurderinger legges til grunn av forvaltningsselskapet ved fondsforvaltningen.

 [Modul 3]

Når det gjelder tjenesten « [modul 3]», trekker skattepliktige frem at tjenesten er sammenlignbar med de tjenestene som ble vurdert av EU-domstolen i C-58/20 (K). I likhet med underleverandøren i saken C-58/20, leverer C gjennom « [modul 3]» skatteberegningstjenester til fondsforvalteren knyttet til fondsdeltakernes inntekter. Som underleverandøren «K» i nevnte sak, baserer C sine beregninger på tallgrunnlag gitt av fondsforvalteren. Videre er fremgår at både skattepliktige og fondsforvalteren i «K-saken» uten videre bearbeiding legger til grunn den skatteberegningen underleverandøren har foretatt, og rapporterer til skattemyndighetene.

Sekretariatet ser at tjenesten «[modul 3 ]» er svært likt faktum i nevnte sak fra EU-domstolen. Etter dette er det derfor sekretariatets oppfatning at C’s tjenester i denne sammenheng, må anses å utgjøre en «særskilt helhet» tatt i betraktning EU-domstolens seneste praksis.

Videre er det sekretariatets forståelse at modulen « [modul 3]» ivaretar funksjoner som er særlig rettet mot fondsforvaltning, ved at underleverandøren gjennom modulen utarbeider skatterapporter tilpasset særregler for beskatning av fondsandeler. 

Etter dette er det sekretariatets vurdering at modulen « [modul 3]» må anses å være en tjeneste som både utgjør en «særlig helhet» og som er «spesifikk og vesentlig» for skattepliktiges fondsforvaltning, og dermed må anses være omfattet av unntaket for forvaltning verdipapirfond, jf. merverdiavgiftsloven § 3-6 første ledd bokstav f).

Sekretariatet innstiller på at etterberegnet merverdiavgift knyttet til kjøp av tjenesten « [modul 3]» frafalles.

Sekretariatet kan ikke se at det fremgår av sakens opplysninger hvor stor andel av det etterberegnede beløp som kan allokeres til kjøp av tjenesten « [modul 3]». Forutsatt at Skatteklagenemnda kommer til samme resultat som sekretariatet, må skattekontoret få klarlagt hvor stort beløp som referer seg til denne modulen, ved effektuering av vedtaket.

Øvrige moduler fra C

Når det gjelder de øvrige modulene som leveres av C, innstiller sekretariatet på at skattekontorets etterberegning fastholdes. Det bemerkes at sekretariatet har vært i tvil om konklusjonen.

For de øvrige moduler som leveres av C, kan ikke sekretariatet se at det foreligger samme likhetstrekk med EU-domstolens avgjørelse som modulen « [modul 3]».  

I motsetning til EU-domstolens avgjørelser C-58/20, C-59/20 og C-275/11 kan ikke sekretariatet se at de ovennevnte øvrige tjenestene innebærer konkrete analyser eller rådgivning i forhold til skattepliktiges fond, som uten nærmere vurderinger legges til grunn ved fondsforvaltningen. I likhet med skattekontoret, forstår sekretariatet det derimot slik at softwarene [modul 1] og [modul 2] er verktøy som skattepliktige benytter i sitt administrative arbeid. Softwaren [modul 4] beskriver skattepliktige som en ordemodul som skattepliktige bruker som et verktøy i sin porteføljebehandling. Videre beskrives softwaren [modul 5] som et ordrehåndteringssystem hvor  A registrer ordrer og avmeldinger ved kjøp og salg av verdipapir.

På denne måten er det sekretariatets vurdering at modulene ikke kan anses å være av tilsvarende selvstendige karakter som tjenestene som ble vurdert i nevnte saker fra EU-domstolen. Sekretariatet kan etter dette ikke se at praksis fra EU-domstolen gir grunnlag for å konkludere med at softwarene  [modul 1],  [modul 2], [modul 4] eller [modul 5] i tilstrekkelig grad utgjør en «særskilt helhet».

Slik sekretariatet ser det må softwarene først og fremst anses som verktøy i skattepliktiges administrative arbeid. På denne måten er det sekretariatets vurdering at modulen ikke kan anses å være av tilsvarende selvstendige karakter som tjenestene som ble vurdert i nevnte saker fra EU-domstolen.

Sekretariatet kan heller ikke se at rettskildematerialet for øvrig gir grunnlag for en videre forståelse av betingelsen «særskilt helhet» enn det som kan utledes fra ovennevnte dommer fra EU-domstolen. Det tas i denne sammenheng også i betraktning at det skal foretas en streng fortolkning da det her dreier seg om unntak fra det alminnelige prinsippet om avgiftsplikt ved tjenesteytelser som utføres mot vederlag, jf. mellom annet C-58/20 og C-59/20 (K og DBKAG) avsnitt 30.

Når det gjelder softwaren [modul 6] kan ikke sekretariatet se at tjenestene C har påtatt seg å levere oppfyller betingelsen knyttet til ytelsens «spesifikke» karakter, slik betingelsen er nærmere presisert i praksis fra EU-domstolen.

Slik sekretariatet oppfatter softwaren så innebærer ikke dette tjenester som utelukkende leveres med henblikk på forvaltning av verdipapirfond. Slik tjenestene er beskrevet mener sekretariatet at dette er tjenester som like gjerne kunne vært levert ved forvaltningen av andre typer investeringer/fond.

Den omstendighet at tjenestene fra C anføres å inngå i de administrative oppgavene som nevnes i bilag II til direktiv 85/611 kan heller ikke være avgjørende. Denne listen inneholder oppgaver som et forvaltningsselskap vanligvis vil ivareta ved forvaltning av verdipapirfond. Listen kan imidlertid ikke forstås som en oversikt av oppgaver som hver for seg anses spesifikke for forvaltning av verdipapirfond, og som dermed utgjør selvstendige avgiftsunntatte finansielle tjenester ved utkontrahering av enkeltelementer til en underleverandør. 

Sekretariatet kan heller ikke se at tjenestene skattepliktige har kjøpt av C i perioden fra 2017 oppfyller betingelsen knyttet til ytelsens «spesifikke» karakter.

Det nærmere innholdet i betingelsen om ytelsens «spesifikke» karakter er presisert i EU-domstolens dom i de forente sakene C-58/20 og C-59/20, avsnitt 56 til 58. Det følger her at en underleverandørtjeneste vil kunne være tilstrekkelig spesifikk dersom tjenesten utelukkende leveres med henblikk på forvaltningen av verdipapirfond, og ikke med henblikk på forvaltning av andre typer investeringer/fond.

Slik sekretariatet oppfatter de ovennevnte softwarene så innebærer dette imidlertid tjenester som ikke nødvendigvis er software som utelukkende kan brukes i forbindelse med forvaltning av verdipapirfond. Slik softwarene er beskrevet kan ikke sekretariatet se at modulene ikke kunne leveres for bruk ved andre typer investeringer/fond, enn verdipapirfond. Sekretariatet kan med dette vanskelig se at modulene [modul 1] og [modul 2] utgjør tjenester som er spesifikke for forvaltning av verdipapirfond.

Sekretariatet har etter dette kommet til at de ovennevnte tjenestene levert av C ikke oppfyller de betingelser som EU-domstolen har oppstilt for å anse underleverandører å levere avgiftsunntatte forvaltningstjenester, og at tilsvarende må legges til grunn ved vurderingen etter merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav f. Tjenestene anses dermed avgiftspliktige.

6.2.3 Tjenester levert av D

Beskrivelse av tjenestene

Skattepliktige har også kjøpt fjernleverbare tjenester fra den svenske virksomheten D («D»). I likhet med tjenestene fra C, er tjenestene fra D levert i form av lisens til software.

Skattepliktige beskriver tjenestene fra D på følgende måte:

« C [produkt 1] er en tjeneste med funksjoner som gir grunnlag og underlagsdokumentasjon til bruk for A i deres virksomhet, og tjenesten kan bl.a. brukes til å fremstille historiske og økonomiske data og statistikk. Funksjonene i  C [produkt 1] gir A mulighet til å hente ut og analysere informasjon om potensielle investeringer. Følgelig benyttes informasjonen og analysen levert fra D som underlagsinformasjon og grunnlag for de investeringer A gjør på vegne av sine kunder.

Gjennom tjenesten fra D kan A bl.a. hente ut rapporter som gir informasjon om aksjemarkedet i ulike geografiske områder og sektorer, samt styre sin aksjeeksponering ut fra diverse prisingsmodeller i systemet. Denne informasjonen er sentral for As analyse av utviklingen i markedet, og utgjør dermed en sentral faktor i de beslutninger A gjør i sin løpende forvaltningsvirksomhet.»

Vurdering av avgiftsplikt

Sekretariatet kan ikke se at tjenestene fra D fullt ut ivaretar en funksjon som kjennetegner forvaltning av verdipapirfond. Som nevnt over, oppstiller EU-domstolen et krav til «særskilt helhet» at en underleverandør skal anses å levere en avgiftsunntatte forvaltningstjenester. 

Sekretariatet kan i denne sammenheng ikke se at tjenestene fra D er av samme selvstendige karakter, som var tilfelle for de tjenester som ble vurdert av EU-domstolen i avgjørelsene C-58/20, C-59/20 og C-275/11. I disse sakene var det tale om konkrete analyser og rådgivning i forhold til skattepliktiges fond, som uten nærmere vurderinger ble lagt til grunn ved fondsforvaltningen. Softwaren fra D forstår sekretariatet derimot som et verktøy hvor skattepliktige selv kan generere underlagsdokumentasjon og markedsdata, som deretter inngår i skattepliktiges egne vurderinger i forhold til investeringer.

Tjenestene fra D er i så måte ikke av tilsvarende selvstendige karakter, sett i forhold til den avgiftsunntatte forvaltningen, som tjenestene som ble vurdert i nevnte saker fra EU-domstolen. Sekretariatet kan etter dette ikke se at praksis fra EU-domstolen gir grunnlag for å konkludere med at indekstjenestene i tilstrekkelig grad utgjør en «særskilt helhet».

Sekretariatet kan heller ikke se at rettskildematerialet for øvrig gir grunnlag for en videre forståelse av betingelsen «særskilt helhet» enn det som kan utledes fra ovennevnte dommer fra EU-domstolen. Det tas i denne sammenheng også i betraktning at det skal foretas en streng fortolkning da det her dreier seg om unntak fra det alminnelige prinsippet om avgiftsplikt ved tjenesteytelser som utføres mot vederlag, jf. mellom annet C-58/20 og C-59/20 (K og DBKAG) avsnitt 30.

Sekretariatet har etter dette kommet til at tjenestene fra D ikke oppfyller de betingelser som EU-domstolen har oppstilt for å anse underleverandører å levere avgiftsunntatte forvaltningstjenester, og at tilsvarende må legges til grunn ved vurderingen etter merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav f.

Tjenesten anses dermed avgiftspliktig.

Etter dette er det sekretariatets vurdering at skattepliktige hadde plikt til å beregne utgående merverdiavgift ved snudd avregning (reverse charge) av de innkjøpte tjenestene fra utlandet, jf. merverdiavgiftsloven jf. § 11-3, jf. § 3-30. 

7.    Sekretariatets forslag til vedtak

 

Klagen tas delvis til følge.

Etterberegnet merverdiavgift knyttet til kjøp av tjenesten «[modul 3]» frafalles. 

 

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 30.08.2022


Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Elin Backer-Grøndahl, medlem

                        Ann Johnsen, medlem

                        Rune Myrvold, medlem

       

Epost fra E Advokatfirma AS v/advokat F ble videresendt nemndas medlemmer 23.  august 2022.

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda delte seg i et flertall og et mindretall. Flertallet, Andvord, Folkvord, Backer-Grøndahl og Myrvold sluttet seg til sekretariatets innstilling.

Mindretallet Johnsen sluttet seg ikke til innstillingen og er under tvil kommet til at skattepliktiges klage skal tas til følge for flere av de tjenestene klagen gjelder enn hva sekretariatet har foreslått i sin innstilling.

EU-domstolen tar i sak C-58/20 og C-59/20 avsnitt 37 og 38 utgangspunkt i at unntaket for forvaltning av investeringsforeninger i merverdiavgiftsdirektivet artikkel 135 skal fortolkes strengt. Domstolen legger imidlertid til at prinsippet om avgiftsnøytralitet og formålet med unntaket - å lette små investorers adgang til markedet – taler for at unntaket ikke må fortolkes slik at det mister sin virkning. Dette synes å danne bakteppet for at domstolen må sies å tolke unntaket forholdsvis vidt, iallfall slik at det domstolsskapte vilkåret om "særskilt helhet" får mindre betydning ved vurderingen av underleverandørers tjenester separat.

De tjenestene skattepliktige kjøper fra C, har betydelige likhetstrekk med tjenestene omhandlet i EU-domstolens sak C-58/20 og C-59/20. Dette gjelder ikke bare modulen "[modul 3]". På bakgrunn av de formålsbetraktninger og tolkningsprinsipper EU-domstolen har lagt til grunn, er min konklusjon at tjenestene fra C må anses for å være spesifikke og vesentlige for den unntatte forvaltningsvirksomheten som skattepliktige driver. På bakgrunn av det opplyste legger jeg videre til grunn at tjenestene må anses for utelukkende å være til bruk i slik unntatt virksomhet. Jeg er derfor av den oppfatning at skattepliktiges skal tas til følge for disse tjenestene.

Tjenestene levert av D gir ifølge det opplyste mulighet til å hente ut og analysere informasjon om potensielle investeringer. Tjenestene synes å rette seg mot investeringsvirksomhet mer generelt, og vil derfor ikke ha en slik tilknytning til den unntatte forvaltningsvirksomheten at de er omfattet av merverdiavgiftsloven § 3‑6 bokstav f. For disse tjenestene kan klagen ikke gis medhold.


Nemnda traff deretter følgende

                                                           v e d t a k:

Klagen tas delvis til følge ved at det ikke beregnes merverdiavgift ved snudd avregning av tjenesten « [modul 3] ».