(skatteloven § 11-7, annet ledd)

Saken gjelder spørsmål om kontinuitet ved omvendt mor- datterfusjon. Skattedirektoratet kom til at aksjonæren Eier AS’ skatteposisjon innbetalt kapital knyttet til aksjene i morselskapet OD AS vil være i behold etter gjennomføring av en fusjon hvor morselskapet OD AS ble fusjonert inn i datterselskapet OT AS, jf. skatteloven § 11-7 annet ledd.  

Innsenders fremstilling av faktum og jus

Innsender anmoder om en bindende forhåndsuttalelse som tar stilling til om skatteposisjonen innbetalt kapital på aksjene i morselskapet ved en såkalt ”omvendt mor/datterfusjon” overføres til aksjene i det overtakende selskapet.

De faktiske forhold
På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at OT AS (overtakende selskap) er 100 % eid av OD AS (overdragende selskap).

For å forenkle selskapsstrukturen ønsker konsernet å fusjonere selskapene OD AS og OT AS ved at OD AS fusjoneres inn i OT AS. Foretaksintegrasjonen vil bli gjennomført som en skattefri fusjon i henhold til skatteloven § 11-2, jf. aksjeloven § 13-2 første ledd.

Eier AS vil motta samtlige aksjer i OT AS som vederlag for eiendeler og forpliktelser i OD AS, slik at OT AS ved gjennomføring av fusjonen blir et heleid datterselskap av Eier AS. Det utstedes derfor ikke nye aksjer i forbindelse med fusjonen. OD AS vil bli slettet ved fusjonen. Det legges til grunn at fusjonen blir lovlig gjennomført i henhold til gjeldende selskapslovgivning, regnskapslovgivning og skattelovgivning.

Som begrunnelse for at fusjonen ikke gjennomføres som en mor/datter fusjon etter aksjelovens § 13-23, er det oppgitt at OT AS har inngått en rekke kontrakter. Dersom dette selskapet slettes ved en fusjon vil det være en vanskelig og tidkrevende prosess å overføre alle kontraktene til OD AS.  

Skattemessig innbetalt kapital i OD AS utgjør til sammen ca kr 7 000 000. Den innbetalte kapitalen knytter seg med likt beløp på alle aksjene i selskapet, og befinner seg delvis på bundet og delvis på fri egenkapital (etter kapitalnedsettelser med overføring til fri egenkapital). Det kan legges til grunn at den innbetalte kapitalen kan dokumenteres på en tilfredsstillende måte.

Innsenders vurdering
Hovedregelen for fusjoner gjennomført etter skattelovens kapittel 11 er at skatteposisjoner knyttet til aksjene i overdragende selskap, overføres til vederlagsaksjene i overtakende selskap. For inngangsverdier følger dette direkte av skatteloven, jf. skatteloven § 11-7 annet ledd. I likhet med inngangsverdier vil innbetalt kapital være en skatteposisjon knyttet til aksjene i det overdragende selskap. Til støtte for dette vises det til Lignings ABC 08/09 s. 47 pkt. 8.4.4. I samme avsnitt er det gjort et unntak ved innfusjonering av heleid datterselskap i morselskap etter aksjeloven § 13-23. I disse tilfellene bortfaller skatteposisjonen innbetalt aksjekapital, herunder overkurs, på de innløste aksjene.   

Etter innsenders oppfatning vil ikke unntaket knyttet til innfusjonering av heleid datterselskap gjøre seg gjeldende ved fusjonen mellom OD AS og OT AS. Innfusjonering av heleid datter gjennomføres etter spesielle regler som fremgår av aksjeloven § 13-23. Denne fusjonen vil derimot bli gjennomført etter de ordinære regler i aksjeloven § 13-2 flg.

Videre vil ikke aksjonærene i det overtakende selskapet motta vederlagsaksjer ved fusjon av heleid datter etter aksjeloven § 13-23. Ved en ”omvendt mor/datterfusjon” etter ordinære regler vil derimot aksjonærene motta vederlagsaksjer. Spørsmålet om overføring av skatteposisjoner på aksjonærnivå dekkes derfor direkte av ordlyden i skatteloven § 11-7 annet ledd. 

De reelle forholdene rundt den innbetalte kapitalen vil også være annerledes enn ved innfusjonering av heleid datter. Dersom innbetalt kapital i datterselskapet ikke bortfalt ved denne type fusjoner, ville det medført at aksjonærene i morselskapet satt igjen med en bedre skatteposisjon enn tilfellet var før fusjonen. Dette gjør seg ikke gjeldende ved en såkalt ”omvendt mor/datter fusjon” der aksjonærene i morselskapet rent faktisk har innbetalt kapitalen som ligger til grunn for skatteposisjonen. Skulle skatteposisjonen bortfalle ved en fusjon i dette tilfellet, ville dette medføre et brudd i forhold til hensynene om skattemessig kontinuitet som ligger bak reglene om skattefrie omdannelser.

Det spesielle ved en ”omvendt mor/datter fusjon” er at det ikke alltid er nødvendig å utstede nye aksjer i det overtakende selskap, idet selskapet ved fusjonen blir eier av egne aksjer. Det overtakende selskap kan enten beholde disse aksjene som egne aksjer, eller anvende dem som vederlagsaksjer i fusjonen. Velges det siste, er en kapitalforhøyelse unødvendig så langt disse aksjene dekker vederlaget. Etter innsenders oppfatning vil dette ikke endre hovedreglen om at skatteposisjoner på aksjonærnivå overføres til vederlagsaksjene i overtakende selskap.

Det vises i den anledning til Finansdepartementets uttalelse gjengitt i Utv. 2003 s 1465, hvor det uttales at inngangsverdier på aksjer i overdragende selskap beholdes ved ”søsterfusjoner” uten utstedelse av nye vederlagsaksjer. Det er således Finansdepartementets oppfatning at overføring av skatteposisjoner på aksjonærnivå, ikke er avhengig av at det utstedes nye aksjer.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til om aksjonæren Eier AS’ skatteposisjon innbetalt kapital knyttet til aksjene i OD AS vil være i behold etter gjennomføring av den skisserte fusjonen, jf. skatteloven § 11-7 annet ledd. Spørsmålet har betydning for det fusjonerte selskapets plikter vedrørende kildeskatten etter skatteloven § 10-13 første ledd annet punktum, og besvares derfor kun i denne relasjon.

Direktoratet tar forbehold om at fusjonen gjennomføres iht. selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler. For ordens skyld gjør vi også oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er tatt inn overfor er fullstendige i forhold til de spørsmål som drøftes. 

Etter skatteloven § 11-7 annet ledd settes samlet inngangsverdi og ervervstidspunkt for skattyters vederlag i form av aksjer lik skattyters samlede inngangsverdi og ervervstidspunkt for aksjer i det overdragende selskap. Bestemmelsen tolkes utvidende slik at alle skatteposisjoner aksjonæren hadde i tilknytning til sine aksjer i det overdragende selskap skal overføres til vederlagsaksjene i det overtakende selskap, jf. Lignings- ABC 2008/09 s. 47 pkt. 8.4.4 og Gjems - Onstad, Norsk Bedriftsskatterett 2008 s. 846. Utgangspunktet er derfor at innbetalt aksjekapital og overkurs er omfattet av bestemmelsen.

Unntak fra dette gjelder bl.a. hvor heleid datterselskap innfusjoneres i morselskap, jf. aksjeloven § 13-23, og det ikke utstedes vederlagsaksjer. I slike tilfeller bortfaller skatteposisjonen innbetalt kapital på de aksjene som morselskapet hadde på datterselskapet, jf. Lignings-ABC 2008/09 s. 47 pkt. 8.4.4. Dette har sammenheng med at skattyter ellers vil kunne benytte samme beløp flere ganger, se Gjems-Onstad side 847.

I den forestående fusjonen vil morselskapet bli fusjonert inn i heleid datter, såkalt ”omvent mor-datterfusjon”. Denne typen fusjon følger de generelle fusjonsreglene i aksjeloven, ikke særreglene vedrørende fusjon mellom konsernselskaper i aksjeloven kap VI. Her vil aksjonærene (Eier AS) i det tidligere morselskapet (OD AS) få vederlagsaksjer i det tidligere datterselskapet (OT AS).

Skattedirektoratet har i BFU 2/01 lagt til grunn at også ved en omvendt mor- datterfusjon vil den skattemessige inngangsverdien som det overdragende morselskapet har på sine aksjer i datterselskapet bortfalle. Derimot skal aksjonærene i det overdragende morselskapet videreføre sine skatteposisjoner på vederlagsaksjene. Ved en slik løsning får man samme resultat enten transaksjonen skjer ved at datterselskap fusjoneres opp i morselskap, eller ved at morselskapet fusjoneres ned i datterselskapet. Skattemessig kontinuitet hos aksjonærene i morselskapet, skatteloven § 11-7 annet ledd, gjelder således uavhengig av om morselskapet fusjoneres inn i heleid datterselskap, eller om heleid datterselskap fusjoneres inn i morselskapet.

På denne bakgrunn legger Skattedirektoratet til grunn at innbetalt aksjekapital og innbetalt overkurs er skatteposisjoner som morselskapets aksjonær viderefører på vederlagsaksjene, mens skatteposisjonen innbetalt aksjekapital og overkurs som overdragende morselskap har på overtakende datterselskap bortfaller også når fusjonen gjennomføres som en omvendt fusjon. 

Konklusjon

Ved innfusjonering av morselskapet OD AS i det heleide datterselskap OT AS, kan skatteposisjonen innbetalt aksjekapital og overkurs som Eier AS har på aksjene i OD AS videreføres på vederlagsaksjene Eier AS mottar i det overtakende selskap OT AS, jf. skatteloven § 11-7 annet ledd.