Lovhenvisninger: Skatteloven § 13-1

3.    Saksforholdet

3.1   Oppkjøp av A i år xx og finansieringen av dette

B (heretter B, skattepliktige eller selskapet) kjøpte den dd.mm.år aksjene i det børsnoterte selskapet A med datterselskaper for NOK [...]. På oppkjøps-tidspunktet var B 100 % eid av C (land 1). Det ultimate morselskapet i konsernet var D (land 2).

A endret etter oppkjøpet navn til E.

Kjøpet av A ble fullfinansiert med ett lån (to gjeldsbrev) fra Ds morselskap, C (land 1). Rentesatsen var x % og lånet hadde x års løpetid. Det var videre avtalt at det ikke skulle beregnes rentesrente og at påløpte renter forfalt til betaling ved lånets forfall, ref. Promissory note datert dd.mm.år for NOK [...] og datert dd.mm.år for NOK [...]. Promissory note er vedlagt skattepliktiges e-post datert dd.mm.år.

Den dd.mm.år, (av selskapet oppgitt som samtidig med oppkjøps-tidspunktet), ble det foretatt en aksjekapitaløkning i B ved at aksjene i F (org. nr. [ ...]) med en verdi på NOK [...] ble benyttet som et tingsinnskudd i B. Aksjekursen ble da forhøyet med NOK [...], mens overkursen ble forhøyet med NOK [...], ref. protokoll fra ekstraordinær generalforsamling den dd.mm.år, vedlagt skattepliktiges brev datert dd.mm.år. Verdien av F var fastsatt av et eksternt verdsettelsesselskap, (ref. F (land 3), […]), og ble ifølge selskapet godkjent av revisor. Bokførte investeringer i datterselskap utgjorde etter kapitalinnskuddet ca. NOK [...].

I år ble det foretatt endringer i konsernstrukturen utenfor Norge. Skattepliktige ble da lagt inn som 100 % datter av G.

Etter et mellomliggende kreditorskifte (H overtok som kreditor, på uendrede vilkår), ble lånet dd.mm.år forlenget til x år. Samtidig ble renten redusert til x %, og lånet ble delvis nedbetalt slik at saldoen ble redusert til NOK [...], ref. Promissory note datert dd.mm.år mellom C og B, vedlegg til skattepliktiges brev datert dd.mm.år. Lånevilkårene var ellers uendret.

I mm.år skjedde nok en endring konsernstrukturen og kreditorbytte. Fra og med dd.mm.år var således kreditor I, som eide 100 % av den tidligere kreditoren H. Sistnevnte eide indirekte ca. 80 % av G, som igjen eide 100 % av aksjene i B.

Det aktuelle lånet har således i hele perioden vært ytet fra et selskap som direkte eller indirekte har eid B.

B er et holdingselskap og har ingen egne inntekter. Lånet ble dermed betjent av utbytte og konsernbidrag fra Bs sine operative norske datterselskaper. Per år var disse datterselskapene som følger:

[Figur 1]

I tillegg kommer J som startet sin virksomhet i mm.år, og var eid av B.

Akkumulerte renter for perioden år til år ble betalt ved at utestående fordring på rentene ble konvertert til egenkapital i mm.år. Rentene for år ble betalt gjennom en kapitalforhøyelse i mm.år. Det vises til punkt 3.3 under.

Selskapet har avvikende regnskapsår, fra dd.mm. til dd.mm.

3.2   Utvikling etter oppkjøp – opplysninger fra skattepliktiges klage dd.mm.år

E, tidligere A, hadde en økning i omsetning på mer enn 100 % i år […] sammenlignet med år […]. Konsernet hadde ved oppkjøpet i mm.år dermed store forventninger til A, og så for seg vesentlige synergier med konsernets globale salgsnettverk.

Finanskrisen høsten 2008 rammet imidlertid E hardt, og forventede inntjening ble ikke oppnådd i [årene etter].

Skattepliktige har i brev datert dd.mm.år opplyst at verdien av aksjene i E ble nedskrevet med NOK [...] i år […]. Nedskrivningen var et resultat av nødvendige korrigeringer av framtidig forventet kontantstrøm i forhold til de tidligere forventningene som en hadde basert impairmentesten (vurdering av om det er grunnlag for nedskrivning) for år på.

Etter finanskrisen tilsa forventet markedsutvikling at E likevel langt på vei ville kunne innfri konsernets forventninger. Fra mm. 2010 til mm. 2011 ble E sin ordrereserve nærmest firedoblet, og prognoser fra ledende eksterne markedsaktører tilsa betydelig vekst i de kommende årene. Det var av den grunn ikke aktuelt å nedskrive verdiene av eiendelene i B for inntektsårene 2010 til 2012.

Til tross for kraftig omsetningsvekst i 2012-2013 ble resultatutviklingen dårligere enn forventet. I 2013-2014 falt markedet sammen og E klarte ikke opprettholde veksten.

Med unntak av den ubetydelige virksomheten til K som ble solgt i år, gikk de øvrige datterselskapene i Bs med driftsoverskudd.

Selskapet har i utfyllende klage til Skatteklagenemnda, brev datert dd.mm.2017, oppgitt følgende EBITDA og EBIT fra selskapene i gruppen:

[Tabell]

I år ble innmaten i E solgt til en konkurrent, [utenlandsk] L. L betalte NOK [...] for innmaten, som ble overført til M. Selskapet skiftet navn til N i år. L så et potensiale i selskapet, og investerte ytterligere ca. NOK [...] i det.

Investeringene har i etterkant vist seg å være forgjeves, og selskapet var per mm.år under avvikling.

3.3  Belastede renter og kapitalforhøyelser i kontrollperioden

Det ble foretatt to kapitalforhøyelser i B i kontrollperioden, en den dd.mm. og en den dd.mm.

Kapitalforhøyelsen i mm. skjedde ved kontantinnskudd. Aksjenes pålydende ble økt med NOK […] per aksje, slik at selskapets aksjekapital ble økt med NOK […] til NOK […]. Totalt kontantinnskudd var NOK [...], og beløpet ble benyttet til å betale akkumulerte renter i perioden [...] til [...].

Kapitalforhøyelsen i mm.år var et kontantinnskudd på NOK [...], hvorav NOK [...] var aksjekapital og NOK [...] var overkurs. Av dette ble NOK [...] benyttet til å betale akkumulerte renter, mens hovedstol ble nedbetalt med NOK [...]. Begrunnelsen for å forhøye aksjekapitalen var at styret ønsket å styrke selskapets aksjekapital, ref. protokoll fra styremøte datert dd.mm.år, vedlegg til skattepliktiges e-post datert dd.mm.år.

Selskapet har i brev datert dd.mm.år opplyst følgende om gjeld og betalte renter i kontrollperioden:

[Tabell]

3.4  Selskapets innleverte skattemeldinger og skattefastsettelsen

Selskapets innleverte skattemeldinger viste følgende tall for kontrollårene 2010 til 2012.

[Tabell]

Skattepliktige ble ved ordinær skattefastsettelse for inntektsårene 2010 til 2012 fastsatt i samsvar med innleverte oppgaver.

3.5  Selskapets dokumentasjon for lånekapasitet og størrelse på renten

3.5.1 Lånekapasitet - på tidspunkt for opptak av lån

Skattepliktige har i brev datert dd.mm.år oppgitt at beslutningsgrunnlaget for opptak av lånet i mm.år besto blant annet av markedsverdien av de underliggende aktivaene A med datterselskaper og B. Verdien av disse aktivaene baserte seg på oppkjøpet fra eksterne aksjonærer i A og den eksterne verdivurderingen som ble foretatt av B. Det budsjetterte resultatet (gjeldsbetjeningsevnen) i A (med datterselskaper) og B var ifølge selskapet også tilgjengelige for vurderingen.

Skattepliktige har opplyst at lånet som ble utstedt til B fra C tilsvart bokført verdi av A på oppkjøpstidspunktet. I tillegg hadde B fått aksjene i F med verdi av NOK [...] som et tingsinnskudd. Dette medførte at selskapet, etter oppkjøpet av A og tingsinnskuddet av aksjene i F i år, hadde bokførte verdier for NOK [...] og gjeld på NOK [...].

I rapporten "Verdivurdering av materielle og immaterielle eiendeler" datert dd.mm.år,, utarbeidet av [Eksternt verdsettelsesselskap] for A og datterselskapene, fremkommer estimerte resultater for A regnskapsårene år-år i vedlegg 10.

Forventet kontantstrøm for A i nevnte vedlegg (nominelle verdier) er oppgitt som følger:

[Tabell]

Ut ifra kontantstrømmen angitt i tabell Tabell 5 over, er det beregnet følgende verdi av virksomheten i vedlegg 10:

[…]

Når det gjelder aksjekapitalen i B, ble det foretatt et tingsinnskudd i form av aksjer i F i mm.år. Verdien av aksjene, NOK [...], var ifølge selskapet basert på en ekstern verdivurdering utført av [Eksternt verdsettelsesselskap] i mm.år. Denne verdivurderingsrapporten ble ifølge sakens opplysninger framlagt for Skatt x i møte datert dd.mm.år. Verdien ble ifølge vedlegg til skattepliktiges brev datert dd.mm.år bekreftet av revisor.

Skattepliktige opplyser i brev datert dd.mm.år at estimert inntjening for framtidige år (år-år) i verdivurderingen av F, fremkommer av vedlegg 5 til verdivurderingen av dette selskapet. Kontantstrømmen fra nevnte vedlegg er angitt som følger:

[Tabell]

Ut ifra kontantstrømmen angitt i Tabell 6 over, er det beregnet følgende verdi av virksomheten i vedlegg 5 til den eksterne verdivurderingsrapporten:

[…]

De eksterne verdivurderingsrapportene av B og F ble ifølge skattepliktige utarbeidet på tidspunkt for inngåelsen av år-avtalene som del av beslutningsgrunnlaget for vurderingen av lånekapasiteten i B.

I Tabell 7 nedenfor fremkommer den estimerte gjelden og kapasiteten til å betale renter slik denne ble estimert i hhv. mm og mm år for hhv. B og F. Kildene for estimatene av EBITDA er de eksterne verdivurderingsrapportene som det er referert til over.

[Tabell]

Skattepliktige bemerker at tabellen viste en sterk økning i inntjeningene for både A og datterselskapene. Skattepliktige mener at det også kan leses ut av tabellen at full rentedekning var forventet også det første året (inntektsåret […]), selv om kun estimerte resultat for B legges til grunn.

Ifølge skattepliktige viser estimatene over at det på tidspunkt for opptak av lån i mm.år ikke var noe som tydet på at selskapet ikke hadde tilstrekkelig lånekapasitet for låneopptaket på NOK [...].

3.5.2 Størrelsen på renten

Det foreligger et memo fra O datert dd.mm.år til D om "[fastsettelse av rente]. Memoet er vedlagt skattepliktiges e-post datert dd.mm.år.

Memoet omhandler fastsettelse av rentestørrelsen på lånet på NOK [...] ytet til B

O konkluderer med at rentestørrelsen ikke måtte overstige x prosent. Faktisk benyttet rentesats på x % / x % er således er lavere enn rentesatsen angitt av O som maksimal rentesats.

3.5.3 Etterfølgende testing av lånestørrelsen

I etterkant av låneopptaket ble det i henhold til gjeldende standarder foretatt årlige vurderinger over mulige nødvendige nedskrivninger ("Impairments tests") i E.

Skattepliktige har framlagt dokumentasjon over foretatte impairmenttester for hhv. inntektsårene 2009 til 2012, ref. skattepliktiges brev datert dd.mm.år, vedlegg tre til seks.

Impairmenttestene inneholder en analyse for ti år framover med en diskonteringsrente på x %, ifølge selskapet etter en konkret vurdering av forutsetningens rimelighet og forsvarlighet i forhold til det enkelte år.

Skattepliktige opplyser at impairmenttestene for årene 2009 til 2012 viste at de verdifall som hadde oppstått for E som en følge av markedsutviklingen var forbigående, slik at selskapet mener at det ikke var noen nedskrivningsplikt utover den nedskrivningen som allerede var foretatt for […], ref. punkt 3.2 over.

Skattepliktige viser i den anledning til at det foreligger plikt til å foreta nedskrivninger dersom verdifallet ikke forventes å være forbigående, ref. regnskapsloven § 5-3 tredje ledd. Selskapet er av den oppfatning at lovens vilkår for nedskrivningsplikt ikke var oppfylt for årene 2010 til 2012, herunder at selskapets lånekapasitet ikke var overskredet.

Skattepliktige opplyser at det hadde vært avholdt møter mellom selskapet og dets revisor der impairmenttestene hadde vært diskutert, men at det ikke foreligger skriftlig kommunikasjon om dette. Skattepliktige bemerker imidlertid at selskapets revisor hele tiden hadde vært informert, og har hatt kjennskap til selskapenes økonomiske stilling. Selskapets revisor har også revidert og godkjent årsregnskapene uten bemerkninger. Skattepliktige mener at revisor således har bekreftet at verdien i datterselskapene var tilstede og dermed vurdert det slik at det ikke forelå nedskrivningsplikt.

3.5.4  Gjeld i forhold til egenkapital - bokførte verdier

Sekretariatet viser til opplysningene over, og vil bemerke at selskapet, etter opptak av det konserninterne lånet og tingsinnskudd av aksjene i B hadde bokførte eiendeler på NOK [...], hvorav NOK [...] var finansiert med konsernintern gjeld. Dette betyr at selskapet per mm.år hadde en egenkapitalandel i henhold til bokførte verdier på xx %.

Sekretariatet viser videre til skattepliktiges innsendte årsregnskap for kontrollperioden, og finner også å gjengi skattepliktiges samlede gjeld og egenkapital i henhold til bokførte verdier for inntektsårene 2010 til 2012.

[Tabell]

3.6  Skattekontorets vedtak datert dd. desember 2016

Fra skattekontorets redegjørelse gjengis det følgende om skattekontorets vedtak:

"Skattekontoret fattet vedtak dd. desember 2016 i tråd med varselet sendt dd. september 2014. I skattekontorets vedtak var det 3 problemstillinger som særlig ble vurdert:

• Tidspunkt for vurdering lånekapasitet
• Frist for endring av likning (skattefastsetting)
• Bruk av LBO-databasen som sammenlignbarhetsgrunnlag

[3.6.1] Tidspunkt for vurdering av lånekapasitet

Skattekontoret behandlet tidspunkt for vurdering av lånekapasitet både i relasjon til frister og til sakens materielle forhold; tynn kapitalisering.

Skattekontoret tok utgangspunkt i rettspraksis, bl.a. i lagmannsrettsdom inntatt i Utv‑1999‑540 ‑Nycomed. I denne dommen uttalte lagmannsretten at lånekapasiteten skal vurderes årlig. I enkelte tilfeller også på flere tidspunkt i løpet av et inntektsår. Skattyter hadde vist til Rt‑2003-1342 Statpipe. Skattekontoret avviste bruk av denne dommen da den gjaldt spørsmål om en inntekt skulle behandles som sokkelinntekt eller landinntekt, og verken spørsmål om tynn kapitalisering eller andre spørsmål knyttet til konsernintern finansiering.

Innad i konsern settes det vanligvis ikke covenants (lånevilkår). Videre foreligger det normalt ikke interessemotsetninger i et konsern. Partene har derfor ikke samme initiativ som uavhengige parter til fortløpende å vurdere lån og dets vilkår.

I skattekontorets vedtak ble det gjennomgått ulike rettskilder på området, også juridisk litteratur og likningspraksis. Det ble vist til at juridisk teori ikke er entydig. Skattekontoret foretok en gjennomgang av foreliggende rettskilder og kom til at tidspunktet for vurdering av lånekapasitet for lån innad i konsern må vurderes fortløpende. Det skulle derfor foretas en vurdering av lånekapasiteten for hvert enkelt år. Skattekontoret fant at dette ikke var å gjøre bruk av etterpåklokskap.

[3.6.2] Frist for endring av likning (skattefastsetting)

Skattekontoret sendte varsel om endring av likning i brev av dd. september 2014. Det var da gått mer enn 2 år etter utgangen av både inntektsåret 2010 og 2011. Varsel for inntektsåret 2012 ble sendt dd. september 2014. Tvist om foreldelsesfrist for endringsvedtak omfatter kun 2010 og 2011.

Skattekontoret la i vedtaket av dd. desember 2016 til grunn at skattyters opplysningsplikt etter lignl. 1980 var vid og praktisert strengt. Regelen er videreført i skatteforvaltningsloven. Skattyter skal, om nødvendig, gi opplysninger i tillegg til de rene tallene som fremgår av pliktige oppgaver i de tilfelle skjemaene ikke gir godt nok grunnlag i seg selv til å fastsette riktig likning. Det ble bl.a. vist til Rt-2009-813 Gaard/Tveit og det lojalitetsforholdet som må foreligge mellom den enkelte skattyter og skattemyndighetene. Av Prop. 1 L (2009-2010) punkt 5.9 s. 63 fremgikk at skattyter ikke ville ha oppfylt sin opplysningsplikt om skattyter ikke henledet oppmerksomheten på forhold som kunne være egnet til å villede likningsmyndighetene selv om opplysningene ikke var direkte uriktige. Det ble vist til Rt-1997-1430 Elf hvor Høyesterett la til grunn at skattyter tidvis måtte gi supplerende opplysninger ved selvangivelsen; det var ikke nok kun å vise til nakne regnskapstall i den innleverte selvangivelsen (skattemeldingen).

Skattekontoret viste til at skattyter ved innleveringen av selvangivelsen (skattemeldingen) kun innga pliktige oppgaver. Det ble ikke levert vedlegg som forklarte tallene. Etter skattekontorets oppfatning var innleverte oppgaver ikke tilstrekkelige til å vise et riktig bilde av skattyters lånekapasitet for inntektsårene 2010 til 2012. Selskapet hadde ikke egne inntekter og måtte motta overføringer i form av utbytte, konsernbidrag eller lån for å betjene lånene. Utviklingen i datterselskap kunne derfor være opplysninger skattyter måtte gi som vedlegg til egen selvangivelse for å oppfylle egen opplysningsplikt og derved bidra til at likningen ble riktig.

I vedtakets punkt 4.1.4 foretok skattekontoret en gjennomgang av de opplysningene som fremgikk av skattyters selvangivelse, samt hva som burde vært fremlagt. Det ble vist til at spørsmål om lånekapasitet ikke kan vurderes alene ut fra egen selvangivelse (skattemelding). Skattyter hadde ikke gitt opplysninger om at et av datterselskapene ikke hadde den utviklingen som var forutsatt og at egenkapitalen (verdsettelsen av aksjene i dette datterselskapet) derfor kunne være uriktig. Det var gitt opplysninger om kontantinnskudd, men dette var i praksis gjeldskonvertering. Påløpte gjeldsrenter var betalt ved gjeldskonvertering, men det fremgikk ikke direkte av oppgavene. Gjelden fremstod som uendret fra 2009 til 2010 selv om det var foretatt gjeldskonvertering siste del av regnskapsåret som ble avsluttet dd.mm 2010. Gjeldsrenter fra 2009 ble ført som kortsiktig gjeld, mens rentekostnader for 2010 ble avregnet mot "kontantinnskudd" nær årets utgang. For 2011 var det gitt opplysninger om gjeldskonvertering. Gjelden var redusert med MNOK […], men årets rentekostnader fremkom ikke som en tydelig del av kapitalforhøyelsen. Dette kunne ikke leses ut av oppgavene for 2010 eller 2011 uten en nærmere analyse og sammenstilling av tall.

Skattekontoret la til grunn at selv om det forelå fritak for å sette opp konsernregnskap i Norge, jf. regnskl. § 3-7, kunne det likevel være plikt til å sammenstille tall fra flere selskap for å oppfylle opplysningsplikten etter lignl. 1980 § 4-1.

Det var ikke gitt opplysninger om at eiendelene aksjer i E sannsynligvis var bokført med for høyt beløp. Etter skattekontorets oppfatning var det intet i oppgavene som indikerte at skattyter var tynt kapitalisert. I vedtaket ble det vist til at ligning (skattefastsetting) er masseforvaltning og at det derfor stilles store krav til skattyters opplysningsplikt.

Skattekontoret viste også til at betydelige avvik fra armlengdes pris i seg selv kunne bli ansett som uriktige opplysninger, jf. Rt-1997-1087 Baker Hughes og Rt-2012- 1648 Statoil. Etter skattekontorets oppfatning forelå så store avvik i denne saken fra det skattekontoret hadde beregnet som armlengdes pris at det måtte anses å foreligge uriktige opplysninger:

[Tabell]

Skattekontoret kom følgelig til at skattyter hadde gitt ufullstendige opplysninger i sine selvangivelser (skattemeldinger). Det forelå da en 10-årsfrist for endring av likning etter lignl. 1980 § 9-6.

(Her bemerkes at under behandlingen av klagen, oppdaget skattekontoret at avviket i prosent fra armlengdes pris var beregnet av feil grunnlag i ovennevnte tabeller. Avviket var beregnet av påstand, ikke av armlengdes pris, [...].)

[3.6.3] Inntektsreduksjon

[3.6.3.1] Verdien av datterselskapet E - goodwill

I forbindelse med spørsmålet om det forelå en inntektsreduksjon, ble det foretatt en vurdering av verdien av aksjer i datterselskapet E og den goodwill som skattyter hevdet lå til grunn for verdsettelsen av aksjene i regnskapet. Dette på bakgrunn av at skattyter hevdet at det forelå betydelige verdier i selskapet (aksjer i datterselskap), og at det derfor ikke forelå tynn kapitalisering. Goodwill i det konsoliderte regnskapet:

[Tabell]

Etter skattekontorets oppfatning skal lånekapasitet vurderes mot kontantstrømmer. Eiendeler i balanse må derfor sies å utgjøre "pant" for lånene.

På bakgrunn av skattyters anførsler, valgte skattekontoret å kommentere skattyters verdsettelse av datterselskapet. Oppkjøpet i år var av en uavhengig part. Vederlaget var markedsmessig. Bokført verdi utgjorde ca. xx % av kjøpesummen på NOK [...]. Goodwill var følgelig beregnet til ca. xx %. Verdsettelsen av aksjene i E var nedskrevet i 2009 og i 2013 med hhv. (2009) NOK [...] og (2013) NOK [...]. I 2014 ble verdien nedskrevet med NOK [...].

Skattekontoret viste at dette selskapet hadde hatt en negativ økonomisk utvikling over en periode, med unntak for år […] – oppkjøpsåret. Den økonomiske nedgangen fortsatte etter kontrollperioden 2010 til 2012. Skattekontoret la til grunn at goodwill var direkte knyttet til virksomheten eller den kontantgenererende enheten som goodwillen knyttet seg til, og derfor ikke kunne separeres eller selges for å dekke forpliktelser. Dette kjennetegnet var det ingen andre materielle eller immaterielle eiendeler som hadde til felles med goodwill.

[3.6.3.2] Impairmenttester

Skattyter hadde i flere brev vist til at spørsmålet om tynn kapitalisering måtte vurderes opp mot eiendeler i balansen, ikke opp mot de norske selskapenes kontantstrømmer. Skattyter hadde betydelige eiendeler i aksjer i datterselskap. Selskapet hadde foretatt årlige tester av verdien av datterselskapene (impairmenttester).

Skattekontoret viste til at gjeldsrentene i den norske delen av konsernet i 2010 og 2011 var betydelig høyere enn samlet EBITDA. For 2012 dekket EBITDA så vidt ikke gjeldsrentekostnadene. Oversikt over forholdstall basert på netto rentekostnader:

[Tabell]

(Her bemerkes at skattekontoret under behandlingen av klagen har foretatt korrigeringer ved at netto rentekostnader er lagt til grunn i stedet for brutto rentekostnader, [...].)

Etter skattekontorets oppfatning var impairmenttestene svært optimistiske i forhold til utviklingen i E. Skattyter viste til at E hadde hatt betydelige ordrereserver i kontrollårene, men at finanskrisen påvirket dette selskapet sterkt. Det ble vist til at ordrereservene hadde materialisert seg i leveranser, men at leveransene kom en del senere enn ordrene. Impairmenttestene la hovedsakelig til grunn negativ kontantstrøm (DCF) de første årene, og etter hvert positiv kontantstrøm når omsetningen ble tilstrekkelig høy (NOK [...] etter 10 år). Skattekontoret anså testenes forutsetning om høy inntektsvekst langt fremover i tid som svært usikkert, særlig ettersom konsernet fortsatte å gå med underskudd totalt sett (negativ EBITDA). Dette gjaldt særlig impairmenttestene for E i kontrollårene.

Skattyter var sterkt uenig i dette. I brev av dd.mm. 2016 (norsk oversettelse) s. 3 og dd. mm. 2016, ble det vist til at faktisk salg og de faktiske resultater for 2011 ble bedre enn det som ble lagt til grunn i impairmenttestene. E oppfylte deler av sine leveranser med innkjøp fra konkurrentene. Dette ble ansett som forretningsmessig, og var en av årsakene til at konsernet ønsket en kraftig nedskrivning av aksjene i E. Skattekontoret viste til at den kraftige nedskrivning av verdien av aksjene i E umiddelbart etter kontroll-perioden (2013) måtte anses som en følge av negative resultater en rekke år. Skattekontoret påviste at E hovedsakelig hadde hatt negative årsresultater fra 2005 til 2014 med unntak av år, året D-konsernet kjøpte A med datterselskaper. Dette på tross av at E i årene 2008 til 2013 mottok MNOK [...] i konsernbidrag fra de øvrige selskapene i den norske delen av konsernet.

Oversikt over tall for E over en lengre periode:

[Tabell]

(Kilde: Ligningsdokumenter og innsendte årsregnskap.)

Da verdien av aksjene i E utgjorde den største eiendelen i balansen til skattyter, måtte det, etter skattekontorets oppfatning, legges stor vekt på at inntjeningen i E hovedsakelig var negativ. I år ble deler av E (virksomhetsområde [...] for skips- og offshoreinstallasjoner) solgt til L, andre deler av virksomheten ble lagt ned.

Skattekontoret kom til at den norske delen av konsernet ikke hadde vært i nærheten av å levere resultater (omsetning og driftsresultat) i tråd med estimatene i noen av årene etter oppkjøpet i år, altså for år og senere år. En ekstern långiver ville, etter skattekontorets oppfatning, ha vært mer konservativ med hensyn til krav til fremtidig vekst etter finanskrisen høsten 2008 enn hva som var tilfelle i år. Den negative utviklingen burde fått konsekvenser for skattyters vurdering av egenkapitalen, som ikke var så god som selskapet selv hadde lagt til grunn.

[3.6.3.3] Estimat EBITDA i år vs faktisk EBITDA i konsern

Skattyter la svært positive tall til grunn for konsernet i estimatene for fremtidig inntjening (EBITDA) og gjeldsbetjening. Skattekontoret kom til at selskapet hadde benyttet estimater for EBITDA og ikke virkelige tall ved vurdering av gjeldsbetjeningsevne. De estimerte nøkkeltallene for gjeld/EBTDA og EBITDA/rentekostnader viste seg å være for positive og overvurderte. På bakgrunn av den negative utviklingen i år og ut kontrollperioden, ville en finansinstitusjon ved vurdering av lånekapasiteten, lagt større vekt på avlagte årsregnskap (virkelige tall), og mindre vekt på selskapets egne positive estimater fra år.

[3.6.3.4] Sammenlignbarhetsanalyse

Skattekontoret la til grunn at tall fra Standard & Poors LCD-database (Leverage Commentary Data) kunne benyttes som sammenlignbarhetsgrunnlag. I denne databasen vises lån ved LBO-oppkjøp (Leverage Buy Out). LBO-oppkjøp kjennetegnes ved at en investeringsgruppe kjøper 100 % av aksjene i et selskap til så høy ekstern finansiering som markedet er villig til å gi. Skattekontoret fant at dette uavhengige sammenlignbarhetsgrunnlaget kunne indikere en øvre grense for gjeldseksponering sett både fra investors og långivers side. Det ble vist til publisert likningspraksis om bruk av LCD-databasen. Som sammenlignbarhetsgrunnlag ble benyttet LCD EuroStats og General Industrial. I denne sammenheng ble det vist til at D-konsernet selv, i Memo datert dd.mm.år ("B Interest Rate Determination") hadde benyttet "Euro Industrial Bonds" som sammenlignbar for skattyter.

Som hensiktsmessige sammenlignbarhetsfaktorer ble benyttet

            rentedekningsgrad:            EBIDTA
                                               rentekostnader

            gjeldsbetjeningsgrad:      gjeld
                                               EBITDA

Ved beregning av armlengdeintervallet ble benyttet alminnelige statistiske metoder, jf. OECD TP Guidelines 3.57. Nedre og øvre kvartil ble skåret av i samsvar med alminnelige statistiske metoder. Intervallet som ble lagt til grunn, var følgelig de midterste 50 % av observasjonene i LCD-databasen.

Basert på 1Q13 "European Levered Buyout Review" utarbeidet skattekontoret følgende oversikt over de valgte forholdstallene for LBO-transaksjoner i Europa:

[Tabell]

Skattyter var utenfor intervallet. Ved skjønnsfastsettelsen ble median benyttet som referansepunkt (tall i NOK 1000):

[Tabell]

Skattekontoret fant at skattyter hadde fått for høy gjeldsfinansiering, og dermed for høye gjeldsrente-fradrag. Inntekten var redusert.

[3.6.4] Interessefellesskap og årsakssammenheng

Skattekontoret viste til at skattyter var eid av selskap i samme konsern som kreditor. Det forelå følgelig interessefellesskap mellom debitor og kreditor.

Videre viste skattekontoret til at inntektsreduksjonen måtte ha sin årsak i interessefellesskapet. Det ble vist til at de konserninterne lånene var betydelig høyere enn sammenlignbarhetsgrunnlaget vurdert etter alminnelige statistiske metoder. Det ble lagt til grunn at selskapet ville oppnådd lån i markedet, men ikke av en slik størrelse uten ytterligere tilførsel av kapital fra eierne. Inntektsreduksjonen hadde følgelig sin årsak i interessefellesskapet. Gjeldsfradraget ble redusert, jf. sktl. § 6-40 og § 13-1.

[3.6.5] Skjønnsmessig økning av inntekt.

Inntekten ble økt med følgende beløp:

2010:    NOK [...]
2011:    NOK [...]
2012:    NOK [...]

Det var ikke varslet tilleggsskatt."

3.7 Oversikt over sakens gang

Det har vært en omfattende korrespondanse mellom skattekontoret og skattepliktige v/fullmektig i saken. Nedenfor gjengis kun sentrale tidspunkt og korrespondanse i saken. Forøvrig vises det til dokumentlisten i punkt 2 over.

Selskapet ble varslet om endring av skattefastsettelsen for inntektsårene 2010 til 2012 i brev datert 19. september 2014. Bakgrunnen for varselet var at skattekontoret anså selskapet som tynt kapitalisert, jf. skatteloven § 13-1.

Varselet ble besvart av selskapet ved P i brev datert dd.mm. 2014.

Utkast til vedtak ble sendt til innsyn den dd.mm. 2016, og skattepliktige innga merknader i brev datert dd.mm. 2016.

Skattekontoret fattet vedtak i tråd med varselet den dd.mm. 2016.

Skattepliktige v/ P påklaget skattekontorets vedtak i brev datert dd.mm. 2017 og dd.mm. 2017.

Skattekontoret gjennomgikk klagen og sakens dokumenter, og utarbeidet en redegjørelse for saken som ble mottatt ved sekretariatet for Skatteklagenemnda den dd.mm. 2017. Samme dag foretok skattekontoret et endringsvedtak der de nedjusterte inntektstillegget fastsatt i vedtaket med tilsammen NOK [...], slik at inntektstillegget etter skattekontorets endring er:

2010     NOK [...]

2011     NOK [...]

2012     NOK [...]

Skattepliktige v/fullmektig P kontaktet sekretariatet for Skatteklagenemnda den dd.mm. 2017 og ba om innsyn i skattekontorets redegjørelse.

Sekretariatet for Skatteklagenemnda oversendte skattekontorets redegjørelse til skattepliktig v/fullmektig den dd.mm. 2017.

Skattepliktige v/ fullmektig kommenterte skattekontorets redegjørelse i e-post datert dd.mm. 2017 og brev datert dd.mm. 2018.

Sekretariatet for Skatteklagenemnda gjennomgikk sakens dokumenter, og utarbeidet et utkast til innstilling som ble sendt på innsyn til skattepliktige v/fullmektig den dd.mm. 2021.

Skattepliktige v/fullmektig opplyste i brev datert dd.mm. 2021 at selskapet ikke hadde kommentarer til sekretariatets utkast til innstilling.

4     Skattepliktiges anførsler i klage

Skattepliktige påklaget skattekontorets vedtak i brev datert dd.mm. 2017 og dd.mm. 2017.

Skattepliktige anfører i hovedtrekk at:

• Det ikke foreligger endringsadgang for inntektsårene 2010 og 2011, da skattepliktige har oppfylt sin opplysningsplikt etter ligningsloven kapittel 4, og toårsfristen i ligningsloven § 9-6 nr. 3 bokstav a kommer til anvendelse.
• Skattepliktige hadde tilstrekkelig lånekapasitet/gjeldsbetjeningsevne og skattekontorets påstand om det motsatte er basert på etterpåklokskap og er ikke relevant i vurderingen.
• Skattepliktige har foretatt årlige tester av dets lånekapasitet, og skattekontoret har ikke vist noen feil med testene. Etterpåklokskap er ikke relevant i vurdering av lånekapasitet.
• Skattekontorets sammenligninger med LBO-transaksjoner er ikke relevant i vurdering av lånekapasitet. Oppkjøpet av A var et industrielt oppkjøp og ikke et LBO-oppkjøp.

5     Skattekontorets vurderinger i redegjørelsen

Skattekontorets redegjørelse er meget omfattende og er på tilsammen 78 sider, hvorav skattekontorets vurdering av klagen utgjør ca. 48 sider. Sekretariatet finner av den grunn å kun gjengi hovedpunkter av skattekontorets vurderinger i redegjørelsen.

Forøvrig vises det til redegjørelsen i sin helhet, vedlegg 69 til innstillingen.

5.1  Frist for endring av likning

Skattekontoret mener det foreligger tiårsfrist for endring da skattepliktige har gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger ved innlevering av selvangivelsene for aktuelle inntektsår. Foruten å utfylle aktuelle poster i skjema, har skattepliktige ikke gitt utfyllende opplysninger om det etablerte låneforholdet i vedlegg til selvangivelse. 

Skattekontoret mener også at selskapets fradragsførte renter medfører et betydelig avvik sammenlignet med armlengdes renter, noe som medfører at det også er gitt uriktige opplysninger, jf. Rt‑1999‑1087 (Baker Hughes).

5.2  Tidspunkt for vurdering av lånekapasitet

Skattekontoret viser til Utv-1999-540 (Nycomed) og mener at lånekapasitetsvurderingen må foretas på det tidspunktet den aktuelle skattefastsettelsen gjelder for, dvs. en årlig vurdering.

Om låneavtalene:

Skattekontoret mener at det ikke er armlengdes vilkår i låneavtalene mellom kreditor og skattepliktige i denne saken, noe som tilsa en årlig vurdering av lånekapasitet. Skattekontoret bemerket blant annet følgende om dette, ref. skattekontorets redegjørelse side 45 annet avsnitt. 

"I de konserninterne låneavtalene som Bs har inngått med konsernselskaper, ble det som nevnt ikke fastsatt covenants. Selskapene stod da fritt til løpende å gjennomføre transaksjoner som kunne påvirke gjeldsgraden og evnen til å betale renter og avdrag på lånene. I en slik situasjon er skattekontoret av den oppfatning at selskapenes gjeldsbelastning må vurderes løpende, slik at det tas hensyn til de transaksjoner som påvirker gjeldsgraden. I en løpende vurdering av lånekapasiteten er det naturlig å se på kontantstrømbaserte multipler. Uavhengige långiverne benytter først og fremst multiplene gjeld/EBITDA og EBITDA/rentekostnader ved vurdering av lånebetingelser. Multippelen gjeldsgrad (gjeld/egenkapital) har større betydning i forbindelse med sikkerhet for lånet."

Om rettskilder:

Skattekontoret mener at både skatteloven, ligningsloven (nå skatteforvaltningsloven) og regnskapsloven tilsier at lånekapasitetsvurderingen skal tas fortløpende (dvs. årlig). Skattekontoret mener at også rettspraksis tilsier at lånekapasiteten innad i et konsern skal vurderes fortløpende. Det samme sier juridisk teori og ligningspraksis. Det vises til redegjørelsens side 45 til 54.

5.3  Etterpåklokskap

Skattekontoret mener at en årlig vurdering er ikke etterpåklokskap i strid med OECDs retningslinjer punkt 3.74, men å gjøre bruk av de faktorer som foreligger for vedkommende inntektsår.

Dette medfører at det ved sammenlignbarhetsanalysen foretatt for hvert av inntektsårene, gjennomføres en årlig vurdering av kapitalstrømmer og gjeldsbetjeningsevne, og at det er informasjon om sammenlignbare transaksjoner i det inntektsåret skattefastsettingen gjelder for som er utgangspunktet for inntektsreduksjonsvurderingen. Dette er informasjon som også var kjent for skattepliktige på det tidspunktet skattefastsettelsen gjelder for. Skattekontoret bemerker at det er resultatet av sammenlignbarhetsanalysen for det enkelte inntektsår som vil være avgjørende for konklusjon om det foreligger inntektsreduksjon. Det vises til redegjørelsens side 54 til 56.

5.4  Fastleggelse av den faktiske transaksjonen

Skattekontoret bemerker at utgangspunktet for vurderingen av om skattepliktige hadde tilstrekkelig kapitalisering til å betjene sin gjeld, er den faktiske transaksjonen slik den forelå mellom partene.

I dette tilfellet forelå det to låneavtaler der lånene var på tilsammen NOK [...] på tidspunkt for låneopptak dd.mm.år.

Det er enighet at det forelå en reell tilbakebetalingsforpliktelse slik at det skattemessig sett forelå et lån. Spørsmålet er om lånenes størrelse var armlengdes, eller om B var tynt kapitalisert i kontrollperioden. Selskapet vil, ved tynn kapitalisering, ikke ha fradragsrett for gjeldsrenter ut over beregnet lånekapasitet.

5.5  Inntektsreduksjon og armlengdevurdering

Spørsmålet i saken er om det foreligger inntektsreduksjon. Skattekontoret mener at det foreligger årsakssammenheng, gitt det foreligger inntektsreduksjon.

I vurderingen av om det foreligger inntektsreduksjon, foretar skattekontoret en sammenlignbarhetsanalyse ved bruk av Standard & Poors datterselskap Leveraged Commentary & Data (LCD) database over foretatte Leveraged Boy Outs (LBO) oppkjøp. Skattekontoret mener at ligningspraksis tilsier at denne databasen kan brukes for å vurdere lånekapasitet.

Skattekontoret opplyser at de bruker følgende sammenlignbarhetsfaktorer i vurderingen:

• Gjeldsbetjeningsevne
• Rentedekningsgrad

Skattekontoret opplyser at de vektlegger at disse faktorene viser kontantstrømmer. Skattekontoret vektlegger ikke forholdstallet mellom egenkapital og bokført gjeld, da skattekontoret mener at skattepliktiges verdier for eiendeler er så usikre at de ikke er egnet som sammenlignbarhetsfaktorer. Skattekontoret har her vektlagt at verdien av egenkapitalen hovedsakelig besto av aksjer hvor kostprisen for en stor del besto av goodwill. 

I sammenlignbarhetsanalysen basert på gjeldsbetjeningsevne og rentedekningsgrad, konkluderer skattekontoret med at skattepliktige er tynt kapitalisert. Skattekontoret konkluderer med at det foreligger inntektsreduksjon etter skatteloven § 13-1.

I skjønnsfastsettelsen foretok skattekontoret en reduksjon på tilsammen NOK [...] fordelt på inntektsårene 2010 til 2012, sett i forhold til Skatt x sitt vedtak av dd.mm. 2016:

[...]

Bakgrunnen for reduksjonen var at skattekontoret la til grunn netto gjeld (gjeld-kontanter) og netto gjeldsrenter (gjeldsrenter- renteinntekter) i beregningen. Posten "annen kortsiktig gjeld" ble også trukket ut. 

Skattekontorets reduksjon er foretatt dd.mm. 2017 før oversendelse av redegjørelsen til Skatteklagenemndas sekretariat.

6     Etterfølgende korrespondanse

Skattepliktige har kommentert skattekontorets redegjørelse i e-post datert dd.mm. 2017 og brev datert dd.mm. 2018.

I e-post datert dd.mm. 2017 påpeker skattepliktige at skattekontorets redegjørelse inneholder nye påstander og argumenter som skattepliktige ikke har hatt anledning til å imøtegå. Skattepliktige ønsker av den grunn å kommentere skattekontorets redegjørelse.

I brev datert dd.mm. 2018 bemerker skattepliktige følgende:

• Skattekontorets gjengivelse av skattepliktiges klage datert dd.mm. 2017 i redegjørelsen er selektiv, upresis og beheftet med feil, og skattepliktige ber sekretariatet lese skattepliktiges klage datert dd.mm. 2017 i sin helhet.
• Skattekontorets vedtak er basert på feil rettsanvendelse og må derfor oppheves.
  • Skattekontorets vedtak er både formelt og materielt basert på etterpåklokskap som ikke er relevant i en skatterettslig vurdering av lånekapasitet. Dette gjelder både utviklingen i selskapet og dets underliggende selskaper og sammenligningen med LCD-databasen fra 2013.
  • Skattepliktige var ikke tynt kapitalisert for inntektsårene 2010 til 2012. Skattepliktige har dokumentert sin lånekapasitet med impairmenttester som er godkjent av revisor.
  • Skattepliktiges oppkjøp var et industrielt oppkjøp og det er ikke grunnlag for å sammenligne med LCD- databasen som viser finansielle oppkjøp.
• Endringsadgangen er avskåret for inntektsåret 2010 og 2011.

Skattepliktige er også kritisk til skattekontorets behandling av saken. Skattepliktige bemerker blant annet at skattekontoret ser bort fra viktige og dokumenterte forhold slik som effekten av finanskrisen, økte ordrereserver i 2010-2011, økt omsetning i 2012, høyere EBITDA i 2011 og 2012 enn forventet, og uavhengige markedsaktørers samtidige prognoser, og erstatter alt dette med egen etterpåklokskap. Skattepliktige mener at skattekontorets vedtak og redegjørelse må vurderes i lys av dette.

Skattepliktige bemerker også at skattekontoret fremmer en rekke nye påstander/vurderinger i redegjørelsen sammenlignet med skattekontorets vedtak:

• Skattekontoret mener at lånestrukturen, dvs. ingen fortløpende betaling av renter, men at rentene blir akkumulert på hovedstolen, er ikke armlengdes.
• Skattekontoret forsøker på å "komme seg rundt" Statpipe-dommen (Rt-2003-1234 og Ericsson‑dommen (Utv-2017-40) i vurdering av tidspunkt for vurdering av lånekapasitet.

7     Sekretariatets vurderinger

7.1  Formelle forhold og konklusjon

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Klagen er rettidig og tas under behandling. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Skattepliktige ble varslet om endring av skattefastsettelsen for inntektsårene 2010 til 2012 den dd.mm. 2014. Varsel om endring for inntektsåret 2012 var innenfor toårsfristen i ligningsloven § 9-6 nr. 3 bokstav a, men utenfor toårsfristen for inntektsårene 2010 og 2011. Skattepliktige har anført at det ikke er gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger slik at det ikke foreligger endringsadgang for inntektsårene 2010 og 2011.

Sekretariatet, som forbereder saker for Skatteklagenemnda, innstiller på at skattepliktiges klage tas til følge når det gjelder sakens materielle spørsmål da sekretariatet mener at skattekontoret ikke har sannsynliggjort at det foreligger inntektsreduksjon etter skatteloven § 13-1. Det foreligger da ikke grunnlag for å endre selskapets fastsetting.

Sakens prosessuelle spørsmål (endringsadgang) vil av den grunn ikke bli vurdert av sekretariatet.

7.2   Sakens problemstilling og rettslig utgangspunkt

Skatteloven § 13-1 gir adgang til skjønnsmessig fastsettelse av formue eller inntekt som er blitt redusert på grunn av interessefellesskap. Bestemmelsens første og tredje ledd lyder:

"Det kan foretas fastsettelse ved skjønn hvis skattyters formue eller inntekt er redusert på grunn av direkte eller indirekte interessefellesskap med annen person, selskap eller innretning [..]

Ved skjønnet skal formue eller inntekt fastsettes som om interessefellesskap ikke hadde foreligget."

Skatteloven § 13-1 kan anvendes både i vurderingen av om selskapet er tynt kapitalisert og om rentesatsen på lånet er armlengdes, ref. Ot.prp. nr. 26 (1980-81) side 66, som uttrykkelig viste til "unaturlig høy lånefinansiering" og forutsetningene for drøftelsen i Ot.prp. nr. 12 (1994-95) punkt 3.1 samt Høyesteretts uttalelse i IKEA-dommen (HR-2016-02165-A) avsnitt 81 og Rt-1940-598 (Fornebo). Sekretariatet viser også til Ole Gjems-Onstad, Norsk Bedriftsskatterett, 10. utgave, punkt 36.8.2.

Det er på det rene at det foreligger interessefellesskap og at vilkåret om årsakssammenheng er oppfylt i denne saken, gitt at en kommer til at det foreligger inntektsreduksjon. Spørsmålet i saken er om selskapet hadde evne til å betjene rentebærende gjeld på totalt NOK [...] av en totalinvestering på NOK [...], eller om det foreligger inntektsreduksjon som en følge av interessefellesskap når det gjelder størrelsen på selskapets lånebelastning fra beslektet selskap. Inntektsreduksjonen oppstår i så fall indirekte ved at fradraget for renter blir høyere enn det som ville vært tilfelle uten opplåning utenfor lånekapasitet, ref. skatteloven §§ 6‑40 og 13-1.

Det er skattemyndighetene som har bevisbyrden for at den prisen selskapet har benyttet i en transaksjon mellom beslektede parter ikke er armlengdes, jf. Rt-1999-1087 (Baker Hughes) side 1097. Sekretariatet mener at dette også gjelder for lånekapasitetsvurderingen og etterfølgende effekt på rentene.

I vurderingen av om det foreligger inntektsreduksjon skal det tas hensyn til OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, heretter benevnt OECDs retningslinjer, jf. Rt -2001-1265 (Agip) og någjeldende skattelov § 13-1 fjerde ledd.

OECDs retningslinjer foreligger i flere versjoner, der den siste trykte versjonen er 2017 utgaven. Neste trykte versjon av OECDs retningslinjer vil komme i 2021. Med mindre annet er særskilt angitt, vil sekretariatet i det følgende vise til OECDs retningslinjer fra 2017.

OECD framla høsten 2015 15 tiltak mot uønsket skattetilpasning (BEPS). I februar 2020 utga OECD rapporten "Transfer Pricing Guidance on Financial Transaction, inclusive framework on BEPS: Action 4, 8‑10". (www.oecd.org/tax/beps/transfer-pricing-guidance-on-financial-transactions-inclusive-framework-on-beps-actions-4-8-10.htm.) Følgende framkommer om rapporten i fotnote 1:

"The guidance contained in this subsection is consistent with the Commentary on Article 9 of the 2017 OECD Model Tax Convention and also with the Commentary as it would read with proposed changes that have been agreed by Working Party No. 1. The guidance might be revised in the event that those proposals are materially changed at any stage "

OECD rapporten fra februar 2020 omhandler internprisingsaspekter ved finansielle transaksjoner, og vil i det følgende bli omtalt som BEPS-rapporten. Del A til E i BEPS-rapporten vil bli tatt inn i OECDs retningslinjer 2021 versjonen som kapittel X, og del F i BEPS-rapporten vil bli tatt inn i OECDs retningslinjer 2021 versjonens kapittel 1, etter punkt D 1.2.1.

Det er særlig del B i BEPS-rapporten som er interessant når det gjelder denne saken. Del B.1 inneholder "Determination of whether a purported loan should be regarded as loan". Del B.2 inneholder "Identifying the commercial og financial relations" mens del B.3 inneholder "The economically relevant characteristics of actual financial transactions", herunder nærmere om lån i forhold til de fem sammenlignbarhetsfaktorene som avgitt i OECDs retningslinjer punkt 1.36.

7.3 Inntektsreduksjonsvilkåret i skatteloven § 13-1

Sentralt i vurderingen av om det foreligger inntektsreduksjon er spørsmålet om det konserninterne låneopptaket på NOK [...] i år medfører rentebelastninger som oversteg det selskapet, ut fra sin lånekapasitet, ville oppnådd i hos uavhengige långivere for inntektsårene 2010-2012.

I denne sammenlignbarhetsanalysen må en, ref. OECD retningslinjer punkt 1.33 og bl.a. Rt-2001-1265 (Agip):

1. Identifisere det reelle innholdet i de(n) kontrollerte transaksjonen(e).
2. Identifisere sammenlignbar(e) ukontrollerte transaksjon(er).
3. Sammenligne de(n) kontrollerte og ukontrollerte transaksjonen(e).

Sekretariatets vil i det følgende foreta en vurdering av denne saken med utgangspunkt i trestegsanalysen (sammenlignbarhetsanalysen) angitt ovenfor.

7.4 Identifisere det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen

Første steg i sammenlignbarhetsanalysen er å bestemme det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen.

Stig Sollund har i en artikkel i Skatterett 03/2016 uttrykt følgende:

"[...] BEPS-rapportenes fortjeneste er etter min vurdering at endringene i internprisingsretningslinjene gir langt bedre veiledning i hvordan man skal gå fram i analysearbeidet, ved først å avklare og beskrive så presist som mulig hva den faktiske transaksjon går ut på («accurately delineating the actual transactions between the associated enterprises» – «the real deal»). I dette inngår å ta inngåtte kontrakter som et utgangspunkt for faktumbeskrivelsen, men supplere disse med informasjon om hvordan avtaleforholdene arter seg i praksis – partenes faktiske opptreden. I analysen og faktumfastleggingen må det undersøkes og legges vekt på – ikke bare hva kontraktsbestemmelser om forpliktelser, funksjoner og rettigheter sier – men også hvilken substans som ligger bak avtalevilkårene og hvilken evne kontraktspartene har til å underbygge og effektuere disse i praksis. [...]"

Det framkommer også i HR-2020-1130-A Shell avsnitt 46:

"Det skal altså foretas en konkret analyse av transaksjonen der det sentrale er de sidene ved den som er relevant i en økonomisk sammenheng".

OECDs retningslinjer gir veiledning for hvordan det reelle innholdet av den kontrollerte transaksjonen skal klarlegges og fastsettes ("accurately delineated"), ref. OECDs retningslinjer punkt 1.33 til 1.118. Det er det privatrettslige innholdet i transaksjonen som skal fastsettes for sammenlignbarhetsanalysen. Ved identifikasjon og vurdering av den kontrollerte (og senere av ukontrollerte transaksjonen) i sammenlignbarhetsanalysen må en se hen til de fem sammenlignbarhetsfaktorene som angitt i OECDs retningslinjer punkt 1.36:

• de overførte eiendeler eller tjenesters karakteristika
• funksjonsanalyse, inklusive analyse av risikoer påtatt og eiendeler benyttet
• kontraktsvilkår
• økonomiske omstendigheter
• forretningsstrategier

I vurderingen av om selskapet er tynt kapitalisert som en følge av opptak av konserninterne lån, vil ikke alle de fem sammenlignbarhetsfaktorene ha like stor relevans da en vurderer lånestrukturen mot sammenlignbar(e) selskap(er) og ikke den foretatte transaksjonen, noe som er tilfelle i de typiske internprisingssakene, ref. Margit K. Stoebner i Praktisk Internasjonal Skatterett og Internprising (2013), side 128.

OECDs retningslinjer punkt 1.42 flg. sier at kontrakten(e) er utgangspunktet for fastsetting av partenes rettigheter og forpliktelser. Det kan imidlertid være forhold som ikke framgår klart av kontraktens ordlyd, ref. OECDs retningslinjer punkt 1.43. Kontrakten(e) må i slike tilfeller tolkes for å avklare/identifisere hva som er det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen. 

Uavhengige parter vil normalt forholde seg til avtaler, ref. OECDs retningslinjer punkt 1.46. Dersom det, ved identifikasjon av den faktiske transaksjonen for sammenlignbarhetsanalysen, fremkommer at partenes faktiske atferd avviker det som er kontraktmessig avtalt, kan det etter OECDs retningslinjer punkt 1.45 ses bort fra rettigheter og forpliktelser som følger av kontrakten, og i stedet legge avgjørende vekt på partenes faktiske atferd.

Det er således den faktiske transaksjonen med dets reelle innhold som skal være gjenstand for sammenligning i sammenlignbarhetsanalysen, ref. OECDs retningslinjer punkt 1.120.

Sekretariatet forstår OECDs retningslinjer og BEPS-rapporten slik at vurdering av selskapets lånekapasitet, etter nevnte OECD dokumenter, er en del av fastsetting av det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen, dvs. steg en i sammenlignbarhetsanalysen angitt i punkt 7.3 over. Sekretariatet viser i den anledning til BEPS-Rapporten "Executive summary" der der framkommer midt i avsnitt fem at særlig BEPS-rapportens del B.1 omtaler hvordan en skal kan bestemme kapitalstrukturen mellom beslektede selskaper:

"[...] Section B.1 of this report elaborates on how the accurate delineation analysis under Chapter I applies to the capital structure of an MNE within an MNE group. [...]"

Det framkommer også i BEPS-rapportens del B.1 "Determination of whether a purported loan should be regarded as a loan" punkt 10. 6 til 10.10 at:

"10.6. In the context of the preceding paragraphs, this subsection elaborates on how the concepts of Chapter I, in particular the accurate delineation of the actual transaction under Section D.1, may relate to the balance of debt and equity funding of an entity within an MNE group.

10.7. Where it is considered that the arrangements made in relation to the transaction, viewed in their totality, differ from those which would have been adopted by independent enterprises behaving in a commercially rational manner in comparable circumstances, the guidance at Section D.2 of Chapter I may also be relevant.

10.8. Although this guidance reflects an approach of accurate delineation of the actual transaction in accordance with Chapter I to determine the amount of debt to be priced, it is acknowledged that other approaches may be taken to address the issue of the balance of debt and equity funding of an entity under domestic legislation before pricing the interest on the debt so determined. These approaches may include a multi-factor analysis of the characteristics of the instrument and the issuer.

10.10. Although countries may have different views on the application of Article 9 to determine the balance of debt and equity funding of an entity within an MNE group, the purpose of this section is to provide guidance for countries that use the accurate delineation under Chapter I to determine whether a purported loan should be regarded as a loan for tax purposes (or should be regarded as some other kind of payment, in particular a contribution to equity capital). " (Sekretariatets utheving).

OECDs retningslinjer kapittel 1 del D.2 omhandler "Recognition of the accurately deliniated transaction".

Sitatene fra BEPS-rapporten over tilsier at vurderingen av selskapets lånekapasitet, ifølge OECD, er å anse som fastsetting av det reelle innholdet av den kontrollerte transaksjonen i steg en sammenlignbarhetsanalysen redegjort for i punkt 7.3 over. I fastsettingen av det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen med hensyn på størrelsen på lånekapasitet, må det foreta sammenligninger med uavhengige aktører, ref. BEPS-rapportens punkt 10.7.

Sekretariatet vil bemerke at spørsmålet om tynn eller tykk kapitalisering er omtalt som en strukturell justering i Prop 98 L (2018-2019) Lovfesting av en generell omgåelsesregel, punkt 9.1 Beskrivelse av gjeldende rett. Som en følge av at spørsmålet om lånekapasitetsvurderingen er en strukturell justering eller fastsetting av det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen ikke er avgjørende for konklusjonen i dette saken, ref. under, finner sekretariatet ikke grunnlag for å kommentere dette ytterligere her.  

7.5 Tidspunkt for vurdering av lånekapasitet

Skattekontoret har basert sitt endringsforslag på faktiske tall for B for årene 2010 til 2012 og sammenlignet disse med tall fra S&P LDC-database fra 2013.

Slik sekretariatet forstår skattekontorets vedtak, begrunner skattekontoret bruk av faktiske tall at vurdering av lånekapasitet skal foretas for hvert inntektsår. Skattekontoret viser blant annet til Utv-1999-540 (Nycomed).

Sekretariatet mener at en skal foreta vurdering av om interne transaksjoner er armlengdes basert på tilgjengelig informasjon på det tidspunktet transaksjonen finner sted, og at en normalt ikke skal benytte seg av etterfølgende kjent informasjon, ref. OECDs retningslinjer punkt 3.74. Dette er også lagt til grunn i teorien, se bl.a. Vogel, Double Taxation Conventions, Vol I, (2015) side 639 og Wittendorf, Transfer pricing and the Arm’s Length Principle in International Tax Law, (2010) side 380 og Bullen, Arm’s Length Transaction Structures (2010) side 309 flg. Sekretariatet mener at dette også må gjelde i situasjoner der det må foretas sammenligninger for å kartlegge og fastsette det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen.

Sekretariatet viser videre til Naas m.fl., Norsk Internasjonal Skatterett, 2. utgave punkt 25.5.5.2 side 1184:

"Det er viktig å være bevisst på at inntektsreduksjonsvurderingen må baseres på faktiske omstendigheter omkring lånesituasjonen på lånetidspunktet. Det er med andre ord bare informasjon som var kjent på tidspunktet da lånet ble gitt av kreditor til debitor som er relevant for vurderingen".

Ytterligere viser sekretariatet til Margit K. Stoebner i Praktisk Internasjonal Skatterett og Internprising (2013), på hhv. side 121, 127 og 132:

"Det må foretas en sammenlignbarhetsanalyse for å avklare om gjeldsgraden er høyere enn en uavhengig debitor med tilsvarende lånekapasitet ville fått fra en ekstern kreditor med samme innsikt som konsernkreditor. Vurderingen skal skje ut fra faktiske omstendigheter på lånetidspunktet." (Sekretariatets utheving).

[...]

"Beregning av den konkrete lånekapasiteten skal i utgangspunktet skje når lånet ble tatt opp". [Stoebner viser her til Utv-1997 816 (Freia).]

[...]

"Skattemyndighetene er av den oppfatning at det er forholdet på lånetidspunktet som er avgjørende med hensyn til armlengdesvurderingen. Og i utgangspunktet skal det ikke skje en årlig vurdering av lånekapasiteten. Det kan imidlertid argumenteres for at dersom det skjer store endringer i virksomheten, er dette et moment som taler for at det kan foretas en ny lånekapasitetsvurdering. Også fra skattemyndighetenes side vil låsing til dette tidspunktet kunne stille seg annerledes hvis selskapet senere kunne ha refinansiert lånet."

Det følger også av Rt‑2007-1025 (Statoil Angola), avsnitt 44 at vurderingen skal skje basert på det faktum som ligger til grunn og er kjent for partene på tidspunkt for låneopptaket. Det samme framkommer av Rt‑2003-1342 (Statpipe):

"Vurderingen av om en avtale er inngått på armlengdesmessige vilkår, vil måtte skje ut fra situasjonen slik den fortonte seg for partene da avtalen ble inngått".  

Det foreligger noen eksempler på underrettspraksis (Utv‑2017-2055 (Lekolar) med videre henvisning) hvor vurderingen om lånekapasiteten har blitt vurdert for hvert år. Fra tingrettsdommen i Utv-2017-2055 (Lekolar) siteres:

"Retten finner i denne forbindelse at skattemyndighetene korrekt har vurdert Lekolar HNs lånekapasitet for det enkelte inntektsår, og at det i forbindelse med innlevering av selvangivelse for 2010 måtte foretas en vurdering av selskapets lånekapasitet på dette tidspunkt. Retten viser i denne forbindelse særlig til Borgarting lagmannsretts avgjørelse LB-1997-2018/UTV-1999-540 ("Nycomed"), som slo fast at man ved vurderingen av lånekapasitet i relasjon til den tidligere skatteloven av 1911 § 54 første ledd måtte se hen til tidspunktet for den aktuelle ligningen, ikke tidspunktet for lånets etablering. Dette er også lagt til grunn i nyere underrettspraksis, herunder for eksempel i Oslo tingretts avgjørelse inntatt i UTV-2015-253 ("Saint Gobain")."

Nycomed-saken gjaldt spørsmålet om norsk morselskap kunne lignes for beregnede renteinntekter på rentefrie lån til utenlandsk datterselskap. Lagmannsretten konkluderte med at:

"[..] datterselskapets lånekapasitet må vurderes på det tidspunktet den aktuelle ligningen gjelder. Det kan ikke være avgjørende om datterselskapet manglet låneevne da lånet opprinnelig ble tatt opp, dersom den økonomiske stillingen har endret seg, slik at lånet fra morselskapet i mellomtida kunne vært erstattet med eksternlån."

Sekretariatet forstår Nycomed-saken slik at avtalen mellom Nycomed og datterselskapene tilsa at renter skulle betales dersom datterselskapet ble i økonomisk stand til å betjene lån. En slik avtale forutsatte at det måtte foretas en årlig vurdering av lånekapasiteten, da dette var den eneste måten å vurdere når datterselskapene fikk økonomisk evne til å betjene lånene. Begrunnelsen til lagmannsretten i Nycomed-saken var således at datterselskapet kunne ha tatt opp eksternlån og tilbakebetalt opprinnelig lån dersom lånekapasiteten forbedret seg fra tidspunktet for låneopptak. Sekretariatet vil bemerke at dette ikke er situasjonen i angjeldende sak da skattepliktiges evne til å låne i markedet tvert imot forverres fra tidspunktet for det konserninterne låneopptaket i [...] til kontrollårene 2010-2012.

Lånet mellom beslektede parter i denne saken ble tatt opp i år for å finansiere et bestemt kjøp av aksjer samme år. Det er således en direkte sammenheng mellom låneopptaket og det pengene skal brukes til. Sekretariatet viser til gjennomgang av rettskildebildet over og mener at lånekapasitetsvurderingen, i et tilfelle som dette, i utgangspunktet skal foretas for inntektsåret år. Situasjonen i denne saken er slik sekretariatet ser det heller ikke et slikt tilfelle der det kunne være aktuelt å foreta en ny vurdering senere år, ref. Nycomed-saken og siste avsnitt i sitatet fra Stoebner på side 31 over.

7.6 Situasjonen på tidspunkt for opptak av lån

Sekretariatet vil bemerke at skattepliktige skal skattlegges på basis av faktisk handlemåte, og at skattepliktiges faktiske gjennomførte transaksjoner/disposisjoner legges til grunn, ref. Rt-1994-1064 (Bye) på side 1071. Sekretariatet viser også til OECDs retningslinjer punkt 1.120 og der det framkommer at man i analysen av om det foreligger inntektsreduksjon i utgangspunktet skal legge til grunn transaksjonen(e) slik de(n) er strukturert av selskapet ("as structured" prinsippet). I dette tilfellet innebærer det at man i utgangspunktet skal legge til grunn opplysningene om opptak av lånet med med de betingelser og forutsetningene som lå til grunn for partene ved låneopptak i [...].

Sekretariatet viser videre til punkt 3.5 over der sekretariatet har redegjort for skattepliktiges handlinger i forbindelse med opptak av lånet på NOK [...] og etterfølgende handlinger ("Impairmenttester" av verdien av immaterielle eiendeler), blant annet for å sikre at selskapet hadde tilstrekkelig lånekapasitet.

Sekretariatet mener at det på oppkjøpstidspunktet/tidspunkt for låneopptak i [...] er momenter som tilsier at selskapet hadde tilstrekkelig lånekapasitet for låneopptaket på NOK [...]. Sekretariatet viser i den anledning til at oppkjøpet på NOK [...] ble foretatt fra en uavhengig aktør, og at sum lån var på NOK [...] av en samlet kjøpesum på NOK [...]. Skattepliktige har også sannsynliggjort lånekapasitet på låneopptakstidspunktet i år gjennom ulike analyser som det kort er redegjort for under punkt 3.5 over. Sekretariatet mener at dersom kapitalstrukturen var markedsmessig ved låneopptak i år, så er det denne som i utgangspunktet må legges til grunn for vurderingen, også for senere år, ref. punkt 7.5 over.

Sekretariatet kan ikke se at skattekontoret har foretatt noen vurdering av lånekapasiteten på tidspunkt for opptak av lån i [...], da skattekontoret utelukkende har foretatt etterfølgende vurderinger av lånekapasitet for hhv. 2010, 2011 og 2012 basert på selskapets faktiske tall for nevnte år.

Sekretariatet kan således ikke se at skattekontoret har sannsynliggjort at selskapet, ved låneopptak i [...], ikke hadde lånekapasitet for det konserninterne lånet på NOK [...] for å finansiere et oppkjøp på NOK [...].

7.7  Sammenlignbare transaksjoner

Sekretariatet mener at sammenligninger i internprisingsvurderinger må foretas på like forutsetninger, ref. blant annet de fem sammenlignbarhetsfaktorene som angitt i OECDs retningslinjer punkt 1.33. Likhet i karakteristika av det en sammenligner vil, slik sekretariatet ser det, også være aktuelt i fastsetting av det det reelle innholdet av den kontrollerte transaksjonen som beskrevet i punkt 7.4 over.

Skattekontoret har foretatt sammenligning mellom nøkkeltall for selskapet mot data fra S&P sin LCD-database. Fastsettelsen av nøkkeltall for selskapet er utelukkende foretatt på faktiske, etterfølgende tall for selskapet for hhv. 2010, 2011 og 2012.

Sekretariatet mener at skattekontorets vurdering av lånekapasitet basert på faktiske, etterfølgende tall for hhv. 2010, 2011, 2012 er bruk av etterpåklokskap i strid med OECDs retningslinjer, jf. OECDs retningslinjer punkt 3.74, ref. bl.a. Rt-2003-1342 (Statpipe). Sekretariatet mener at dette også vil gjelde i en situasjon der det må foretas sammenligninger for å fastsette det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen i steg en i sammenlignbarhetsanalysen.

Bruk av faktiske etterfølgende tall i vurderingen kan etter sekretariatets oppfatning ikke påvise inntektsreduksjon etter skatteloven § 13-1.

7.8   Identifisere sammenlignbare ukontrollerte transaksjoner

Skattekontoret har sammenlignet med tall fra LCD-databasen fra 2013.

Skattepliktige har anført at S&P statistikken ikke er anvendbart som sammenlignbarhetsgrunnlag i denne saken da oppkjøpet av A ikke var et gjeldsfinansiert oppkjøp (LBO-oppkjøp), men et industrielt oppkjøp. Skattepliktige mener også at det er mangler med sammenligningen da en har sammenlignet estimater (LCD-statistikken) med faktiske tall fra selskapet.

Sekretariatet forstår det slik at S&P sin LCD-database, iallfall til dels, bygges opp med bruk av budsjetterte tall. Skattekontorets sammenligning av selskapets faktiske tall for hhv. inntektsåret 2010, 2011 og 2012 med tall fra LCD-databasen medfører at en sammenligner faktiske tall med, iallfall tildels, budsjetterte tall - noe som etter sekretariatets oppfatning ikke uten videre er sammenlignbart. Sekretariatet kan heller ikke se at skattekontoret har foretatt noen justeringer for å gjøre tallene sammenlignbare. Sammenligningen er også foretatt med LCD-databasen for 2013, noe som er etter de årene som er oppe til vurdering i denne saken (2010 til 2012).

Som en følge av at sekretariatet mener at skattekontoret ikke har påvist inntektsreduksjon da skattekontoret har benyttet etterpåklokskap i vurderingen i strid med OECDs retningslinjer, ref. punkt 7.7 over, finner ikke sekretariatet det som nødvendig å gå nærmere inn på bruk av LCD-databasen som sammenlignbarhetsgrunnlag i denne saken.

7.9  Oppsummering – foreligger det inntektsreduksjon?

Sekretariatet mener at skattekontoret ikke har påvist at det foreligger inntektsreduksjon etter skatteloven § 13-1 i denne saken da skattekontoret har benyttet etterpåklokskap i strid med OECDs retningslinjer for internprising.

Sekretariatet innstiller av den grunn på at skattepliktige gis medhold i sin klage.

Som en følge av at sekretariatet innstiller på at skattepliktige gis medhold i sin klage på sakens materielle spørsmål, finner ikke sekretariatet grunnlag for å ta standpunkt til skattepliktiges anførsel om at det ikke foreligger endringsadgang for inntektsårene 2010 og 2011.

8     Sekretariatets forslag til vedtak

Skattepliktiges klage tas til følge.

 

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 19.05.2021

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Harald Andris Hamre, medlem

                        Ann Johnsen, medlem

                        Synnøve E. Nordnes, medlem

                     

E-post med vedlegg datert dd.mm.2021 fra Advokatfirmaet P ved Q ble oversendt nemndas medlemmer dd.mm.2021.

 

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

                                                           v e d t a k:

 

Skattepliktiges klage tas til følge.