Skattedirektoratet kom til at en fisjon av Selskapet kunne gjennomføres lovlig etter aksjeloven selv om fisjonen medførte stiftelse av en fordring mot utfisjonerte selskap som totalt utgjorde 94,2 % av nettoverdiene i det overdragende selskap. Det ble videre konkludert med at denne fordringen har samme regnskapsmessig (94,2% av nettoverdiene) og skattemessige verdi.

(aksjeloven § 14-2 første ledd)

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Selskapet ønsker å restrukturere slik at de faste eiendommene Selskapet eier overføres til egne “singlepurpose” selskaper, sortert under ulike “holdingsselskaper” under Selskapet. Planen er at det tilrettelegges for flere eiendomsporteføljer med ulik profil.

Organiseringen er således tenkt slik:

Fremgangsmåte for å oppnå ny struktur
For å oppnå denne organiseringen, har Selskapets styre besluttet å fisjonere ut samtlige av sine direkte eide eiendommer til egne AS. Når fisjonen trer i kraft, vil Selskapets morselskap, Mor AS, være eier av disse selskapene. Samme dag som fisjonen trer i kraft (etter kreditorfristens utløp) skal imidlertid Mor AS skyte aksjene, i de utfisjonerte

selskapene, inn i Selskapet som et tingsinnskudd, slik at selskapene blir døtre av Selskapet. Dernest skal Selskapet overføre aksjene til to nyopprettede “holdingsselskaper” under Selskapet, slik at strukturen blir som vist i figuren foran.

Fisjonen skal vedtas av generalforsamlingen i løpet av noen uker. Det er opplyst at regnskapsmessige verdier er lik omsetningsverdien.

Det foreligger forskjeller mellom regnskapsmessig verdi og skattemessig verdi på eiendommene som skal utfisjoneres. Gjennomføring av fisjonen er derfor gjort avhengig av at det oppnås en bindende forhåndsuttalelse om at fisjonen og de etterfølgende tingsinnskuddene ikke utløser beskatning, men kan gjøres med skattemessig kontinuitet. Se vedlagte kopi av fisjonsplanen.

De nærmere spørsmål
Stiftelse av gjeld/fordringer mellom Selskapet og overtakende selskaper som ledd i fisjonen 

For å få deling av den frie kapitalen til å gå opp med markedsverdiene på eiendommene ved fisjonen, må det stiftes fordringer mellom de overtakende selskapene og Selskapet, slik at de overtakende selskaper blir skyldig Selskapet et nærmere bestemt beløp. Selskapet bokfører dette som fordringer og de overtakende selskaper bokfører dette som gjeld.

Utfisjonert egenkapitalandel vil utgjøre ca 5,8 % i snitt, og fordringene således i snitt 94,2 % av de utfisjonerte verdier.

Innsender er kjent med vedtaket i overligningsnemnda ved Sentralskattekontoret fattet 14. juni 2005 (inntatt i Utv), hvor spørsmålet var om en fisjon med stiftelse av en forholdsmessig sett tilsvarende fordring var i strid med kravene i asl § 14-2 (tilsvarende bestemmelse finnes i asal). Overligningsnemnda kom til at dette ikke var i strid med aksjelovgivningen, idet også et ikke ubetydelig beløp (nettoverdien) ble overført på aksjonærnivå.

Videre er innsender kjent med dommen fra Frostating lagmannsrett, LF-2007-6588, som er anket til Høyesterett og sluppet inn, hva angår det aksjerettslige spørsmål. Innsender er informert om at saken er berammet til februar 2008, men endelig dato er ikke satt. I denne saken er faktum annerledes enn i foreliggende sak og i den  overligningsnemndssak innsender har referert til. I denne saken fikk det utfisjonerte selskapet (OT) en fordring på det fisjonerende selskapet (OD), og ikke omvendt. Videre var det slik at denne fordringen var den eneste verdien som ble overført fra OD og denne utgjorde ikke en eierdel, rettighet eller forpliktelse hos OD før fisjonen. Fordringen var således ikke en del av ODs balanse per dato for fisjonsbeslutning, men oppsto som en følge av fisjonen. Likevel kom lagmannsretten til at fisjonen var i tråd med aksjelovgivningen, idet man saklig sett ikke kunne forskjellsbehandle tilfeller der overføringen blir finansiert med eksternt låneopptak hos OD eller ved stiftelse av fordring. Lagmannsretten uttaler også at “En fisjonsfordring er et velkjent virkemiddel ved fisjon, og det er ikke grunn til å innskrenke denne praksis”.

Etter innsenders syn har utfallet av denne saken i Høyesterett ikke betydning for bedømmelsen av foreliggende tilfelle, idet saken gjelder et annet tolkningsspørsmål, nemlig om aksjelovgivningens definisjon av fisjon forutsetter at noen av ODs “eiendeler, rettigheter og forpliktelser overføres til OT.

I foreliggende tilfelle overføres en rekke eiendeler, men nettoverdien av disse reduseres med en fordring på OT.

I Ot.prp. nr. 71 (1995-96) punkt 2.3.7.4 a), s. 35, uttales det at differansen kan gjøres opp med fisjonsfordring i tilfeller der det er vanskelig å få deling av nettoformuen til å stemme med deling av aksjekapitalen. Videre fremgår det at kreditorselskapet ikke har innvunnet noen fordel, verken ved etablering eller innfrielse av en slik fordring.

Stiftelse av fordring er i dette tilfellet begrunnet i vanskeligheter med å dele verdier som er båndlagt til fordel for forsikringstakerne. Dersom fisjonen ikke kan gjennomføres med

stiftelse av fordringer som nevnt, vil det innebære at et forsikringsselskap (organisert som et ASA) er avskåret fra å foreta slike restruktureringer. Innsender antar aksjelovgivningen neppe kan forstås slik.

Innsender ber om en bekreftelse på at stiftelsen av disse fordringene ikke innebærer at fisjonen blir skattepliktig grunnet aksjelovsbrudd, samt at det heller ikke knyttes skatteposisjoner til fordringene, ref. uttalelsen i nevnte Ot. prp.

Tingsinnskuddene fra Mor AS til Selskapet vil skje med regnskapsmessig kontinuitet, idet det dreier seg om reorganisering under felles eierskap.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om fisjonen av Selskapet kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet, når det i forbindelse med fisjonen utstedes fordringer mot overtakende selskaper som utgjør i snitt 94,2 % av verdiene på eiendelene som blir overført til de utfisjonerte selskapene. Det er også reist spørsmål om den skattemessige verdien av fordringen samsvarer med den regnskapsmessige.

Direktoratet gjør for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål og problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner utover de spørsmål som er drøftet i det følgende. Forhåndsuttalelsen er også begrenset til å gjelde Selskapet og ikke andre selskaper som måtte være involvert.

Det legges til grunn at de verdier som benyttes er korrekte og at det ikke er andre forutgående eller etterfølgende transaksjoner som er av betydning for vår vurdering. Vi gjør oppmerksom på at vi i en bindende forhåndsuttalelse ikke tar stilling til de premisser og det faktum innsender har lagt til grunn i sin anmodning om en bindende forhåndsuttalelse, og at det forutsettes at den informasjon som er tatt inn overfor er korrekt og fullstendig i forhold til de spørsmål som reises. Videre forutsettes det at de skisserte transaksjoner gjennomføres i henhold til regnskapsrettslige, selskapsrettslige og skatterettslige regler.

Skattedirektoratet skal først ta stilling til om fisjonen av Selskapet kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet, når det i forbindelse med fisjonen utstedes fordringer mot overtakende selskaper som utgjør i snitt 94,2 % av verdiene på eiendelene som blir overført til de utfisjonerte selskapene.

Det fremgår av skatteloven § 11-1 annet ledd at fisjonen må gjennomføres på lovlig måte etter selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler for å falle inn under reglene for skattefri fisjon i skatteloven kapittel 11. Det må derfor vurderes nærmere om etableringen av en slik fordring er i strid med aksjelovens regler om fisjon.

Aksjeloven § 14-2 første ledd lyder:

” (1) Deling av et selskap er undergitt reglene om fisjon i kapitlet her når selskapets eiendeler, rettigheter og forpliktelser skal fordeles på selskapet selv (det overdragende selskapet) og ett eller flere overtakende selskaper mot at aksjeeierne i det overdragende selskapet får som vederlag

1.   aksjer i selskapet eller i ett eller alle av de overtakende selskaper, eller

2.   slike aksjer med et tillegg som ikke må overstige 20 prosent av det samlede vederlaget.”

Spørsmålet blir om det skjer en deling av selskapets eiendeler, rettigheter og forpliktelser når det etableres en fordring som utgjør i snitt 94,2 % av de overførte verdier.

Etter at innsender ba om denne uttalelsen har Høyesterett 1. april avsagt dom i Habberstad-saken. Høyesterett uttaler at det ikke er til hinder for fisjon etter aksjeloven at det ved fisjonen ikke blir overført verken eiendeler, rettigheter eller gjeld, men kun etableres en fordring på det overdragende selskapet. Høyesterett bemerket at lovgiver uttrykkelig hadde vurdert, og deretter avstått fra å gjøre skattefrihet ved fisjon avhengig av at det overtakende selskap skal videreføre deler av det overdragende selskaps virksomhet. Heller ikke ut fra en selskapsrettslig begrunnelse kunne det stilles noe slikt krav.

Når en fisjon lovlig kan gjennomføres der det stiftes fordring mot overdragende selskap for 100 % av verdiene, må det ligge innenfor regelverket at det stiftes tilsvarende fordring for 94,2 %.

Neste spørsmål blir om det har noen betydning at fordringen i foreliggende sak er rettet mot overtakende selskap, i stedet for overdragende selskap som i ovennevnte dom.

En fisjon omhandler deling av verdier mellom to eller flere selskaper. Fisjonsfordringer kan benyttes for å få delingsforholdet mellom de involverte selskaper til å gå opp. Det vil således variere hvilken vei fordringen går, avhengig av hvordan verdiene skal deles. Det er i ligningspraksis og juridisk teori lagt til grunn at fordringen kan ”gå begge veier”. Skattedirektoratet kan heller ikke se at det skal være avgjørende i hvilken retning fordringen går. Den skisserte fisjon må derfor anses å være i overensstemmelse med aksjeloven § 14-2 første ledd.

Det skal deretter vurderes om fordringen vil få forskjellig regnskapsmessig og skattemessig verdi ved etableringen. 

Det er en regulær fordring som etableres mellom selskapene for å få nettoverdiene i det overdragende selskap fordelt i samme forhold som nominell og innbetalt aksjekapital, jf. sktl. § 11-8 første ledd. Som skissert av innsender skal man her fisjonere ut 5,8 % av nettoverdiene i det overdragende selskap. Regnskapsmessige verdier er lik omsetningsverdien i denne saken. Fordi verdien av eiendelene som fisjoneres ut er betydelig høyere enn de nettoverdier som skal tilføres overtakende selskap ved fisjonen, må det etableres en gjeld til overdragende/fordring på overtakende for å få dette til å gå opp. Til sammenligning kunne man tenke seg at overdragende selskap lånte tilsvarende beløp i markedet, beholdt pengene og fisjonerte ut gjelden sammen med eiendelene.

I Ot.prp. nr. 71 (1995-96) side 35 omtales denne type fisjonsfordringer. Departementet sier bl.a.: ”I den utstrekning differansen ikke kan gjøres opp gjennom gjeldsfordelingen selskapene imellom, løses dette ved at det etableres en mellomregningskonto, dvs. en regulær fordring mellom de to (eller flere) selskapene. Denne fordringen innebærer ikke at kreditorselskapet har innvunnet noen skattemessig fordel, verken ved etableringen eller ved innfrielsen. Dersom forskjellen ikke utjevnes ved en slik fordring, vil fisjonen ikke kunne gjennomføres uten beskatning.”

Basert på at dette er en regulær fordring mellom selskapene (til virkelig verdi, dvs. som om selskapet hadde lånt penger i banken og fisjonert ut gjelden), samt Finansdepartementets uttalelse, legger direktoratet til grunn at regnskapsmessig (94,2% av nettoverdiene) og skattemessig verdi på fordringen er den samme.

Konklusjon

Den skisserte fisjonen av Selskapet kan gjennomføres etter aksjeloven § 14-2 første ledd, selv om det ved fisjonen stiftes fordringer som utgjør 94,2 % av de eiendeler som overføres til de overtakende selskaper.

For Selskapet har fisjonsfordringene samme skattemessig og regnskapsmessig verdi (94,2% av nettoverdiene) på tidspunktet for etablering.