Konsernbidrag og rammene for utdeling etter aksjeloven § 8-1 (skatteloven § 10-2)

Saksforholdet:
På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at K AS planlegger å yte et konsernbidrag til sitt morselskap GG og søsterselskapet GGD. Morselskapet GG var inntil 21. desember 2001 et 100 % eid datterselskap av A AS med K AS og GGD som 100 % eide datterselskaper. Dette konsernet (heretter kalt A-konsernet) er med selskapsrettslig virkning fra 21. desember 2001 slått sammen med Beta-gruppen og Omega-gruppen. Det nye konsernet heter Alfa-gruppen. Etter sammenslåingen ble GG et heleid datterselskap i Alfa-gruppen, hvor A AS eier ca. 33 % av aksjene. Sammenslåingen fant sted med endelig selskapsrettslig virkning 21. desember 2001.

Selskapene i A-konsernet var før sammenslåing alle deltakere i et felles konsernkontosystem, hvor selskapene var solidarisk ansvarlige for konserngjelden. Konsernkontosystemet i A-konsernet er i disse dager i ferd med å bli erstattet av en tilsvarende ordning innenfor Alfa-gruppen og sikkerhetsstillelser for det tidligere konsernkontosystemet skal avvikles. Disse forholdene forventes å være på plass innen vedtakelsen av årsregnskap og beslutningen om utdeling av konsernbidrag.

I forbindelse med utdeling av konsernbidrag fra K AS ønsker man å vite hvilke rammer som gjelder for konsernbidraget etter opphør av konsernforholdet omfattet av det opprinnelige konsernkontosystemet. Selskapets advokat er av den oppfatning at K AS ved beslutning om disponering av overskuddet for 2001 og beregning av selskapets frie egenkapital som ramme for utdeling av konsernbidrag, jf. aksjeloven § 8-1, ikke skal gjøre fradrag for den sikkerhetsstillelse som ble gitt i tidligere inntektsår etter reglene i aksjeloven § 8-7 tredje ledd nr. 2.

Selskapets advokat har lagt vekt på ordlyden i aksjeloven § 8-7 ”…gir kreditt….stiller sikkerhet…”. At det senere oppstår forhold som ville gjort kredittytelsen eller sikkerhetsstillelsen ulovlig, er ikke lenger avgjørende. Det hevdes også at formålet bak endringen av aksjeloven § 8-1, med tillegget av § 8-1 første ledd punkt 3, tilsier at denne type sikkerhetsstillelse i et tidligere konsernforhold ikke skal hensyntas ved beregning av fri egenkapital.

Skattedirektoratets vurderinger:
Skattedirektoratet legger til grunn at K AS ved inngangen til 2002 fortsatt var solidarisk ansvarlig for konserngjelden i tidligere A-konsernet sammen med de andre selskapene som inngikk i dette konsernet. Det legges videre til grunn at solidaransvaret for konserngjelden i A-konsernet gjaldt både overfor andre selskaper i konsernet samt overfor konsernets bankforbindelse. Spørsmålet er om slik sikkerhetsstillelse reduserer utbyttegrunnlaget etter aksjeloven § 8-1 og dermed også grunnlaget for utdeling av konsernbidrag, jf. aksjeloven § 8-5.

Konsernkontosystemet, som er under avvikling, var opprettet innen A-konsernet. Dette konsernet besto av A AS som morselskap, GG som datterselskap og K AS og GGD som datterdatterselskaper. Etter at A-konsernet ble slått sammen med Beta-gruppen og Omega-gruppen, er imidlertid A AS etter det opplyste fallt ut av konserntilknytningen til de øvrige selskapene. I aksjeloven § 8-7 første ledd heter det at lån og sikkerhetsstillelse til fordel for aksjeeier eller aksjeeiers nærstående må ligge innenfor rammen av de midler som selskapet kan benytte til utdeling av utbytte. I § 8-7 første ledd benyttes ordene ”gi kreditt til eller stille sikkerhet ”, som indikererer at man skal vurdere situasjonen på dette tidspunktet og ikke senere. Av forarbeidene til aksjelovene Ot. prp. nr. 23 (1996-97) s. 155, jf. NOU 1996:3 s. 151 fremgår det at denne endring i forhold til § 12-10 i aksjeloven av 1976 var tilsiktet. Begrensningen gjelder etter § 8-7 annet ledd tilsvarende for kreditt eller sikkerhetsstillelse til fordel for en aksje- eller andelseier i annet selskap i samme konsern.

Etter § 8-7 tredje ledd faller kreditt eller sikkerhet til fordel for selskap innen samme konsern utenfor forbudet i § 8-7 første og annet ledd. Etter Skattedirektoratets oppfatning følger det ikke av forarbeidene at man ved anvendelsen av tredje ledd bare skal vurdere situasjonen på det tidspunkt kreditt eller sikkerhet stilles. Ifølge ordlyden er det kun et vilkår at sikkerheten er stilt overfor annet selskap i konsernet. Dersom selskapene på et senere tidspunkt opphører å være i samme konsern, vil en slik kreditt eller sikkerhet etter Skattedirektoratets oppfatning falle utenfor unntaket i tredje ledd. Den samme forståelse synes å være lagt til grunn i ”Aksjeloven og allmennaksjeloven” av Magnus Aarbakke med flere s. 504-505.

Konsekvensen av dette er etter vår oppfatning at ved sikkerhetsstillelse overfor et selskap som ikke lenger er innenfor konsernet, kommer hovedregelen i aksjeloven § 8-7 første og annet ledd til anvendelse. Kreditten eller sikkerheten må derfor ligge innenfor rammen av fri egenkapital.

Med hjemmel i aksjeloven § 8-1 første ledd tredje punktum skal kreditt og sikkerhetsstillelse etter aksjeloven § 8-7 første og annet ledd, gå til fradrag i grunnlaget for utbytteutdelingen. Bestemmelsen er gitt tilsvarende virkning for konsernbidrag, jf. aksjeloven § 8-5. Etter Skattedirektoratets oppfatning må derfor K AS hensynta den sikkerhetsstillelsen som ble gitt i tidligere år innen A-konsernet ved beregning av utbyttegrunnlaget etter aksjeloven § 8-1 første ledd tredje punktum. Slik sikkerhetsstillelse skal hensyntas så lenge den løper, jf. Ot. prp. nr. 65 (1998-99) s. 33.

Selskapets advokat opplyser videre at konsernkontosystemet i A-konsernet vil være avviklet innen generalforsamlingen i K AS avholdes. Dermed reises spørsmålet om en endring av konsernkontosystemet kan få virkning for utbytte- og konsernbidragsgrunnlaget for inntektsåret 2001.

Justisdepartementet har avgitt en uttalelse om beregning av fri egenkapital etter aksjelovene datert 17. desember 2001. Problemstillingen som reises er hvorvidt tilbakebetaling av aksjonærlån og salg av selskapets egne aksjer etter balansedagen påvirker beregningen av fri egenkapital etter aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-1. I uttalelsen s. 2 står det:

”Problemstillingen er etter dette om det forhold at selskapet selger eller avvikler pant i egne aksjer, eller at kreditt og sikkerhetsstillelse etter §§ 8-7 flg. blir tilbakebetalt eller avviklet, innebærer at den frie egenkapital blir ”fylt” opp igjen på en slik måte at det får betydning for selskapets adgang til i samme regnskapsår å foreta nye disposisjoner som etter loven må ligge innenfor den frie egenkapitalen.”

Etter en gjennomgang av rettstilstanden, forarbeider og reelle hensyn, konkluderer Justisdepartementet i siste avsnitt:

”Vi har på denne bakgrunn kommet til at det forhold at selskapet selger eller avvikler pant i egne aksjer, eller at kreditt og sikkerhetsstillelse etter §§ 8-7 flg. blir tilbakebetalt eller avviklet, ikke innebærer at den frie egenkapitalen blir ”fylt opp” igjen på en slik måte at det får betydning for selskapets adgang til i samme regnskapsår å foreta nye disposisjoner som etter loven må ligge innenfor den frie egenkapitalen. Rettskildebildet er imidlertid uklart, og vi finner spørsmålet tvilsomt.”

På denne bakgrunn finner Skattedirektoratet at det forhold at det gamle konsernkontosystemet for K AS avvikles etter 1. januar 2002, men før general-forsamlingstidspunktet, medfører ikke en endring av den frie egenkapitalen i K AS som er gjenstand for utdeling på generalforsamlingen i 2002

Konklusjon:
K AS må for at beslutning om disponering av overskuddet for 2001 og beregning av selskapets fri egenkapital som ramme for utdeling av konsernbidrag skal være lovlig etter skatteloven § 10-2, jf. aksjeloven §§ 8-1 og 8-5, gjøre fradrag for den sikkerhetsstillelse som ble gitt i A-konsernet i tidligere inntektsår etter reglene i aksjeloven § 8-7 tredje ledd nr. 2.