Incentiv i arbeidsforhold (skatteloven § 5-1)

Saksforholdet:

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen legges det til grunn at skattyter er tilbudt å kjøpe ca 5 % av aksjene i det selskap hvor han arbeider. Selger er selskapets eneaksjonær. Aksjene overdras til pålydende, kr 100 000,- som skattyter finansierer privat. Selger skal ha den økonomiske risikoen for at aksjene minst har en verdi på kr 20 millioner. Skattyter erverver for øvrig alle eierrettigheter som stemmerett, rett til utbytte, panterett etc. Ved arbeidsforholdets opphør plikter skattyter å selge tilbake til markedspris. Dersom skattyter ønsker å selge aksjene, har tidligere aksjonær forkjøpsrett til markedspris. Hvis aksjeverdien har steget utover kr 20 millioner, vil skattyter ha en gevinst på aksjene tilsvarende differansen mellom kr 20 millioner og salgssummen. Kr 19.9 millioner benyttes til å betale gjelden til den opprinnelige aksjonæren. Dersom aksjene synker i verdi, skal skattyter og den opprinnelige aksjonæren fordele tapet i forhold til sine investeringer, dvs. henholdsvis kr 100 000 og kr 19,9 millioner. Vi viser her til advokatens eksempel hvor aksjene selges etter 5 år for kr 15 millioner. I et slikt tilfelle skal skattyter ha kr 75 000 og den opprinnelige aksjonær kr 14. 925.000. Skattyters advokat ser det slik at differansen mellom det skattyter betaler for aksjen og markedsverdien i dag, ikke kan betraktes som skattyters eiendom. Eventuell gevinst må da anses som kapitalinntekt og ikke arbeidsinntekt.

Det anmodes om en bindende forhåndsuttalelse vedrørende de skatterettslige konsekvenser av den beskrevne incentivordning.

Skattedirektoratets vurderinger:

Vi forstår henvendelsen slik at den bare omfatter de skattemessige forhold for skattyter, og går derfor ikke nærmere inn på de skatterettslige spørsmål transaksjonen reiser for den selgende aksjonær.

Skattedirektoratet skal bemerke at enhver fordel vunnet ved arbeid som hovedregel er skattepliktig med hjemmel i skatteloven § 5-1. Det sentrale er at fordelen tilflyter skattyter i egenskap av hans tilsettingsforhold, og det er uten betydning om incentivet kommer fra andre enn arbeidsgiver.

I denne saken dreier det seg om eneaksjonæren som gir et incentiv til den ansatte. Det moment at finansieringsordningen er svært gunstig, samtidig som den ansatte oppnår fulle aksjonærrettigheter, er vilkår som ikke kunne oppnås av en aksjonær på det åpne marked. Skattyter har ikke den økonomiske risiko for fall i aksjenes verdi utover kr 100 000, men vil ha fordelen av kursstigning utover dagens verdi. Skattedirektoratet ser det derfor slik at fordelen som oppnås i den avtalte ordning er å anse som fordel vunnet ved arbeid, jf. Utv. 1985 s 294 punkt 2.1, skattelovkommentaren 1997/1998 s 264 og Finansdepartementets uttalelse om earn out inntatt i Utv. 1999 s 225 der det særskilt vises til 4. avsnitt på s 226.

Skattyters advokat fremhever at nåværende eneaksjonær også etter overdragelsen til skattyter vil være eier av verdien som ligger i differansen mellom pålydende og dagens markedsverdi. På denne bakgrunn kan det reises spørsmål om aksjene er ervervet til underkurs. Skattedirektoratet ønsker å henlede oppmerksomheten på to sentrale dommer som ble avsagt av Høyesterett i 2000. Den ene er inntatt i Utv. 2000 s 993 – heretter kalt Kruse Smith, og den andre i Utv. 2000 s 1537.

I Kruse Smith dommen hvor aksjonærene ervervet aksjer verdt kr 143 for kr 10 pr. stk., skulle differansen mellom disse størrelser betales tilbake til arbeidsgiver ved senere innløsning av aksjene. Flertallet i Høyesterett kom til at underprisen ikke kunne skattlegges som fordel vunnet ved arbeid da den ikke var å anse som realisert. Skattedirektoratet er av den oppfatning at det samme forhold gjør seg gjeldende i denne saken. Underprisen ved ervervet av aksjene som skal tilbakebetales ved senere salg, kan ikke anses som innvunnet på skattyters hånd allerede ved ervervet av aksjene. Man kan imidlertid reise spørsmål om det forhold at skattyter oppnår fulle aksjonærrettigheter mot redusert vederlag er å anse som en kreditt i eiertiden, jf. Kruse Smith Utv. 2000 s 1006;

”Etter mitt syn må den kreditt som de ankende parter på denne måten har fått stilt til sin disposisjon, anses som fordel vunnet ved arbeid.”

Skattyter oppnår i tråd med Høyesteretts argumentasjon i Kruse Smith saken, en kreditt på kr 19.9 millioner. Fordelen ved denne kreditten er skattepliktig som fordel vunnet ved arbeid, jf. skatteloven § 5-1.

For å kunne fastslå størrelsen på fordelen, må det først tas stilling til om kreditten kan defineres som ”lån i arbeidsforhold” etter skatteloven § 5-12 fjerde ledd. Etter denne bestemmelsen fastsetter Stortinget en normalrentesats til bruk ved beregning av fordel ved lån i arbeidsforhold. Bestemmelsen gir ingen definisjon av begrepet ”lån i arbeidsforhold”. Det er da naturlig å ta utgangspunkt i en alminnelig språklig forståelse av uttrykket. Det som primært skiller et lån fra den kreditten skattyter får, er at hovedstolen ikke er et bestemt beløp. Kredittens størrelse vil variere med kursen på aksjene. Zimmer definerer i ”Bedrift, selskap og skatt” 2001 side 164 ordinære gjeldsinstrumenter som ”alle former for ubetingede gjeldsforpliktelser - … - så lenge de innfris med samme beløp som det opprinnelige lånebeløp.” Dette er i seg selv et vesentlig moment som tilsier at kreditten ikke kan defineres som et lån i arbeidsforhold etter skatteloven § 5-12.

I tillegg er det flere andre særtrekk ved denne kreditten som skiller den fra et ordinært lån. Tilbakebetalingsplikten er i denne saken knyttet til verdien av det underliggende objekt, aksjene. Det blir derfor usikkert hvor stort beløp som blir tilbakebetalt ved et senere oppgjør mellom partene. Skattyter oppnår ved ervervet panterett til aksjene. Det forhold at partene ikke har avtalt renter, avdrag eller sikkerhet, tyder også på at de ikke selv betrakter kreditten som et ordinært lån. Skattedirektoratet har derfor kommet til at reglene om rimelig lån i arbeidsforhold, jf. skatteloven § 5-12, ikke kommer til anvendelse. Partene må derfor fastsette verdien av kreditten til dennes markedsverdi.

Ved en senere realisasjon, vil en eventuell gevinst på den ansattes hånd anses som aksjegevinst dersom salget skjer til markedsverdi.

Konklusjon:

Den skisserte incentivordning blir å behandle på følgende måte;

• underprisen ved ervervet av aksjene anses ikke som realisert hos den ansatte
• fordelen ved kreditt i eiertiden anses som fordel vunnet ved arbeid og beskattes iht. skatteloven § 5-1
• gevinst ved realisasjon til markedspris anses som aksjegevinst

NB For den skattemessige behandling av et etterfølgende salg med tap, - se forrige publiserte sak vedrørende incentiv i arbeidsforhold