(skatteloven § 11-20 og FSFIN § 11-20-1)

Spørsmålet var om det gjelder et skatterettslig virksomhetskrav ved omdannelse av kommandittselskap til aksjeselskap etter skatteloven § 11-20, jf. FSFIN §§ 11-20-1 flg., og om kommandittselskapet KS (også kalt KS) kunne omdannes iht. nevnte regler. Skattedirektoratet konkluderte med at det er et slikt krav, og kom etter en konkret vurdering til at KS  ikke oppfylte virksomhetskravet. KS  kunne dermed ikke omdannes til aksjeselskap iht. nevnte regler.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at kommandittselskapet KS er et eier-/holdingselskap. KS har vært en betydelig investor i underliggende eiendomsselskaper, hvor det pågår ulike prosjekter knyttet til oppføring, utleie og forvaltning av fast eiendom. Investeringene de siste årene er imidlertid gjort på ”datternivå” under KS. KS er blitt et mer klassisk eier- og investeringsselskap, og har som formål å bygge kompetanse og øke investeringer innenfor eiendomsbransjen.

Det reises spørsmål om det gjelder et skatterettslig virksomhetskrav for omdannelse av kommandittselskap til aksjeselskap, eventuelt om KS oppfyller et slikt virksomhetskrav og kan omdannes skattefritt til et aksjeselskap iht. skatteloven § 11-20 med tilhørende forskriftsbestemmelser. Videre reises det spørsmål om deltakerne i det omdannede selskapet, kan fisjonere aksjeselskapet for sammenslåing med deltakernes øvrige respektive investeringsselskaper uten at transaksjonene blir gjenstand for skattemessig gjennomskjæring og realisasjonsbeskatning på lovfestet eller ulovfestet grunnlag.

Gjennomskjæring på lovfestet grunnlag antas eventuelt å skulle følge av at en transaksjonsrekke med en etterfølgende fisjon, ut fra en lovtolkning anses som en omgåelse av kravet om kontinuitet ved overføring av virksomhet og videreføring av eiersits iht. FSFIN §§ 11-20-5 og 11-20-9 annet ledd.

Nærmere beskrivelse av sakens faktiske sider

H er 100 % eier av S AS. B er 100 % eier av I AS. E er 100 % eier av L AS. H og E kontrollerer KS direkte og indirekte 50/50. Drift AS er et rent komplementarselskap. 

KS ble etablert i 1991 og har gjennom en årrekke bedrevet direkte investeringer (innmat) knyttet til fast eiendom mv. I 2002 tok KS initiativ til å etablere et nytt felles investeringsaksjeselskap, Eiendom AS, innenfor markedet for fast eiendom. Eiendom AS kjøpte to større tomteområder for utvikling. KS deltok med 50 % i Eiendom AS.

Senere samme år tok KS initiativ til å etablere et nytt selskap X AS, som kjøpte en eiendom på ca. 25 dekar med en rekke bygninger som hadde et betydelig utviklingspotensiale. KS deltok også med 50 % i dette selskapet. Senere er aksjene i X AS overtatt av Eiendom AS.

Øvre del av eierstrukturen rundt kommandittselskapet K S ser i dag slik ut:

KS eier i dag også indirekte, via Eiendom AS, majoriteten av aksjene i N AS hvor det er under planlegging ytterligere byggeprosjekter. Det forventes også betydelige nyinvesteringer innenfor eiendomsbransjen i fremtiden, og hvor investeringer i eiendomsselskaper vil bli lagt under Eiendom AS som det nye felles investeringsselskap.

Det er antatt at KS i dag besitter 50 % av totalverdier for ca. MNOK 110, og konsernet har betydelig aktivitet knyttet til direkte eiendomsinvesteringer i Eiendom AS og underliggende eier-/datterselskaper. Utviklingen og endringer i eierstrukturen har således skjedd over tid og investeringene er de siste årene gjort på “datternivå” under KS, mens KS selv er blitt et mer klassisk eier- og investeringsselskap.

Denne stegvise utviklingen i selskapsstrukturen har ført til at KS-selskapsformen i dag anses lite hensiktsmessig, idet øvrige selskapsenheter er organisert i AS-form. Samtidig har investorene i KS etablert andre investeringsselskaper, og det anses forretningsmessig gunstig å redusere antall selskapsenheter. KS har også tidligere bidratt til fremforhandling av leieavtaler, utbyggingsavtaler, salgsprosesser og drifts-/leietakeroppfølgning, men dette er nå er satt bort til et “konserninternt” (eid 80 % av Eiendom AS) forvaltningsselskap. Dette er også bakgrunnen for at eierne ønsker å omdanne KS til et aksjeselskap og fjerne en uryddig selskapsstruktur ved å slå sammen respektive eierandeler med øvrige investeringsselskaper ved en kombinert anvendelse av fisjon/fusjon.

L AS er et selskap som ble stiftet i 2000 og som i dag eies 100 % av E. L AS er i det vesentlige et investeringsselskap som også eier og utvikler eiendommer. Selskapet har oppført 6 leiligheter og eier fortsatt 5 av disse som utleies. Selskapet har videre kjøpt en annen eiendom som skal videreutvikles til tomteområde samt utleie av hus/leiligheter. I tillegg eier E gjennom L AS ytterligere 25 % av aksjene i Eiendom AS. E ønsker at hans andel av det omdannede KS skal utfisjoneres til L AS (andel av kommandittselskapet fusjoneres med L AS), slik at E får samlet sin totale eierandel i Eiendom AS (totalt 50 %) og alle andre øvrige aksjeinvesteringer i ett selskap med den følge at antall selskapsenheter reduseres.

Konsernet har en rekke andre selskaper innenfor eiendom og annen forretningsdrift og ønsker primært at eierandelen i det omdannede selskapet etter utfisjonering av Es eierandel, fusjoneres inn i det ultimate eier-/holdingselskapet S AS ved en kombinert anvendelse av fisjon/fusjon. Med dette ønskes å redusere antall selskapsenheter og samle aksjeinvesteringer i ett felles investeringsselskap.

Nærmere beskrivelse av spørsmålene og transaksjonene det ønskes forhåndsuttalelse om (innsenders redegjørelse)

Investorene H og E representert ved kommandittselskapet KS ønsker primært å gjennomføre følgende transaksjoner:

Transaksjon 1
Foreta en skattefri omdannelse av kommandittselskapet KS til et aksjeselskap med kontinuitet 50/50 på eiersiden.

Spørsmålet er om det gjelder et virksomhetskrav ved omdannelsen og eventuelt om KS oppfyller et slikt krav iht. skatteloven § 11-20 med tilhørende forskriftsbestemmelser. Det forutsettes ellers at øvrige vilkår for skattefri omdannelse kan oppfylles ved en fremtidig omdannelse.

Transaksjon 2
Foreta en etterfølgende kombinert fisjon og fusjon av det omdannede aksjeselskap slik at eierne H og E får innlemmet sin 50 % andel av selskapet (inkludert andel i komplementarselskapet) i de respektive selskaper S AS og L AS.

Dette skjer ved at selskapet (inkludert komplementarselskapet) fisjoneres 50/50 slik at aksjonæren E utfisjoneres. Hans andel av selskapets nettoverdier inkludert andel av aksjene i Eiendom AS, fisjonsfusjoneres til L AS og med etterfølgende fusjon mellom L AS og Es andel av komplementarselskapet.

H vil løfte sin andel av det gjenværende omdannede aksjeselskap opp fra P AS til S AS ved en kombinert anvendelse av ordinær fisjon/fusjon. Deretter fusjoneres selskapene med S AS, ifølge innsender.

Spørsmålet er om en slik deling av selskapet ved fisjon gir grunnlag for skattemessig gjennomskjæring på lov- eller ulovfestet grunnlag, herunder om etterfølgende oppsplitting av eierskapet ut fra en ren lovtolkning, anses som en omgåelse av lovens kontinuitetsforutsetninger iht. FSFIN § 11-20-5, hva gjelder virksomhetsoverføringen og § 11-20-9 annet ledd hva gjelder eiersammensetningen.

Innsender har i brev et brev av 18. mars 2009 opplyst at omdannelsen planlegges gjennomført med virkning for inntektsåret 2009 og med registrert omdannelse før 1. juni 2009. Beslutningen om fisjon vil først bli vedtatt 2010 på bakgrunn av selskapets årsregnskap for 2009 som aksjeselskap. Tidsmessig vil fisjonsbeslutning bli tatt ca. mai/juni 2010 med endelig gjennomføring i august/september 2010, dvs. ca. 1 år etter at omdannelsen er gjennomført. 

Rettslig vurdering (innsenders redegjørelse):

Kravet til virksomhet i skattelovens forstand:

Det anmodes om ligningsmyndighetenes aksept for at KS skal kunne omdannes skattefritt til aksjeselskap.

På bakgrunn av at KS de senere årene er gått fra å være et aktivt eiendomsselskap som ifølge innsender åpenbart drev virksomhet i skattelovens forstand, til å være et mer klassisk eier-/holdingsselskap, ønskes besvart hvorvidt ordinær utøvelse av eierfunksjoner tilfredsstiller skattelovens virksomhetskrav, dog slik at forvaltning av eierposisjoner i underliggende eiendomsselskaper uten ansatte krever en betydelig oppfølgning ut over vanlige eierfunksjoner. Den daglige driftsforvaltning er satt bort til et “konserninternt” forvaltningsselskap.

Skatteloven § 11-20 oppstiller i utgangspunktet ikke et krav til virksomhet ved omdannelse av deltakerlignet selskap til AS (motsatt for enkeltpersonforetak), ifølge innsender. Dette på bakgrunn av at kommandittselskap etter selskapsloven § 1-1 forutsettes å drive virksomhet for å kunne bli registrert i Foretaksregisteret.

På grunnlag av ligningspraksis og juridisk teori synes det likevel å gjelde et slikt krav. Utgangspunktet er at forvaltning av andeler iht. FSFIN § 11-20-5 tredje ledd ikke oppfyller kravet til virksomhet, men det er antatt at dersom aktiviteten består av kjøp/salg av finansobjekter, herunder aksjer, er det grunnlag for skattefri omdannelse så fremt omfanget er så stort at virksomhetskravet er oppfylt, jf. redegjørelse fra Gjems-Onstad i Norsk Bedriftsskatterett 7. utgave side 816.

Innsender skriver at Gjems-Onstad i petitavsnitt på side 816, viser til en uttalelse fra Sentralskattekontoret for storbedrifter (SFS) av 2. april 1997, som kan forstås slik at omdannelse av holdingforetak i KS-form til AS ikke krever virksomhet. Videre skriver innsender at SFS la til grunn at det måtte kunne godtas omdannelse iht. overgangsregel B av kommandittselskap som fungerte som holdingselskap, og det var ikke nødvendig at holdingsselskapet drev virksomhet så lenge underliggende selskaper oppfylte virksomhetskravet. Gjems-Onstad bemerker imidlertid at det synes som et åpent spørsmål om hvor langt man kan generalisere i forhold til skatteloven § 11-20, jf. FSFIN §§ 11-20-1 flg.

Som følge av den tilsynelatende rådende rettslige usikkerhet omkring eksistensen og eventuelt rekkevidden av virksomhetsbegrepet ved omdannelse av kommandittselskap til aksjeselskap, ønsker KS en bindende forhåndsuttalelse om dette spørsmålet.

Videre skriver innsender at dersom det skulle gjelde et ordinært virksomhetskrav ved omdannelse av kommandittselskap til aksjeselskap, har ligningsmyndighetene (Skattedirektoratet) i en rekke bindende forhåndsuttalelser de senere år bidratt til vesentlig avklaring av virksomhetskravets rekkevidde, og aktuelle momenter i disse sakene synes i så tilfelle å ha relevans i foreliggende sak, hvilket etter KS’ oppfatning også tilsier at kravet til virksomhet er oppfylt for KS’ del.

For ordens skyld bemerker innsender at virksomheten i KS drives for eiernes regning og risiko og at den er egnet til å gi overskudd.

I retts- og likningspraksis er det lagt til grunn at det skatterettslige virksomhetsbegrep forutsetter en aktivitet som tar sikte på å ha en viss varighet og et visst omfang. Det kan være næringsvirksomhet i seg selv å eie, kjøpe og selge aksjer og andre verdipapirer, såfremt omfanget av aktiviteten er tilstrekkelig stor, se FIN i Utv.1993/495 og HRD av 10. mars 1962 i Utv. 1962/215.

KS har en lang og dokumenterbar historie tilbake til 1991 som eier- og investeringsselskap innenfor eiendomsbransjen, og det er utelukkende den vesentlige vekst i investeringer, kapitalbehov etc. (og følgelig også økt risiko) som gjør at det ikke lenger er KS selv som står for investeringene direkte, men at utviklingen, forvaltning og erverv av eiendomsverdier skjer på “datternivå”, herunder at det har vært nødvendig å knytte til seg flere investorer. Det er således KS’ oppfatning at omfanget av aktivitet innenfor eiendomsbransjen og under dagens eierskap, er på et høyere nivå hva angår verdier, omsetning og risiko enn noen gang tidligere.

KS er et tradisjonelt og industrielt eierselskap med fokus på utvikling/prosjektering av eiendom med sikte på utleie og forvaltning som forretningsmessig grunnlag. KS ønsker og har, som en ordinær markedsaktør, tatt gevinst ved salg dersom dette var å anse som forretningsmessig gunstig. KS er således en aktiv eier i et “konsern” med løpende utvikling og vekst, ifølge innsender.

Videre skriver innsender at ligningsmyndighetene i en rekke BFU’er, f.eks. 24/06, 22/06, 20/06, 27/05, ved vurderingen av virksomhetskravet, har funnet å kunne legge vekt på verdien av aksjeinvesteringer og at betydelig markedsverdi er antatt å kreve en tett og kontinuerlig oppfølgning. I ovennevnte BFU’er ligger markedsverdien av aksjeporteføljene i intervallet MNOK 19-35.

I foreliggende sak foreligger ikke løpende verdivurderinger av eiendomsmassen, men det er antatt at Eiendom AS med underliggende eierselskaper, har en totalverdi på ca. MNOK 110. KS verdier er følgelig betydelige og tilsier at et eventuelt krav til virksomhet må være oppfylt, ifølge innsender.

Innsender anfører videre at forvaltningen av eierandelen i Eiendom AS krever at KS må utøve vesentlig aktivitet for å ivareta eiernes interesser, herunder løpende foreta analyser i forhold til underliggende investeringer i forbindelse med nye oppkjøp, vurdering av vilkår for finansiering, markedsføring og oppfølging av drift/leieforhold basert på løpende regnskapsmessig perioderapportering fra selskapene selv representert ved forvalter/regnskapsfører. Tidligere har KS selv bidratt til fremforhandling av leie- og utbyggingsavtaler, oppfølging av innleid personell,  salgsprosesser osv.

Innsender opplyser at de fleste arbeidsoppgaver i dag er satt bort til et forvaltningsselskap som eies med 80 % av Eiendom AS. Dette selskapet skal stå for leietakeroppfølgning, sekretariatsfunksjoner, fremforhandle forsikringsordninger, økonomisk drifting/innkreving av husleie, regnskapsførsel, utarbeidelse av ligningspapirer og teknisk oppfølging for alle selskaper i “konsernet”. Eiendomsselskapene i “konsernet” har ingen ansatte. I den grad alle disse arbeidsoppgavene ikke hadde vært satt bort til forvaltningsselskapet, ville KS selv, som eier, måtte utføre sin andel av oppgavene.

Det følger av lignings- og rettspraksis, herunder ovennevnte BFU’er, at outsourcing av arbeidsoppgaver skal likestilles med en situasjon hvor KS selv hadde utført sin andel av disse oppgavene. Dette omfatter også oppfølgning av eierfunksjoner i forhold til avstemming av korrekt avkastning (utbytte, rente) på investeringene, samt ivaretagelse av selskapsrettslige transaksjoner som berører skattyter som aksjonær, f. eks. ved emisjoner, tegningsrettigheter, fusjoner, fisjoner mv. Videre skriver innsender at KS som 50 % investor i Eiendom AS, må foreta løpende vurderinger av markedet for å optimalisere verdien på selskapets investeringer, og løpende holde seg oppdatert i markedet i forhold til de beste tidspunktene for salg, nyinvesteringer, oppkjøp etc.

Investeringene og utviklingen av eierskapet er systematisk, vedvarende og vil innbefatte fremtidige nyinvesteringer innenfor eiendomsbransjen, dog skal dette skje under direkte eierskap av Eiendom AS. KS er således av den oppfatning at dersom det gjelder et virksomhetskrav ifm. omdannelse av kommandittselskap til aksjeselskap, vil dette klart være oppfylt i foreliggende sak.

Skattemessig gjennomskjæring av etterfølgende transaksjoner (innsenders redegjørelse):
Neste spørsmål er hvorvidt en eventuell godkjent skattefri omdannelse iht. ovennevnte redegjørelse, likevel kan bli gjenstand for skattemessig gjennomskjæring og realisasjonsbeskatning på lovfestet (tolkning av FSFIN §§ 11-20-5 og/eller 11-20-9) eller ulovfestet grunnlag, når omdannelsen vurderes under ett i en samlet transaksjonsrekke, hvor omdannelsen etterfølges av fisjon av selskapet og ytterligere fisjoner/fusjoner for å samle de to investorenes respektive eierandeler under egne selskap for de samlede investeringer.

Det vises til forskriftsendring av 28. mai 1996 hvor kravet til 10 års bindingstid for eier- og stemmerettsforholdene etter omdanningen, ble opphevet. Det er dermed i utgangspunktet ikke noe krav om at kontinuiteten på eiersiden må bestå i en viss periode. Innsender viser til BFU 13/05. Videre skriver innsender at det ikke vil skje noen forskyvning av eierinteressene i forbindelse med selve omdannelsen, men at etterfølgende omorganisering medfører at eierinteressene formelt endres ved at eierandelen på 50 % i Eiendom AS (og øvrige verdier i det omdannede selskapet) fordeles likt mellom investorene H og E, ved at E trer ut i en umiddelbar fisjon. Innsender kan ikke se at det er grunnlag for skattemessig gjennomskjæring utelukkende basert på en etterfølgende formell oppsplitting av det omdannede selskapet (og komplementarselskapet).

Investorene H og E kommer ikke i noen gunstigere skatteposisjon ved etterfølgende kombinert anvendelse av fisjon/fusjon. Innsender mener dessuten at ligningsmyndighetene i andre BFU’er, BFU 105/03 og 16/04, har lagt til grunn at etterfølgende omorganiseringer, fusjoner etc., kan aksepteres, og da nettopp med vekt på at aksjonærene ikke kommer i noen bedret skatteposisjon. Det vises også til BFU 105/03, BFU 22/08 og BFU 65/02.

I foreliggende sak fremstår det som lite fleksibelt forretningsmessig om det ikke skulle være adgang til å rydde opp i en svært kunstig eierstruktur uten skattemessige konsekvenser. I motsatt fall er investorene H og E bundet opp i en eierstruktur med kommandittselskap til evig tid med begrenset fleksibilitet på eiernivå. Formålet med regler om skattefrie fusjoner/fisjoner/omdannelser er å kunne bidra til fornuftige forretningsmessige omorganiseringer i næringslivet, uten at dette går på bekostning av investors eller virksomhetens likviditet/egenkapital i form av økt betalbar skatt, jf. også forarbeider til skattereglene for fusjon og fisjon av selskaper, Ot.prp. nr 71 (1995-96) pkt. 1.2. Som nevnt er det for H og E heller ingen skattemessige fordeler å hente ifm. ønsket omorganisering.

Innsender ber om at Skattedirektoratet tar stilling til om KS kan omdannes skattefritt til et aksjeselskap. Videre ber innsender om aksept for en slik skattefri omdannelse kombinert med etterfølgende fisjon og fusjon som beskrevet ovenfor. Spørsmålet som ønskes besvart er om en slik deling av det omdannede selskapet ved fisjon gir grunnlag for skattemessig gjennomskjæring på lov- eller ulovfestet grunnlag, herunder om etterfølgende oppsplitting av eierskapet ut fra en ren lovtolkning anses som en omgåelse av lovens kontinuitetsforutsetninger iht. FSFIN § 11-20-5, hva gjelder virksomhetsoverføringen og § 11-20-9 annet ledd hva gjelder eiersammensetningen.

Innsender skriver at det kan forutsettes at enhver fisjon, fusjon og omdannelse vil bli gjennomført iht. de ordinære selskaps-, regnskaps-, og skatterettslige vilkår som ellers gjelder for slike transaksjoner.

I brev av 10. mars 2009 har Skattedirektoratet stilt tilleggsspørsmål, og i brev datert 18. mars 2009 har innsender svart. Fra nevnte spørsmål og svar refereres følgende:

Spørsmål: Antall ansatte i kommandittselskapet KS?

Innsenders svar: KS har per i dag ingen ansatte.

Spørsmål: Hvorvidt kommandittselskapet KS og Eiendom AS har inngått forvaltningsavtale med det konserninterne forvaltningsselskapet (vi ber ev. om kopi av avtalene).

Innsenders svar: Kommandittselskapet KS (i samarbeid med øvrige investorer) og Eiendom AS har inngått forretningsføreravtale med det konserninterne forvaltningsselskapet. Kopi av avtalen som gjelder for Eiendom AS følger vedlagt. Det vil anvendes tilsvarende avtalemal med andre eiendomsselskaper i "konsernet".

Spørsmål: Utgiftsførte kostnader de to siste år i kommandittselskapet KS, for arbeid utført av det konserninterne forvaltningsselskapet på vegne av KS.

Innsenders svar: Når det gjelder kostnadsføringen med innleie av tjenester, er dette som vedlagte avtale viser en struktur som for Eiendom AS sin del først er etablert pr. 1.10.2008. Tidligere har KS selv utført sin andel av de samlede arbeidsoppgavene for Eiendom AS (og øvrige konsernselskaper), men dette er nå bl.a. grunnet omfang/tidsbruk, ressurshensyn etc. lagt til forvaltningsselskapet. Drifts- og eiendomsselskapet Eiendom AS vil eksempelvis for 2008 bli belastet med et grunnforvaltningshonorar på ca. NOK 75.000 (få markedsaktiviteter i 3 mnd-perioden). For 2009 forventes at hvert eiendomsselskap (herunder Eiendom AS) i "konsernet" vil bli belastet med et forvaltningshonorar i intervallet NOK 100. - 800.000 avhengig av transaksjons- og aktivitetsnivå.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om kommandittselskapet KS kan omdannes til aksjeselskap etter skatteloven § 11-20, jf. FSFIN §§ 11-20-1 flg.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige i forhold til de spørsmål som drøftes.

Omdannelse av virksomhet fra en selskapsform til en annen er i utgangspunktet å anse som realisasjon av den opprinnelige virksomheten. Det er imidlertid åpnet for at omdannelser skal kunne gjennomføres uten beskatning når bestemte vilkår er oppfylt, jf. skatteloven § 11-20 og FSFIN §§ 11-20-1 flg.

Av FSFIN § 11-20-1 fremgår at deltakerlignet selskap som nevnt i skatteloven § 10-40 første ledd, herunder kommandittselskap, omfattes av bestemmelsene om skattefri omdannelse av virksomhet.

Innsender har reist spørsmål om det gjelder et virksomhetskrav ved omdannelse av kommandittselskap til aksjeselskap etter skatteloven § 11-20, og vi skal behandle dette først.

Etter ordlyden i skatteloven § 11-20 første ledd, stilles det ikke krav til virksomhet ved omdannelse av deltakerlignet selskap. Det følger imidlertid av overskriften til skatteloven § 11-20 at bestemmelsen gjelder ”Skattefri omdanning av virksomhet”. Tilsvarende fremgår av overskriften til FSFIN § 11-20, mens det ikke fremgår uttrykkelig av ordlyden i FSFIN § 11-20-1 at deltakerlignet selskap som omdannes, må utøve virksomhet.

Forskriftens overordnede formål er å sikre skattemessig kontinuitet ved omdannelser. Dette fremkommer indirekte av skatteloven § 11-20 annet ledd, ved at nystiftet aksjeselskap overtar virksomhet, eiendeler og eventuelt gjeld og trer inn i de skatteposisjoner som knytter seg til virksomheten. Videre er tanken å åpne for samfunnsmessig ønskelige omstruktureringer i næringslivet, der dette medfører en mer rasjonell og effektiv drift av virksomheten.

Ovennevnte taler for at deltakerlignede selskap som skal omdannes etter skatteloven § 11-20, jf. FSFIN §§ 11-20 flg., må utøve virksomhet og at det er denne virksomheten som videreføres i det nye selskapet.

I reglene i den tidligere Forskrift om skattefri omdannelse av personlig eiet næringsvirksomhet til aksjeselskap av 17. januar 1991 nr. 22, inntatt i Utv. 1991 side 414, fremgikk det uttrykkelig av forskriftens ordlyd at det foretaket som skulle omdannes måtte utøve virksomhet. Etter endringen av forskriften den 20. desember 1996, omfattet omdannelsesforskriften alle deltakerlignede selskaper som nettolignes. I to uttalelser fra Finansdepartementet, inntatt i Utv. 1997 side 408 og Utv. 1998 side 96, er det lagt til grunn et slikt virksomhetskrav etter reglene i den tidligere forskriften.

Av nevnte omdannelsesforskrift § 2 Hovedregel, jf. Utv. 1991 side 414, fremgår følgende:

”Omdannelse til aksjeselskap kan foretas uten beskatning når nystiftet aksjeselskap overtar virksomhet, eiendeler og eventuelt gjeld og trer inn i de skatteposisjoner som knytter seg til virksomheten. Det er en forutsetning at gjennomføringen skjer på de vilkår som følger av §§ 3 - 14.”

Av merknadene til § 2 fremgår følgende: ”Omdannelsen må gjelde aktiv virksomhet, med tilhørende driftsmidler. Det kan ikke finne sted omdannelse med overføring av driftsmidler mv dersom den aktivitet driftsmidlene var knyttet til, er nedlagt eller på annen måte opphørt. Forvaltning av et antall andeler i kommandittselskap eller ansvarlig selskap anses i denne sammenheng ikke å fylle aktivitetskravet, og kan således ikke gi grunnlag for omdannelse etter forskriftens bestemmelser. Hvorvidt den aktuelle aktivitet for øvrig blir å anse som næringsvirksomhet, vil måtte bedømmes etter skattelovens alminnelige kriterier.”   

Ut fra forarbeidene og formålet med reglene synes det å være en forutsetning for omdannelse av et deltakerlignet selskap etter skatteloven § 11-20, jf. FSFIN §§ 11-20-1 flg., at det drives virksomhet og at denne videreføres i det nye selskapet. Tilsvarende fremgår av Lignings-ABC for 2008/09 på side 1335, under punkt 3.2.”Krav til foretaket som overføres”.

Innsender viser til Gjems-Onstad i Norsk Bedriftsskatterett 7. utgave side 816, under punkt iv ”Deltakerlignede selskaper”, hvor en uttalelse fra Sentralskattekontoret for storbedrifter av 2. april 1997 omtales. Innsender skriver at SFS i nevnte uttalelse aksepterte omdannelse iht. overgangsregel B av kommandittselskap som fungerte som holdingselskap. Uttalelsen gjaldt en spesiell overgangsregel for skipsfart, og gir etter Skattedirektoratets vurdering ikke grunnlag for generalisering i forhold til skatteloven § 11-20, jf. FSFIN §§ 11-20-1 flg.

Etter dette finner Skattedirektoratet at det gjelder et virksomhetskrav ved omdannelse av kommandittselskap til aksjeselskap etter skatteloven § 11-20.

Vi skal nå vurdere om KS’ aktivitet ved en fremtidig omdannelse i 2009 må anses å være virksomhet. Hvorvidt aktiviteten er å anse som virksomhet, må bedømmes etter skattelovens alminnelige kriterier.

Skatteloven har ingen legaldefinisjon av det skatterettslige begrepet ”virksomhet”, men begrepsinnholdet er utviklet i rettspraksis og teori. Det er lagt til grunn at det skatterettslige virksomhetsbegrepet forutsetter at det må utøves en viss form for aktivitet, som må ta sikte på å ha en viss varighet, være av et visst omfang, være egnet til å gi overskudd og drives for skattyters regning og risiko.

Det er særlig aktivitetens omfang som må vurderes i denne sammenheng. Rettspraksis har generelt stilt beskjedne krav til aktivitetens omfang. Kapital er et selvstendig hjemmelsgrunnlag etter skatteloven § 5-1 første ledd, noe som innebærer at passiv kapitalforvaltning faller utenfor virksomhetsbegrepet i samme bestemmelse. Når grensen mot passiv kapitalplassering skal trekkes, har det likevel vært anført i juridisk teori at aktiviteten må ha et visst omfang.

Finansdepartemetet har i en uttalelse inntatt i Utv. 1993 side 495, gitt uttrykk for at kjøp og salg av aksjer i seg selv kan være virksomhet hvis aktiviteten går ut over det som regnes som passiv kapitalplassering. Tilsvarende fremgår av Lignings-ABC for 2008/09 side 1327 pkt. 3.3.3. Videre fremgår under punkt 3.3.3 at det ved avgrensningen mot passiv kapitalplassering bl.a. legges vekt på om handelen med aksjer og andre verdipapirer er systematisk og vedvarende, samt antall transaksjoner og omsetningens størrelse. Det er også av betydning om formålet med aktiviteten er å oppnå kortsiktige gevinster i motsetning til en passiv plassering ut fra et langsiktig mål.

Innsender har opplyst at KS de senere årene er gått fra å være et aktivt eiendomsselskap som etter selskapets oppfatning åpenbart drev virksomhet i skattelovens forstand, til å være et mer klassisk eier-/holdingsselskap. På den bakgrunn spør innsender om ordinær utøvelse av eierfunksjoner tilfredsstiller skattelovens virksomhetskrav. Innsender anfører at KS som 50 % investor i Eiendom AS, må foreta løpende vurderinger av markedet for å optimalisere verdien på selskapets investeringer, og løpende holde seg oppdatert i markedet i forhold til de beste tidspunktene for salg, nyinvesteringer, oppkjøp etc.

Skattedirektoratet legger til grunn at KS eier 50 % av aksjene i Eiendom AS. Det er imidlertid Eiendom AS som investerer og som er direkte eier i de underliggende eiendomsselskaper. Vi legger derfor til grunn at aktiviteten i forbindelse investeringer, salg og forvaltning av eiendommene (aksjene) som Eiendom AS eier, utøves for Eiendom AS regning og risiko. Vi viser til Quatro-dommen av 10. oktober 1990, inntatt i Utv. 1990 side 1084, som gjaldt inntektsbeskatning av gevinst ved aksjesalg, aksjer i næring. Høyesterett tar her utgangspunkt i at man må vurdere det enkelte selskap for seg, og at det å utøve de styringsmuligheter som aksjonærposisjonen gir overfor datterselskap, ikke i seg selv er virksomhet.

Etter direktoratets oppfatning skal KS tilordnes den aktivitet som gjelder forvaltningen av 50 % av aksjene i Eiendom AS. KS skal ikke tilordnes den aktivitet det konserninterne forvaltningsselskapet utøver når det gjelder arbeid for andre selskap i konsernet, som utøves for det enkelte selskaps regning og risiko.

Skattedirektoratet har bedt om opplysninger vedrørende kostnader de siste to år for KS, i forbindelse med arbeid utført av det konserninterne forvaltningsselskapet på vegne av KS (dvs. for KS’ regning og risiko). Vi kan ikke se å ha mottatt slike opplysninger når det gjelder KS. I mangel av nevnte opplysninger legger vi derfor til grunn at KS ikke har hatt slike kostnader for arbeid utført av forvaltningsselskapet. Når KS heller ikke har noen ansatte, synes aktiviteten i dette selskapet å være beskjeden. 

Basert på ovennevnte finner Skattedirektoratet at aktiviteten i KS vil være beskjeden på omdanningstidspunktet, og at den ikke går ut over det å utøve alminnelige eierbeføyelser og de styringsmuligheter som aksjonærposisjonen gir. Etter direktoratets oppfatning kan KS derfor ikke anses å drive virksomhet i skattelovens forstand. KS kan etter dette ikke omdannes til et aksjeselskap etter reglene i skatteloven § 11-20, jf. FSFIN §§ 11-20-1 flg.

Etter Skattedirektoratets oppfatning er det dermed ikke nødvendig å ta stilling til de øvrige spørsmål som innsender har reist.

Konklusjon

Basert på ovennevnte kan ikke kommandittselskapet KS omdannes til aksjeselskap etter reglene i skatteloven § 11-20, jf. FSFIN §§ 11-20-1 flg.