Spørsmål om fremførbart underskudd kan overføres ved fisjon( skatteloven § 11-8)

Saken gjelder spørsmål om et fremførbart underskudd i Bedriften AS kan overføres ved en skattefri fisjon etter skatteloven kapittel 11. Det aktuelle underskuddet var i sin helhet knyttet til den virksomhet som består i produksjon og salg av (et bestemt produkt). Underskuddet relaterer seg ikke for noen del til forvaltning av eiendomsmassen eller de finansielle eiendeler i Bedriften AS. Den aktuelle virksomhet skal i sin helhet overføres til det utfisjonerte selskapet Drift AS. Skattedirektoratet kom til at det fremførbare underskuddet i Bedriften AS kan overføres etter skatteloven § 11-8 tredje ledd ifm. ufisjonering av virksomheten til det nystiftede selskapet Drift AS. Skattedirektoratet tok ikke stilling til om det framførbare underskuddet i Bedriften AS kunne falle bort av andre årsaker, herunder ved andre etterfølgende transaksjoner.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at samtlige aksjonærer i Bedriften AS i trinn 1 vil overføre sine aksjer i selskapet til et nystiftet holdingsselskap (Bedriften Holding AS) ved bruk av overgangsregel E til skatteloven § 2-38. På bakgrunn av bl.a. tidligere forhåndsuttalelse gitt overfor en annen skattyter i (BFU 102/04) legger innsender til grunn at dette kan skje uten konsekvenser for det fremførbare underskuddet i Bedriften AS.

I trinn 2 vil Bedriften AS bli fisjonert i fire selskaper, hvorav tre vil være rene eiendomsselskaper og ett vil være et driftsselskap. Eiendommene ”A” og ”B” vil bli fisjonert ut i egne nystiftede selskaper, hhv. ”A AS” og ”B AS”. Videre vil den opprinnelige virksomheten i Bedriften AS som består av produksjon og salg av (et bestemt produkt), inklusive selskapets fremførbare underskudd, utfisjoneres til eget nystiftet selskap (”Drift AS”). Det er forutsatt at fisjonene skal skje iht. skatteloven kapittel 11, dvs. at de skal være skattefrie.

Det opprinnelige Bedriften AS vil etter dette bestå av resterende eiendomsmasse samt finansielle eiendeler.

Det var i Bedriften AS (før fisjonen) et betydelig underskudd til fremføring på 64 millioner kroner. Dette er i sin helhet knyttet til ”Drift” og planlegges overført sammen med driften til det nystiftede selskap ”Drift AS” ved fisjonen.

Innsender viser til Lignings ABC for 2004, emnet ”Fisjon av selskap” side 424 hvor det i pkt. 3.11.2 hvor det bl.a. fremgår følgende:

”Skatteposisjoner som ikke er knyttet til bestemte eiendeler og gjeld, tilordnes det selskapet som fortsetter den virksomhet som posisjonen skriver seg fra (…)Slike skatteposisjoner kan være: - framførbart underskudd…”   

Som nevnt i pkt. 3 vil ”Drift AS” fortsette den virksomhet som posisjonen (underskuddet) stammer fra og underskuddet skal i følge innsender således kunne tilordnes dette selskapet.

På bakgrunn av dette ber innsender om Skattedirektoratets bindende forhåndsuttalelse om at det fremførbare underskuddet i dagens Bedriften AS, som i sin helhet relaterer seg til driften, ikke faller bort ved en fisjon som beskrevet over. Det opplyses videre at en omorganisering som beskrevet over vil bli påbegynt, men at en vil avvente registrering av gjennomføringen av fisjonen til Skattedirektoratets uttalelse foreligger.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til hvorvidt det fremførbare underskuddet i dagens Bedriften AS kan overføres ved en skattefri fisjon etter skatteloven kapittel 11 som beskrevet over. Skattedirektoratet er ikke bedt om å ta stilling til om aksjonærenes overføring av sine aksjer i Bedriften AS (trinn 1) til et nystiftet holdingsselskap (Bedriften Holding AS) ved bruk av overgangsregel E til skatteloven § 2-38 medfører realisasjonsbeskatning av aksjonærene. Skattedirektoratet er heller ikke bedt om å ta stilling til hvorvidt vilkårene for skattefri fisjon er til stede, jf. skatteloven kapittel 11.

Spørsmålet om underskuddet kan overføres må vurderes etter skatteloven § 11-8 tredje ledd om fordeling ved skattefri fisjon. I bestemmelsen står det bl.a.:

”Skatteposisjoner som ikke knytter seg til overførte eiendeler og gjeld i det overdragende selskapet overføres til det selskapet som fortsetter den virksomheten som skatteposisjonene skriver seg fra.  …..  ”

Innsender opplyser at det aktuelle underskuddet i sin helhet er knyttet til den virksomhet som består i produksjon og salg av (bestemt produkt). Underskuddet relaterer seg ikke for noen del til forvaltning av eiendomsmassen eller de finansielle eiendeler. Skattedirektoratet forutsetter at skattyter kan sannsynliggjøre tilknytning mellom underskuddet og virksomheten overfor likningskontoret. Som det fremgår skal den aktuelle virksomhet i sin helhet overføres til det utfisjonerte selskapet ”Drift AS”.

Skattedirektoratet har etter dette kommet til at det fremførbare underskuddet i dagens Bedriften AS kan overføres etter skatteloven § 11-8 tredje ledd ifm. ufisjonering av virksomheten til det nystiftede selskapet ”Drift AS”.

Skattedirektoratet tar ikke stilling til om det framførbare underskuddet i Bedriften AS kan falle bort av andre årsaker, herunder ved andre etterfølgende transaksjoner.

Konklusjon

Skattemessig fremførbart underskudd i dagens Bedriften AS som utelukkende knytter seg til virksomheten (produksjon og salg av bestemt produkt) i det overdragende selskap Bedriften AS kan etter skatteloven § 11-8 tredje ledd overføres ved fisjon til det nystiftede selskapet ”Drift AS” når den tilsvarende virksomheten overføres dit.