Diverse spørsmål knyttet til flere konsernfusjoner med delt vederlag som gjennomføres samtidig i det samme konsernet (skatteloven kapittel 11)

Det legges til grunn at det kan gjennomføres flere konsernfusjoner samtidig med skattemessig kontinuitet. I saken gjennomføres konsernfusjoner med såkalt delt vederlag som innebærer en fusjon som kombinerer en regulær konsernfusjon med vederlagsaksjer i morselskapet og en regulær fusjon med vederlagsaksjer i det overtakende selskapet. I saken skal de overtakende datterselskaper yte sin del av tilleggsvederlaget til morselskapet og morselskap skal yte sin del av tilleggsvederlaget til de eksterne aksjonærer. Det er lagt til grunn at tilleggsvederlaget vil oppfylle kravene til å bli behandlet skattemessig som utbytte, noe som igjen vil påvirke RISK-fastsettelsen på aksjene i de utdelende selskapene. Dersom egne aksjer som selskapene allerede besitter benyttes som vederlagsaksjer, oppnås skattemessig kontinuitet dersom RISK-beløpene omfordeles på aksjene i selskapet. Når egne aksjer slettes i det overdragende selskap ved fusjonen, skal RISK-beløpene fordeles på vederlagsaksjene for å oppfylle kontinuitetsforutsetningen. Den skattemessige egenkapitalen skal fordeles mellom morselskapet og datterselskapet i samme forhold som selskapene skal utstede vederlag, basert på de overførte verdier, og fordelingen av den skattemessige egenkapitalen på henholdsvis skattemessig innbetalt aksjekapital, overkurs og annen beskattet inntekt videreføres. Den skattemessige verdien på fordringen som morselskapet får på datterselskapene skal fastsettes i samsvar med den skattemessige egenkapitalen som ligger til grunn for den del av vederlaget som morselskapet skal yte. Det er forutsatt at samlet vederlag fra det enkelte selskap, enten det gis i form av aksjer eller som aksjer og tilleggsvederlag, vil utgjøre en fast størrelse, og fordringenes pålydende og skattemessige verdi vil være upåvirket av fordelingen av de nevnte elementer som vederlag. Tilleggsvederlaget vil ikke bestå av innbetalt aksjekapital eller innbetalt overkurs, og vil derfor ikke endre disse verdier.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at konsernselskapene A AS, B AS, C AS og D AS ønsker en nærmere integrasjon. Dette er tenkt gjennomført ved konsernfusjoner med delt vederlag.

A AS eier aksjer i samtlige av de involverte selskapene, dvs. både de overtakende og overdragende selskaper i fusjonene. Fusjonene gjennomføres ved at G AS, H AS og F AS  innfusjoneres i heleide datter- og datterdatterselskaper av A AS mot at eksterne aksjonærer får oppgjør i aksjer i morselskapet A AS. Dette gjelder imidlertid ikke for de aksjene A AS selv eier i de overdragende selskapene. A AS mottar i stedet vederlagsaksjer i de overtakende datter- og datterdatterselskapene.

A AS (mor) eier 100 % av selskapene D AS, C AS og E AS. E AS eier igjen 100 % av B AS. Videre eier A AS 50 % av F AS, 50 % i H AS og 27,1 % i G AS.

Innsender har opplyst at alle de overtakende selskap inngår i et RISK-konsern.

Videre er det opplyst at ved konsernfusjonen mellom B AS (overtagende selskap) og G AS (overdragende selskap) får de eksterne aksjeeierne i G AS vederlagsaksjer i A AS gjennom aksjekapitalforhøyelse i dette selskapet samt ved overføring av egne aksjer. A AS får vederlagsaksjer i B AS gjennom aksjekapitalforhøyelse i dette selskapet. Dette innebærer at B AS etter fusjonen vil være delvis eiet av E AS og delvis A AS.

Innsender har også opplyst at det skal legges til grunn at tilleggsvederlaget/kontantvederlaget ytes dels av morselskapet og dels av det overtakende datterselskapet. Den delen av tilleggsvederlaget som ytes av morselskapet, vil representere det tilleggsvederlaget som ytes til de ”eksterne aksjonærene”. Problemstillingen har aktualitet i konsernfusjonen mellom C AS og F AS, samt i konsernfusjonen mellom D AS og H AS.

Det er bedt om bindende forhåndsuttalelser om at konsernfusjonene med delt vederlag kan gjennomføres uten beskatning. Videre er det reist spørsmål om de skattemessige verdiene av fusjonsfordringene. Det er reist spørsmål om hvordan skattemessig innbetalt kapital skal fordeles på aksjonærer og selskapsnivå ved konsernfusjonene og om konsernfusjon med delt vederlag kan kombineres med tilleggsvederlag. Innsender ber også om svar på hvordan tilleggsvederlaget vil påvirke fusjonsfordringens pålydende og skattemessig verdi. Videre er det reist spørsmål om hvordan tilleggsvederlaget innvirker på fastsettelsen av RISK på aksjene i morselskapet og aksjene i det fusjonerte selskapet. Det er også reist spørsmål om den skattemessige behandlingen hvor et overdragende selskap besitter egne aksjer som bortfaller når dette innfusjoneres i det overtakende selskap. Innsender vil også ha svar på hvordan tilleggsvederlaget påvirker skattemessig innbetalt kapital i morselskapet og det fusjonerte selskapet. Det er opplyst at A AS besitter en rekke egne aksjer som vurderes benyttet som vederlagsaksjer i forbindelse med én av konsernfusjonene. Innsender vil vite hvilken innvirkning dette har på fordelingen av skattemessig innbetalt kapital ved konsernfusjonene.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til en rekke problemstillinger som oppstår i forbindelse med flere konsernfusjoner som skal gjennomføres samtidig. Det legges til grunn at det selskapsrettslig skal gjennomføres tre konsernfusjoner hvor D AS, C AS og B AS er overtakende selskaper for henholdsvis H AS, F AS og G AS. Morselskapet i alle konsernfusjonene er A AS.

Forutsetningen for at fusjonene kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet er at de gjennomføres på lovlig måte etter selskaps- og regnskapsrettslige regler. Direktoratet har funnet det hensiktsmessig å vurdere først om det er forhold som er til hinder for å gjennomføre fusjonene skattefritt basert på lovlighetskravet i skatteloven § 11-1 annet ledd. De berørte selskapene sorterer under aksjeloven, og vurderingene vil bli gjort i forhold til aktuelle bestemmelser der.

Direktoratet forutsetter at alle øvrige vilkår for å gjennomføre fusjonene skattefritt, dvs. ut over de som blir behandlet nedenfor, blir oppfylt. Ofte benyttes betegnelsen konsernfusjon om fusjoner hvor vederlagsaksjene utstedes av det overtakende selskaps morselskap. Med konsernfusjon med delt vederlag forstås i det følgende en fusjon som kombinerer en regulær konsernfusjon med vederlagsaksjer i morselskapet og en regulær fusjon med vederlagsaksjer i det overtakende selskapet.

Selskapsrettslige forhold vurdert etter skatteloven § 11-1 annet ledd og § 11-2 første ledd

Slik direktoratet forstår saksforholdet er A AS det øverste morselskapet i konsernstrukturen. Dette selskapet skal være morselskap i relasjon til aksjeloven § 13-2 annet ledd i samtlige fusjoner, og skal utstede vederlagsaksjer i forbindelse med fusjonene. I tillegg til at morselskapet skal utstede vederlagsaksjer, skal de overtakende datter- og datterdatterselskapene i fusjonene utstede vederlagsaksjer til morselskapet A AS.

De planlagte fusjonene innebærer at datterselskapene, D AS og C AS, fortsatt vil være eid 100 % av morselskapet. Skattedirektoratet har i et vedtak av 23. april 2003 (BFU 1/03) lagt til grunn at det selskapsrettslig ikke er noe til hinder for at  fusjonen gjennomføres med delt vederlag. Av vedtaket fremgår det blant annet:

”Skattedirektoratet legger til grunn at det etter skatteloven § 11-1, jf. aksjeloven § 13-2 annet ledd, i denne saken er anledning til å yte vederlagsaksjer dels fra det overtakende datterselskapet og dels fra morselskapet. Forutsatt at fusjonen for øvrig gjennomføres i overensstemmelse med de skatterettslige, regnskapsrettslige og selskapsrettslige regler for skattefrie fusjoner, antas den derfor å kunne gjennomføres skattefritt.”

En problemstilling, som ikke var behandlet i vedtaket, (BFU 1/03), men som oppstår i omhandlede sak, er om konsernfusjonen kan gjennomføres ved indirekte eie. Morselskapet eier 27,1 % aksjer i det overdragende selskapet og det er et annet datterselskap som eier det overtakende selskapet i fusjonen. Dette gjelder for fusjonen mellom G AS og B AS. B AS eies av E AS som igjen er eid med 100 % av A AS. Det er opplyst at de eksterne aksjeeierne i G AS får vederlagsaksjer i A AS gjennom aksjekapitalforhøyelse i dette selskapet samt ved overføring av egne aksjer det allerede besitter. A AS vil få vederlagsaksjer i B AS gjennom aksjekapitalforhøyelse i dette selskapet. Planen innebærer at B AS etter fusjonen vil være delvis eiet av E AS og delvis av A AS.

Det må tas stilling til om sist nevnte fusjon oppfyller kravene til en konsernfusjon etter aksjeloven § 13-2. Etter bestemmelsens ordlyd tilfredsstilles kravet til å være en konsernfusjon. Professor Giertsen legger også dette til grunn i sin bok Fusjon og fisjon når det fremgår på side 136 under kapittel 17.4 at:

.”…verken selskaps- eller skatterettslig behøver det å være en direkte eierforbindelse mellom det overtakende selskapet og morselskapet som yter vederlaget. Reglene om skattefrie fusjoner og fisjoner gjelder også hvis man ”hopper over” ett eller flere ledd i eierkjeden, og lar et morselskap lenger opp i denne kjeden yte vederlaget.”

Ole Gjems-Onstad synes å mene at bare det øverste morselskapet kan være morselskap i forhold til aksjeloven § 13-2, jf. Bedriftsskatterett 6. utgave side 1198 hvor det fremgår at:

”Løsningen må trolig bli at bare det øverste morselskapet kan være morselskap i relasjon til as/asl § 13-2 annet ledd og utstede vederlagsaksjer som ledd i en trekantfusjon som faller inn under sktl. § 11-2 første ledd.”

Skattedirektoratet legger til grunn at de planlagte transaksjonene, som innebærer at det øverste morselskapet A AS utsteder vederlagsaksjer, er innen rammen av det selskapsrettslig lovlige, jf. skatteloven § 11-1 annet ledd.

Det er videre reist spørsmål om konsernfusjon med delt vederlag kan kombineres med tilleggsvederlag. Det forutsettes at tilleggsvederlaget vil bestå av kontanter. I konsernfusjon med delt vederlag vil fusjonen mellom det overdragende og det overtakende selskap med vederlagsaksjer i det overtakende selskap løses etter aksjeloven § 13-2 første ledd, som åpner for at det i tillegg til vederlagsaksjer kan ytes tilleggsvederlag.

Skattedirektoratet forstår derfor den konkrete problemstillingen slik at det bare er et spørsmål om morselskapet både kan yte vederlagsaksjer og tilleggsvederlag, jf. aksjeloven § 13-2 annet ledd. Problemstillingen har i følge innsender bare aktualitet i konsernfusjonen mellom C AS og F AS, samt i konsernfusjonen mellom D AS og H AS.

Det følger av aksjeloven § 13-2 annet ledd at vederlaget i aksjer kan ytes av morselskapet. Lovens ordlyd tilsier at morselskapet bare kan yte vederlagsaksjer og ikke tilleggsvederlag.

Reglene i någjeldende aksjelov § 13-2 annet ledd kom inn i aksjeloven av 1976 i § 14-1 ved en lovendring i 1985. I Ot.prp.nr. 72 (1984-85) på side 9 sies det klart at morselskapet kan yte både vederlagsaksjer og tilleggsvederlag. Dette ble også tatt inn i selve bestemmelsen i § 14-1 (senere § 14-1 a). Begrunnelsen for denne utvidelsen av reglene var at det var et praktisk behov for at også morselskapet kunne yte vederlagsaksjer og tilleggsvederlag.

Det fremgår av Ot.prp.nr. 23 (1996-97) side 168 at dagens aksjelov § 13-2 ”er i samsvar med gjeldende lov § 14-1 a og Aksjelovutvalgets utkast § 10-2.” Dette tilsier at man ikke har ment å endre morselskapets adgang til å yte tilleggsvederlag ved konsernfusjoner, selv om man har snevret inn ordlyden i § 13-2 annet ledd i forhold til 1976-loven § 14-1 a.

Professor Giertsen har i sin bok Fusjon og fisjon på side 149 – avsnitt 17.8 konkludert med at morselskapet også må kunne utstede tilleggsvederlaget. Videre fremgår det samme sted at det overtakende datterselskapet ikke kan yte tilleggsvederlaget. Innsender har imidlertid innhentet en betenkning fra professor Giertsen, som er vedlagt saken, hvor det fremgår at Giertsen har endret rettsoppfatning. Han konkluderer bl.a. med at kontantvederlaget kan komme dels fra det overtakende datterselskapet og dels fra morselskapet.

Direktoratet forutsetter i det følgende at løsningen hvor morselskapet yter vederlagsaksjer og tilleggsvederlaget (til de ”eksterne” aksjonærene), og det overtakende selskapet yter vederlagsaksjer og tilleggsvederlaget til morselskapet, så er dette innen rammen av det selskapsrettslig lovlige, jf. skatteloven § 11-1 annet ledd.

Det fremgår av saksforholdet at morselskapet ønsker å yte egne aksjer som det allerede besitter før fusjonen som vederlagsaksjer. Verken aksjeloven eller regnskapsloven inneholder særskilte regler om bruk av egne aksjer som fusjonsvederlag. Etter det direktoratet er gjort kjent med er det i aksjeselskapsrettslig og regnskapsrettslig teori og i praksis lagt til grunn at egne aksjer kan benyttes som fusjonsvederlag. Skattedirektoratet legger til grunn for den skattemessige vurderingen at lovlighetskravet til det selskap- og regnskapsrettslige er oppfylt, jf. skatteloven § 11-1 annet ledd.

Også når det gjelder egne aksjer i det overdragende selskap som vil bortfalle ved fusjonen legger Skattedirektoratet til grunn for den skattemessige vurderingen at lovlighetskravet til det selskap- og regnskapsrettslige er oppfylt, jf. skatteloven § 11-1 annet ledd

Skattemessige forhold Den skattemessige egenkapital består av innbetalt aksjekapital, innbetalt overkurs og selskapets beskattede kapital/inntekt. Når betegnelsen skattemessig innbetalt kapital benyttes, siktes det til innbetalt aksjekapital og innbetalt overkurs.

Det er som nevnt reist spørsmål om morselskapet kan bruke egne aksjer som det allerede besitter som vederlagsaksjer uten at det utløser beskatning av fusjonen. Innsender mener at kontinuitetshensyn ved fusjoner medfører at egne aksjer ikke vil bli ansett som skattemessig realisert på morselskapets hånd dersom egne aksjer benyttes som fusjonsvederlag.

Etter Skattedirektoratets oppfatning er det sentrale om kravet til skattemessig kontinuitet vil bli oppfylt, jf. skatteloven § 11-7. Paragrafens annet ledd innebærer at vederlagsaksjene overtar skatteposisjonene for de aksjer som de er et vederlag for. De eksisterende skatteposisjonene tilknyttet de egne aksjene videreføres ikke. Problemstillingen blir derfor om kravet til skattemessig kontinuitet likevel kan sikres på en tilfredsstillende måte.

Skattedirektoratet vil vise til at det selskaps- og regnskapsrettslig er adgang til å benytte egne aksjer som vederlagsaksjer ved fusjonen. Alternativet til å benytte egne aksjer er å innløse disse og deretter utstede nye. Dersom selskapet velger å innløse egne aksjer for deretter å utstede nye aksjer som vederlagsaksjer, utløses ikke beskatning. Innløsning av egne aksjer anses ikke å være realisasjon etter skatteloven § 10-31, jf. § 10-37, jf. Finansdepartementets uttalelse av 8. august 2001 (Utv. 2001/1399). RISK-beløpene skal imidlertid i medhold av skatteloven § 10-34 tredje ledd bokstav g omfordeles på aksjene i selskapet. Bestemmelsen i skatteloven § 10-34 om omfordeling av RISK kommer imidlertid ikke direkte til anvendelse i foreliggende tilfelle. Spørsmålet er om prinsippet kan gis tilsvarende virkning ved bruk av egne aksjer som vederlagsaksjer. Dersom RISK-beløpene på de egne aksjene videreføres på de øvrige aksjene i selskapet, dvs. ikke på vederlagsaksjene, oppnås det samme som ved innløsning og nyutstedelse.

Etter en samlet vurdering og basert på de forutsetninger som følger over legger Skattedirektoratet til grunn at kravet til skattemessig kontinuitet vil oppfylles på en tilfredsstillende måte. Dette gjelde imidlertid bare under forutsetning av at RISK-beløpene på de egne aksjene videreføres slik det følger av skatteloven § 10-34 ved innløsning av egne aksjer. Vi forutsetter derfor at dette blir gjort.

Slik det fremgår vil B AS være det overtakende selskap og G AS vil være det overdragende selskap som besitter egne aksjer ved fusjonen mellom disse selskaper. De egne aksjene vil følgelig slettes når G AS innfusjoneres i B AS, uten at de skattemessige verdier på disse aksjene videreføres direkte på andre aksjer. Spørsmålet er også her om forutsetningen om skattemessig kontinuitet blir ivaretatt på en tilfredsstillende måte. Direktoratet viser til de vurderinger over som er gjort når vederlagsaksjer består av aksjer selskapet besitter ved fusjonen. Når det gjelder RISK-beløp som er tilordnet de egne aksjene er det imidlertid ikke naturlig at disse videreføres på aksjene i det overtakende selskap. Disse bør følge aksjene i det selskap de overføres fra, med andre ord på vederlagsaksjene i overensstemmelse med prinsippet i skatteloven § 10-34.

Slik det fremgår over har Skattedirektoratet tidligere lagt til grunn (i BFU 31/03) at en konsernfusjon kan gjennomføres selskapsrettslig med delt vederlag. Det er konkludert med at denne fusjonsformen kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet. Når det gjelder fusjonene mellom D AS og H AS og fusjonen mellom F AS og C AS er morselskapet i begge tilfeller A AS. A AS skal utstede vederlagsaksjer etter fordringsmodellen til de ”eksterne” aksjonærer og selv motta vederlagsaksjer i D AS og C AS. Dersom de øvrige vilkårene for skattefri konsernfusjon er oppfylt, kan konsernfusjonen gjennomføres skattefritt, jf. skatteloven § 11-1 annet ledd. Det er direktoratets oppfatning at det samme må gjelde hvor morselskapet, i egenskap av aksjonær, mottar vederlaget fra det overtakende datterdatterselskapet, som i foreliggende tilfelle vil gjelde for vederlagsaksjene fra B AS til morselskapet A AS.

Det er reist spørsmål om konsernfusjon med delt vederlag kan kombineres med tilleggsvederlag. Direktoratet forutsetter at tilleggsvederlaget vil bestå av kontanter og ellers oppfylle vilkårene for å kvalifisere som tilleggsvederlag etter aksjeloven.

Tilleggsvederlaget/kontantvederlaget skal ytes dels av morselskapet og dels av det overtakende datter- og datterdatterselskap. Tilleggsvederlaget er planlagt ytet i konsernfusjonen mellom C AS og F AS, samt i konsernfusjonen mellom D AS og H AS. Morselskapet skal yte vederlagsaksjer og tilleggsvederlag til de ”eksterne aksjonærene”, mens det overtakende selskap vil yte sin del av vederlagsaksjer og tilleggsvederlaget til morselskapet A AS som aksjonær. Skattedirektoratet forutsetter at alternativet ville være å bare yte vederlagsaksjer.

Skattedirektoratet viser til at det følger av skatteloven § 11-6 at skattefritak ved fusjon ikke omfatter annet vederlag til aksjonær enn aksjer i selskapet. Direktoratet mener at i den utstrekning det ytes tilleggsvederlag, som er fordelt med likt beløp sett i forhold til hver enkelt aksje, så skal dette skattemessig behandles som utbytte. Det vises i den sammenheng til Ot.prp.nr. 71 (1995-96) side 37 flg. Hvorvidt det ytes likt beløp til de respektive aksjonærer, slik innsender beskriver, er ikke avgjørende i forhold til spørsmålet om man står overfor et skattemessig utbytte eller realisasjon av aksjer. Det avgjørende er altså om det ytes likt tilleggsvederlag per aksje i det overdragende selskapet. Når det er tilfellet klassifiseres tilleggsvederlaget skattemessig som utbytte. Det legges til grunn i det følgende at tilleggsvederlaget blir utbetalt slik at dette skattemessig vil kvalifisere som utbytte.

En konsekvens av at utdeling av tilleggsvederlaget anses som utbytte skattemessig, er at utbetalingen påvirker fastsettelsen av RISK-beløpet på aksjene i det utdelende selskapet med virkning fra 1. januar i likningsåret, jf. skatteloven § 10-34 tredje ledd. Direktoratet vil nevne at også i ordinære fusjoner mellom to selskaper vil tilleggsvederlag som klassifiseres som utbytteutdeling få virkning for alle aksjonærer som er eiere av aksjer i selskapet den 1. januar i ligningsåret. Med andre ord vil også aksjonærer som ikke mottar tilleggsvederlag få redusert RISK-beløp uavhengig av om de har mottatt tilleggsvederlaget. Det vises i denne sammenheng til at Finansdepartementet i brev av 22. september 1998, inntatt i Utv. 1998 side 1206, har uttalt at det ikke kan kreves korrigering av inngangsverdien i slike tilfeller etter skatteloven § 10-32 fjerde og femte ledd. Skattedirektoratet er av den oppfatning at de nevnte konsekvenser ikke er til hinder for at fusjonen kan gjennomføre med skattemessig kontinuitet.

Utbetaling av tilleggsvederlaget vil også kunne utløse korreksjonsinntekt. Det er ikke reist som en problemstilling i saken og behandles derfor ikke.

Det er videre reist spørsmål om hvordan skattemessig innbetalt kapital skal fordeles på aksjonær- og selskapsnivå ved konsernfusjonene. Skattedirektoratet behandler problemstillingen som et spørsmål om fordeling av skattemessig egenkapital, som også dekker beskattet kapital på selskapets hånd, se første avsnitt i dette kapittelet. I utgangspunktet tilsier kontinuitetskravet i konsernfusjoner at skattemessig egenkapital i det overdragende selskapet videreføres i det overtakende selskaps morselskap. Dette må tilpasses i situasjoner hvor konsernfusjoner gjennomføres med delt vederlag. I den bindende forhåndsuttalelse av 23. april 2003 (BFU 31/03) har Skattedirektoratet uttalt at:

”Skattedirektoratet legger i denne saken til grunn at den skattemessige egenkapitalen, herunder skattemessig innbetalt aksjekapital og overkurs, i det overdragende selskap fordeles mellom det overtakende datterselskapet og morselskap i samme forhold som selskapene skal utstede vederlagsaksjer basert på overførte nettoverdier (som overfor beskrevet), og at fordelingen av den skattemessige egenkapitalen på henholdsvis skattemessig innbetalt aksjekapital, overkurs og annen beskattet inntekt videreføres. Dette antas å være i samsvar med kontinuitetsprinsippet i skatteloven § 11-7.”

Skattedirektoratet kan ikke se at problemstillingen her er annerledes enn den som ble behandlet av direktoratet i april 2003. Direktoratet legger derfor til grunn at prinsippet om at skattemessig egenkapital, herunder innbetalt aksjekapital og overkurs, ved fusjonen skal fordeles på A AS og aktuelt datterselskap i samme forhold som selskapene skal utstede vederlag basert på de overførte nettoverdiene, og at fordelingen av den skattemessig egenkapitalen på henholdsvis skattemessig innbetalt aksjekapital, overkurs og annen beskattet inntekt videreføres i samme forhold.

Dernest skal det tas stilling til innsenders spørsmål om hvordan tilleggsvederlaget skal påvirke skattemessig innbetalt kapital i morselskapet og det fusjonerte selskapet. Med skattemessig innbetalt kapital forstår vi innbetalt aksjekapital og innbetalt overkurs, og vil  således ikke omfatte selskapets skattlagte inntekt, jf. definisjonene innledningsvis.

Slik det fremgår over er det forutsatt at tilleggsvederlaget i denne saken skattemessig er å anse som utbytte. Innsender har forutsatt at utbetalingen ikke skal skje mot tilbakebetaling av innskutt aksjekapital eller av overkurs. Dette tilsier at skattemessig innbetalt aksjekapital og overkurs forblir uforandret. Det er som tidligere nevnt ikke reist spørsmål om korreksjonsinntekt, og denne problemstillingen er derfor ikke behandlet.

Dernest skal det tas stilling til den skattemessige verdien av fusjonsfordringene og fusjonsfordringenes regnskapsmessige størrelse. Det legges til grunn at ved en regulær konsernfusjon med skattemessige kontinuitet, vil den skattemessige verdien av gjelden som etableres til morselskapet tilsvare det den tilførte skattemessige egenkapitalen representerer. Tilsvarende vil den skattemessige verdien av fordringen morselskapet får på datterselskapet tilsvare den overførte skattemessige egenkapitalen. Den skattemessige fastsettelsen av fordring /gjeld vil skje uavhengig av den regnskapsmessige fastsettelsen.

Skattedirektoratet har i vedtaket av 23. april 2003 (BFU 31/03) lagt til grunn at ved konsernfusjon med delt vederlag skal skattemessig egenkapital fordeles mellom morselskapet og datterselskapet i samme forhold som selskapene skal utstede vederlagsaksjer basert på overførte nettoverdier til datterselskapet. Skattedirektoratet mener at denne løsningen også må legges til grunn i denne saken og at den skattemessige verdien på fordringen som A AS får på datterselskapene i prinsippet skal fastsettes i samsvar med den skattemessige egenkapitalen som ligger til grunn for den del av vederlaget som A AS skal yte. Det forhold at det skal gjennomføres flere konsernfusjoner samtidig, endrer etter Skattedirektoratets oppfatning ikke dette, så lenge de gjennomføres etter samme prinsipper som ved flere enkeltstående konsernfusjoner og fusjoner.

Fusjonsfordringens pålydende vil i følge aksjeloven § 13-2 annet ledd tilsvare den egenkapitalen det overtakende selskapet tilføres ved fusjonen. Direktoratet legger til grunn at fordringens pålydende beregnes slik at den vil bli lik netto regnskapsmessig egenkapitaltilførsel for overtakende datterselskap ved fusjonen. Ved konsernfusjon med delt vederlag skal netto regnskapsmessig egenkapital fordeles mellom mor- og datterselskapet i samme forhold som selskapene skal yte vederlag basert på overførte nettoverdier.

Det er reist spørsmål om et eventuelt tilleggsvederlag ytet av det overtakende datterselskapet eller morselskapet vil få betydning for fastsettelse av fordringens skattemessige og regnskapsmessige verdi. Problemstillingen har aktualitet i konsernfusjonen mellom C AS og F AS, samt i konsernfusjonen mellom D AS og H AS.

Direktoratet forutsetter at samlet vederlag fra det enkelte selskap, enten det gis i form av aksjer eller som aksjer og tilleggsvederlag, jf. aksjeloven § 13-2 første ledd, vil utgjøre en fast størrelse. Med andre ord vil fordringenes pålydende og skattemessige verdi være upåvirket av fordelingen av de nevnte elementer som vederlag.

Konklusjon

Det legges til grunn at det kan gjennomføres tre konsernfusjoner med skattemessig kontinuitet med de begrensninger og vilkår som fremgår av vedtaket og nedenfor.

D AS, C AS og B AS er overtakende selskaper for henholdsvis H AS, F AS og G AS. Morselskapet i alle konsernfusjonene er A AS. Det forutsettes at alle fusjonene gjennomføres i overensstemmelse med vilkårene i skatteloven kapittel 11.

Skattedirektoratet legger til grunn at de overtakende selskaper, C AS og D AS, kan yte sin del av tilleggsvederlaget til A AS og at A AS som morselskap kan yte sin del av tilleggsvederlaget til de eksterne aksjonærer som ovenfor beskrevet.

Det forutsettes at tilleggsvederlaget vil oppfylle kravene til å bli behandlet skattemessig som utbytte, noe som igjen vil påvirke RISK-fastsettelsen på aksjene i de utdelende selskapene. 

Dersom A AS egne aksjer, dvs. som selskapet allerede besitter, benyttes som vederlagsaksjer, kan fusjonen gjennomføres uten at det utløses beskatning dersom RISK-beløpene på de egne aksjer omfordeles på de øvrige aksjene i selskapet, slik at resultatet blir som ved innløsning av egne aksjer.

Dersom G AS har egne aksjer når dette innfusjoneres i B AS, med den følge at aksjene slettes, utløses ikke beskatning på disse aksjen dersom RISK-beløpene videreføres på vederlagsaksjene.

Den skattemessige egenkapitalen fordeles mellom morselskapet og datterselskapet i samme forhold som selskapene skal utstede vederlag, basert på de overførte verdier som ovenfor beskrevet, og fordelingen av den skattemessige egenkapitalen på henholdsvis skattemessig innbetalt aksjekapital, overkurs og annen beskattet inntekt videreføres.

Den skattemessige verdien på fordringen som A AS får på datterselskapene skal fastsettes i samsvar med den skattemessige egenkapitalen som ligger til grunn for den del av vederlaget som A AS skal yte.

Det forutsettes at samlet vederlag fra det enkelte selskap, enten det gis i form av aksjer eller som aksjer og tilleggsvederlag, jf. aksjeloven § 13-2 første ledd, vil utgjøre en fast størrelse, og fordringenes pålydende og skattemessige verdi vil være upåvirket av fordelingen av de nevnte elementer som vederlag.

Tilleggsvederlaget vil ikke bestå av innbetalt aksjekapital eller innbetalt overkurs, og vil derfor ikke endre disse verdier.