(Skatteloven § 9-2 første ledd bokstav c, realisasjonsbegrepet)
Saken gjelder en norsk aksjonær i et selskap som flyttet hovedsetet fra et land utenfor EU til et land innenfor EU, og spørsmålet var om flyttingen medførte at aksjene var realisert på den norske aksjonærens hånd. Skattedirektoratet kommer etter en konkret vurdering til at flyttingen ikke medførte realisasjonsbeskatning for den norske aksjonæren.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

1 Nærmere om fakta og problemstilling

1.1 Spørsmålet
Spørsmålet er om Holding AS som aksjeeier i Utland Inc skattemessig anses å ha realisert sin eierandel i Utland Inc dersom Utland Inc flytter selskapsrettslig og skattemessig fra et land utenfor EU til et EU-land etter regler om "continuance".

1.2 Problemstilling i forhold til "continuance"
Konseptet "continuance" har, ifølge innsender, klare likhetstrekk med de tidligere reglene for flytting mellom lokale handelsregistre i Norge. Før sentraliseringen av Foretaksregisteret i Brønnøysundregistrene måtte et selskap som eksempelvis flyttet fra Oslo til Bergen avregistreres i handelsregisteret i Oslo, og registreres på nytt i handelsregisteret i Bergen. Flyttingen mellom handelsregistrene innebar imidlertid ikke at selskapet ble likvidert eller stiftet på nytt eller at aksjeeierne ble ansett for å ha skattemessig realisert sin eierandel i selskapet.

Innenfor EU/EØS er det særskilte regler for flytting av SE-selskaper over landegrensene. Et SE-selskap som er stiftet i en EØS-stat kan flytte hovedkontor og forretningskontor til en annen EØS-stat uten å gå veien om oppløsning og nystiftelse. Adgangen til å flytte hovedkontor og forretningskontor bygger på et kontinuitetsprinsipp som innebærer at selskapet i tilflyttingslandet ses som en fortsettelse av selskapet i fraflyttingslandet. I forbindelse med flyttingen vil det dermed ikke etableres en ny juridisk person, og det er ingen tvil om at selskapet fra et legalt og selskapsrettslig synspunkt betraktes som det samme rettsubjekt og samme selskapet før og etter flyttingen.

Enkelte stater har også egne internrettslige regler som tillater flytting av selskaper over landegrensene med full selskapsrettslig kontinuitet, dvs. flyttingen vil ikke innebære at selskapet oppløses eller likvideres i opprinnelsesstaten, og det vil ikke etableres et nytt selskap i mottakerstaten. Begge landene i saken har slike regelsett som i det følgende omtales som "continuance".

2 Nærmere om "continuance"

2.2 Selskapslovgivningen i fraflyttingsstaten (utenfor EU)
Selskapsrettslig vil ikke en "continuance" innbære at selskapet oppløses eller anses å ha realisert sine eiendeler i fraflyttingsstaten. En "continuance" medfører dermed ikke at aksjeeierne innfrir, eller på annen måte endrer, sin disposisjonsrett over aksjene i Utland Inc.

Det skjer ifølge innsender ikke et bytte av aksjer i Utland Inc ved  flyttingen til EU-land. Utland Inc består som det samme selskapet med de samme aksjene som før flyttingen. Selskapet vil bestå i EU-landet som om det opprinnelig hadde vært etablert der.

Dette underbygges av at selskapslovgivningen i fraflyttingsstaten oppstiller som vilkår for en "continuance" at staten selskapet flytter til, anerkjenner at selskapets eiendeler, rettigheter og forpliktelser etc. forblir uendret etter flyttingen. Av selskapslovgivningen følger blant annet.:

"Subject to subsection x, a corporation may apply to the appropriate official or public body of another jurisdiction requesting that the corporation be continued as if it had been incorporated under the laws of that other jurisdiction.”

Det følger videre av bestemmelsen at:
"A corporation shall not be continued as a body corporate under the laws of another jurisdiction unless those laws provide in effect that
(a) the property of the corporation continues to be the property of the body corporate;
(b) the body corporate continues to be liable for the obligations of the corporation;
(c) an existing cause of action, claim or liability to prosecution is unaffected;
(d) a civil, criminal or administrative action or proceeding pending by or against the corporation may be continued to be prosecuted by or against the body corporate; and  
(e) a conviction against, or ruling, order or judgment in favour of or against, the corporation may be enforced by or against the body corporate."

Lovteksten gir etter innsenders oppfatning klare føringer for når et selskap kan gjennomføre en "continuance" og hvilke selskapsrettslige virkninger en "continuance" har, nærmere bestemt at selskapet vil fortsette å eksistere i tilflyttingsstaten som om selskapet opprinnelig hadde vært stiftet etter tilflyttingsstatens regler.

Dette innebærer at Utland Inc vil være det samme selskapet etter flyttingen med den eneste forskjell at selskapet er registrert i selskapsregisteret i tilflyttingsstaten, og vil være underlagt selskapslovgivningen der.

2.3 Selskapslovgivningen i tilflyttingsstaten (innenfor EU)
Etter selskapslovgivningen i tilflyttingslandet vil flytting av et selskap ved bruk av "continuance" anerkjennes forutsatt at dette er et akseptert system som anvendes av fraflyttingsstaten.

Dette innebærer at ettersom fraflyttingsstaten benytter "continuance" vil således også tilflyttingsstaten tillate at Utland Inc flyttes til tilflyttingsstaten med full selskapsrettslig kontinuitet.

Et selskap som opprinnelig ble inkorporert i en utenlandsk stat kan være underlagt selskapslovgivningen i tilflyttingslandet. Dette innebærer at tilflyttingslandet ikke oppstiller som vilkår at Utland Inc må etableres på nytt i samsvar med stiftelsesregler i intern lovgivning, men derimot tillater at selskapet kan fortsette å eksistere i tilflyttingslandet på bakgrunn av den opprinnelige inkorporeringen i fraflyttingslandet.

2.4 Beslutning og gjennomføring av "continuance"
Utland Inc vil i forbindelse med en "continuance" fortsette med full selskapsrettslig kontinuitet på både selskaps- og aksjonærnivå. Det er kun endringer i hvor selskapet er registrert som er gjennomført.

3 Nærmere om faktum

3.1 Endring fra Inc til SA
Ved registreringen i EU-landet blir selskapet betegnet som et SA som gjenspeiler den samme ansvarsformen som Inc. Dette er en naturlig konsekvens av "continuance" ettersom SA er en betegnelsen på aksjeselskap.

Denne registreringen innebærer ikke at selskapet anses for oppløst eller likvidert eller at det stiftes nytt selskap. Ettersom det juridiske rettsubjektet består uendret kan denne registreringen ikke anses for en realisasjon for aksjonærene etter skatteloven § 9-2 først ledd. Innsender viser i denne sammenhengen til ovennevnte BFU 58/07.

3.2 Selskapsvedtekter
Vedtektene til Utland Inc blir endret som følge av emigrasjonen. Endringene blir gjennomført som følge av at det oppstilles ulike innholdsmessige krav til selskapsvedtekter under fraflyttingsstatens og tilflyttingsstatens rett.

3.4 Kreditors godkjennelse
Fraflyttingsstatens rett oppstiller ikke krav om at kreditorenes godkjennelse må foreligge før en "continuance" kan gjennomføres etter lovens bestemmelser.

Kreditorgodkjennelse vil være påkrevd dersom selskapet på avtalerettslige grunnlag er bundet av kontraktsvilkår som medfører at samtykke fra en kreditor må innhentes før en eventuell continuance/emigrasjon. I disse tilfellene er imidlertid ansvaret forankret direkte i kontrakten og omfanget av dette vil følgelig avhenge av hva som er avtalt mellom partene.

Utland Inc har ikke noen kreditorer på tidspunktet for emigrasjonen.

3.5 Aksjonærenes ansvar ovenfor selskapets kreditorer
Fraflyttingsstatens lovgivning pålegger ikke aksjonærene ansvar for eventuelle tap pådratt av selskapskreditorene dersom disse blir skadelidendes om følge av en "continuance".

 

3.6 Aksjekapital
Utland Inc's aksjekapital blir ikke endret på tidspunktet for emigrasjonen. Det blir videre ikke utstedt ytterligere aksjer i selskapet.

3.7 Skattemessige verdi av eiendeler
I henhold til tilflyttingsstatens intern rett skal eiendeler og forpliktelser verdsettes til "operational value" (som tilsvarer markedsverdi) på emigrasjonstidspunktet. Utland Inc's bokførte verdier kan imidlertid videreføres som følge av den verdsettelsen som blir gjennomført før emigrasjonen. For skattemessige formål blir det derfor antatt at eiendelenes og forpliktelsenes bokførte verdi tilsvarer deres markedsverdi.

3.8 Regnskapsmessig kontinuitet
Selskapsemigrasjonen skal gjennomføres med regnskapsmessig kontinuitet. Dette er en direkte konsekvens av at selskapet som legal enhet ikke opphører å eksistere ved en "continuance".

3.9 Emigrasjonen anses ikke som realisasjon av aksjonærenes aksjer
Aksjene anses som ikke "realisert" for skattemessige formål i fraflyttingslandet da aksjonærene ikke mottar noen form for godtgjørelse som følge av emigrasjonen. Et av formålene bak reglene om "continuance" er nettopp å hindre at emigrasjon medfører beskatning av aksjonærene.

4 Norsk skattemessig behandling av flyttingen av Utland Inc 

Det vil ved en "continuance" etter tilflyttingslandets rett ikke bli etablert noe nytt selskap. Både fraflyttingslandet og tilflyttingslandet bygger på at det som skjer er en videreføring av samme selskap.

Etter innsenders oppfatning skulle dette medføre at Holding AS ikke kan anses å ha skattemessig realisert sin eierandel i Utland Inc etter sktl. § 9-2.

Innsender anfører at flytting av et selskap som verken er inkorporert eller skattemessig hjemmehørende i Norge, ikke er regulert av skattelovens bestemmelser om realisasjon eller utflytting. Dette innebærer at norske skattemyndigheter ikke har hjemmel til å skattlegge de norske aksjonærene i Utland Inc i forbindelse med flyttingen.

Av relevante uttalelser i denne forbindelse viste innsender spesielt til en bindende forhåndsuttalelse avgitt 28. november 2007 (BFU 58/07) hvor Skattedirektoratet tok stilling til om et dansk selskap som ble omdannet til et SE-selskap, og deretter flyttet ut av Danmark, ville utløse realisasjonsbeskatning for norsk aksjonær. Skattedirektoratet fant her at flytting av et SE-selskap ikke utløste realisasjonsbeskatning, og at det sentrale vurderingstemaet i forhold til norsk realisasjonsbeskatning er hvorvidt flytting av SE-selskapet ville føre til oppløsning av selskapet i Danmark eller til etablering av en ny juridisk person i den staten selskapet flyttet til.

Etter innsenders oppfatning er denne uttalelsen relevant ved vurderingen av skatteplikt ved en "continuance", ettersom både SE-reglene og "continuance-reglene” i utlandet tillater selskapsrettslig flytting over landegrensene uten at selskapet oppløses eller at det etableres et nytt selskap. På samme vis som norske skattemyndigheter i dette tilfellet anerkjente SE-forordningens regler, må norske skattemyndigheter anerkjenne selskapsrettslige regler i utlandet som tillater flytting over landegrensene med selskapsrettslig kontinuitet. Direktoratet kom i BFU 58/07 til at: "det ikke foreligger hjemmel etter norsk rett, for å skattlegge aksjonærene i SE-selskapet med den begrunnelse SE-selskapet anses likvidert/opphørt eller skulle ha vært det". Innsenders oppfatning er at det fremdeles etter gjeldende norsk rett fortsatt ikke er hjemmel til å skattlegge aksjeeierne i et utenlandsk selskap som flytter til annen stat når selskapet etter lokale regler i begge statene ikke må oppløses eller stiftes på nytt.

Innsender anførte også bindende forhåndsuttalelse avgitt 28. august 2006 (BFU 37/06) vedrørende skattemessige konsekvenser ved omdanning av allmennaksjeselskap til SE-selskap og flytting av SE-selskapet ut av Norge. Skattedirektoratet fant at SE-selskapets uttreden av norsk beskatningsområde ikke utløste beskatning av aksjene for selskapets aksjonærer.

Hva gjelder BFU 37/06 omfatter riktignok de nye reglene i sktl. § 10-71 flytting av et norsk SE-selskap (eller annet norsk selskap) ut av norsk beskatningsområde. Uttalelsen illustrerer imidlertid argumentasjonen og resultatet for det tilfellet at lovgivningen ikke oppstiller en særskilt bestemmelse for beskatning ved utflytting av selskapet, dvs. slik situasjonen var før innføringen av sktl. § 10-71 for norske SE-selskaper - og slik situasjonen etter gjeldende rett fremdeles er dersom et utenlandsk selskap med norske aksjonærer flytter over landegrensene uten at selskapet oppløses eller at det stiftes et nytt selskap.

Innsender viser i denne sammenhengen til forarbeidene til sktl. § 10-71; punkt 20.1 følgende i Ot. prp. nr. 1 (2007-2008). Departementet uttaler der blant annet at det før innføringen av § 10-71 ikke var grunnlag for likvidasjonsbeskatning ved utflytting uten likvidasjon. Det man innførte gjennom § 10-71 var en særskilt hjemmel for beskatning ved utflytting av selskaper fra Norge, også i tilfeller hvor selskapet ikke blir oppløst. Den generelle regelen om at flytting av selskaper mellom ulike jurisdiksjoner (uten oppløsning) ikke utløser skatteplikt, gjelder derfor fortsatt.

Ettersom gjeldende skattelovgivning kun oppstiller særskilt hjemmel for skattlegging av urealisert gevinst ved utflytting av selskaper som er skattemessig hjemmehørende i Norge, vil det ikke foreligge hjemmel for realisasjonsbeskatning ved en såkalt "continuance" av Utland Inc, ettersom Utland Inc ikke er skattemessig hjemmehørende i Norge jf. sktl. § 2-2.

5 Oppsummering

I redegjørelsen ovenfor har innsender dokumentert følgende:

1. En "continuance", herunder med endring fra Inc til SA anses både etter fraflyttingslandets og tilflyttingslandets selskapsrett som en videreføring av det samme selskapet, dvs. at det ikke etableres et nytt selskap i forbindelse med flyttingen. Utland Inc og Utland SA er ett og samme selskap.
2. Det skjer ikke et makeskifte eller bytte av aksjer i forbindelse med flyttingen ettersom det ikke etableres et nytt selskap i tilflyttingsstaten.
3. Det foreligger ikke hjemmel i norsk skattelovgivning til å skattelegge aksjeeierne i forbindelse med flyttingen av Utland Inc. Uttalelsen i BFU 58/07 er direkte relevant. Også begrunnelsen i BFU 37/06, samt lovforarbeidene til sktl. § 10-71 støtter opp om at dette ikke er realisasjon samt at det må være klar hjemmel for eventuelt å kunne skattlegge en slik ”continuance”.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om flytting av selskapet Utland Inc fra et land utenfor EU til et land innenfor EU, innebærer en realisasjon av aksjene for den norske aksjonæren Holding AS, jf. skatteloven § 9-2 første ledd bokstav c. 

Avgrensning Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter videre at premissene som er tatt inn over er fullstendige for de spørsmål som drøftes.

Skatteloven § 9-2 og realisasjonsbegrepet Skatteloven § 9-2 første ledd har følgende ordlyd:

”§ 9-2. Hva realisasjon omfatter (1) Realisasjon omfatter overføring av eiendomsrett mot vederlag og opphør av eiendomsrett, herunder blant annet: a. salg og gavesalg b. tvangsavståelse ved blant annet ekspropriasjon, odelsløsning og tvangssalg c. makeskifte og bytte …”

Som det fremgår av lovteksten er realisasjon overføring av eiendomsrett mot vederlag, samt opphør av eiendomsrett. Vederlaget kan være penger, nye aksjer/andeler eller annet. Realisasjon kan skje på selskapsnivå, eiernivå eller begge deler.

Som påpekt av innsender er utgangspunktet at flytting fra et land til et annet av et selskap som verken er inkorporert eller skattemessig hjemmehørende i Norge, ikke  regulert av skattelovens bestemmelser om utflytting.

Derimot vil omdanning/overføring fra en selskapsform til en annen i utgangspunktet innebære realisasjon både på selskaps- og eiernivå. Det omdannede/overtakende selskapet er normalt et nytt juridisk subjekt, selv om det innholdsmessig eier det samme som før omdannelsen. Eieren bytter ut sine aksjer/andeler i andre aksjer/andeler i det nye subjektet.

Dersom Utland Inc hadde flyttet til Norge ville ikke flyttingen i seg selv medført realisasjonsbeskatning for de norske aksjonærene etter norsk rett. Derimot ville etablering av Utland Inc i Norge som et AS eller ASA (for eksempel Utland AS), innebære stiftelse av et nytt juridisk subjekt, og aksjonærene ville ha realisert sine eierandeler i Utland Inc.

I ”Bedriftsbeskatning i praksis”, Almvik, Kristiansen, 3. utg. s 531 er referert et tilfelle hvor et utenlandsk selskap hjemmehørende i Norge ønsket å ”omregistrere” til et AS. Sentralskattekontoret kom til at det ville utløse beskatning. 

Også fisjon og fusjon medfører i utgangspunktet realisasjon på selskaps- og eiernivå. Aksjonærene i det overdragende selskapet anses for å ha realisert sine aksjer når de bytter aksjer i overdragende selskap mot aksjer i overtakende selskap, selv om aksjonærene eier det samme før og etter, jf. bl.a. BA-HR, Bedrift, selskap og skatt, 5. utg. side 587.

SE-loven med forordninger er en inkorporert del av norsk rett. Etter SE-forordningens art. 8 nr. 1 kan et SE-selskaps forretningskontor flyttes til en annen medlemsstat i samsvar med art. 8 nr. 2-13. Følges vilkårene i nr. 2-13, skal flytting ikke føre til oppløsning av SE-selskapet eller til etablering av en ny juridisk person. Her er det således lovbestemt at flytting på nevnte vilkår ikke skal føre til etablering av en ny juridisk person.

Som videre anført av innsender kan en endring fra AS til ASA, eller omvendt, gjennomføres ved en vedtektsendring, hvilket ikke anses som realisasjon, jf. aksjeloven og allmennaksjeloven kap. 15 omdanning fra AS til ASA eller omvendt. Her skjer endringen ved en vedtektsendring og det stiftes ikke noe nytt selskap.

Spørsmålet her er om Utland Inc består som selskap etter flyttingen til EU-landet, eller om det er etablert et nytt selskap i dette landet.

Får Holding AS aksjer i et nytt selskap?
Spørsmålet om det er et nytt juridisk subjekt som etableres i tilflyttingsstaten aktualiseres særlig fordi selskapet underlegges, og må tilpasses, en helt ny selskapslovgivning når det registreres som SA.

Innsender opplyser imidlertid at Utland Inc  ”vil fortsette med full selskapsrettslig kontinuitet på både selskaps- og aksjonærnivå. Det er kun endringer i hvor selskapet er registrert som er gjennomført.” Vi forutsetter derfor at aksjonærenes materielle rettigheter og plikter ikke endres, slik at aksjonærene, i tråd med det som for øvrig er anført, innehar de samme materielle rettighetene og pliktene i Utland SA som i Utland Inc.

Det er videre opplyst at det ikke utstedes nye aksjer og at aksjekapitalen er uendret.

Også selskapets rettigheter og plikter består uavhengig av flyttingen. Flyttingen er ikke betinget av godkjennelse fra kreditorer. Kreditorenes rettigheter består uendret.

Selskapet vil bestå i tilflyttningsstaten som om det opprinnelig hadde vært etablert der. Inc og SA har samme ansvarsform (aksjeselskap) og Utland Inc videreføres som et selskap med begrenset ansvar i Utland SA.

Flyttingen i henhold til regler om ”continuance” vil etter det opplyste ikke innebære realisasjon etter fraflyttingsstatens og tilflyttingsstatens rett. Etter selskapslovgivningen i tilflyttingsstaten vil flytting av et selskap ved bruk av ”continuance” anerkjennes forutsatt at dette er et akseptert system som anvendes av fraflyttingsstaten. Dette innebærer at i og med at fraflyttingsstaten har regler om ”continuance” vil også tilflyttingsstaten tillate at Utland Inc flyttes med full selskapsrettslig kontinuitet. Innsender viser til tilflyttingslandets lovgivning hvoretter ethvert selskap som opprinnelig ble inkorporert i et annet land vil være underlagt selskapslovgivningen i tilflyttingsstaten når det flytter sitt ”head office” dit. Det er ingen krav om at selskapet stiftes på nytt i samsvar med stiftelsesreglene der.

Skatterettslig er selskapet gjenstand for exit-beskatning i fraflyttingsstaten, og overføringen til tilflyttingsstaten skjer derfor med helt nye skattemessige verdier på selskapsnivå.

Regnskapsmessig gjennomføres flyttingen med kontinuitet.

Etter en konkret helhetsvurdering basert på ovennevnte momenter antar direktoratet at  registreringen av Utland Inc som Utland SA, ikke innebærer et bytte av aksjer for aksjonæren Holding AS, etter skatteloven § 9-2 første ledd bokstav c.

Konklusjon

På bakgrunn av den informasjon som er tatt inn over legger direktoratet til grunn at flytting av Utland Inc, og registrering i tilflyttingsstaten som Utland SA, ikke medfører at det etableres et nytt selskap i tilflyttingsstaten og at aksjonæren Holding AS derfor ikke realiserer sine aksjer i selskapet etter skatteloven § 9-2 første ledd bokstav c.