Spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse ved konserninternt aksjesalg i forbindelse med omorganisering (Ulovfestet gjennomskjæring)

A AS har nylig utfisjonert fire forretningseiendommer til hvert sitt nystiftede selskap. Aksjonærene K AS, L AS og M AS planlegger å overdra aksjene i de nystiftede selskapene ved tingsinnskudd til A AS. Spørsmålet er om transaksjonsrekken medfører ulovfestet gjennomskjæring for A AS. Skattedirektoratet tok visse forbehold, men fant etter en konkret vurdering at valg av transaksjonsform lå innenfor det fisjonsreglene og fritaksmetoden åpnet for slik at det ikke var grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at selskapet A AS (heretter A eller skattyter) er eiet med 50 % av K AS og med 25 % hver av L AS og M AS. Innsender har opplyst at A nylig har fisjonert ut fire forretningseiendommer til hvert sitt nystiftede selskap. Aksjonærene planlegger å overdra aksjene i de nystiftede selskapene ved tingsinnskudd, til selskapet A i 2008.

En overføring av forretningseiendommene til heleide datterselskaper ville i utgangspunktet utløse beskatning etter de alminnelige skattereglene. Ifølge innsender er det imidlertid flere måter å overføre eiendommene på som ikke ville utløst skatt, bl.a.:

(i) Ved konsernintern overføring i medhold av Finansdepartementets forskrift til skatteloven § 11-21 (”konsernforskriften”),

(ii) Ved å benytte en fisjonsfusjonsmodell som i korte trekk innebærer følgende:

• Aksjonærene i A stifter ”Newco B” som igjen stifter fire datterselskap (”Newco C-selskapene”).
• Samtlige eiendommer overføres fra A til Newco C-selskapene gjennom en fisjonsfusjon av A. A likvideres etter fisjonen (oppløsningsfisjon).
• Som bytte for aksjene i A får aksjonærene aksjer i Newco B. Newco B får en fordring på hvert av Newco C selskapene i samme forhold som disse blir tilført bokført egenkapital.

(iii) Fisjon og etterfølgende aksjeoverdragelse ved tingsinnskudd. Modellen innebærer at A deles i 5 selskaper (ett finansselskap og fire eiendomsselskap) og at aksjonærene i A  overfører aksjene i eiendomsselskapene til A ved tingsinnskudd.

A vil benytte sistnevnte modell og fisjonen er registrert gjennomført i Foretaksregisteret.

Innsenders begrunnelse for å benytte fisjon og etterfølgende aksjeoverdragelse
Ved innmatsalg vil forretningseiendommene anses skattemessig realisert og overføringen utløser dermed beskatning for A med 28 % av differansen mellom vederlaget (utgangsverdien) for eiendommene og deres skattemessige kostpris. Samlet skattemessig kostpris på overførte eiendeler er etter det opplyste ca. NOK 99 000 000. Skattemessig må vederlaget ved en innmatstransaksjon settes til full markedsverdi også i konsernforhold, jf. skatteloven § 13-1. Styrene i datterselskapene og selskapenes revisor må videre redegjøre for og bekrefte, at det er rimelig samsvar mellom verdiene på forretningseiendommene og vederlaget som ytes, jf. aksjeloven § 3-8.

Samlet markedsverdi på eiendommene som overføres er beregnet til NOK 170 277 000 ved fisjonen. Skattepliktig gevinst vil etter dette utgjøre NOK 71 277 000 og betalbar skatt ca. NOK 20 000 000.

Både ved salg av innmat og ved å benytte reglene om konserninterne overføringer (modell (i)) vil en overskjøting av grunnbokshjemmelen til eiendommene utløse dokumentavgift med 2,5% av eiendommenes fulle markedsverdi, dvs. ca. NOK 4,3 mill. I henhold til Justisdepartementets rundskriv G 06/2005, vil en fisjon og etterfølgende aksjeoverdragelse ikke utløse dokumentavgift ved overskjøting av grunnbokshjemmelen til eiendommene.

Salg av innmat innebærer videre at aksjonærene i A må foreta kontantinnskudd ved etableringen av skyggekonsernet (eiendomsselskapene) før overføringen. Ved fisjon og etterfølgende aksjeoverdragelse unngår aksjonærene denne likviditetsbelastningen.   Fisjonsfusjonsmodellen (”drop-down” – modell (ii)) er mer arbeidskrevende og kostbar for A enn modell (iii). Videre oppstår en fordring som følge av at morselskapet utsteder aksjer ved konsernfusjonen. Realisasjon av denne fordringen, for eksempel ved at denne konverteres til aksjekapital, utløser gevinstbeskatning for A og motsvarende tapsfradrag for datterselskapene. Slike midlertidige forskjeller unngås ved modell (iii).

Modell (ii) innebærer videre at aksjonærene i A må foreta kontantinnskudd ved etableringen av skyggekonsernet. Aksjonærene blir derfor påført en likviditetsbelastning de ønsker å unngå.

Ved fisjon og etterfølgende aksjeoverdragelse, modell (iii), oppnås den ønskede konsernstrukturen, men uten ulempene nevnt over. Samtidig fremstår modell (iii) som enklere. A understreker videre at selskapet ikke har aktuelle planer som salg av aksjene i de nyetablerte aksjeselskapene.

Bakgrunn

Man ønsker å overføre eiendomsporteføljen selskapet eier til heleide datterselskaper, gjennom fisjon og etterfølgende aksjeoverdragelse ved tingsinnskudd. Transaksjonene beskrevet foran som modell (iii), kan isolert sett gjennomføres uten realisasjonsbeskatning i henhold til reglene om skattefri fisjon og fritaksmetoden. Bakgrunnen for at man ønsker Skattedirektoratets vurdering er i all hovedsak BFU 74/05, hvor Skattedirektoratet med visse forbehold la til grunn at fisjon og senere aksjesalg mellom konsernselskaper ikke ble rammet av den ulovfestede gjennomskjæringsregel.

Innsender mener at aksjeoverdragelsen ikke rammes av den ulovfestede gjennomskjæringsregel. Vilkårene for gjennomskjæring er at valget av transaksjonsmodell er hovedsakelig skattemessig motivert, og illojalt mot skattereglenes formål.

Hovedsakelig skattemessig motivert Innsender hevder at fisjonen med etterfølgende aksjeoverdragelse ikke er hovedsakelig skattemessig motivert, men forretningsmessig begrunnet ut i fra ønsket om å få en hensiktsmessig eierstruktur. Det vises til Ot.prp. nr. 71 (1995-96) pkt. 2.3.5.1. Videre vises til at eierstrukturen kunne vært etablert ved bruk av fisjons- og fusjonsreglene uten at det hadde vært grunnlag for gjennomskjæring, jf. blant annet Utv. 2002 s. 1106 og BFU 34/06.  

Aksjeoverdragelsen sammen med den forutgående fisjonen, medfører at A etableres som morselskap til eiendomsselskapene (holdingstruktur). Reorganiseringen har en rekke forretningsmessige motiver:

• En utskilling og overføring til holdingstruktur legger til rette for å isolere ansvaret til det enkelte eiendomsselskap.
• En utskilling og overføring til holdingstruktur bidrar til bedre forvaltning og utvikling av eiendomsporteføljen.
• En utskilling og overføring til holdingstruktur vil gjøre det lettere å etablere samarbeid og medeierskap i de enkelte eiendommer med eksterne parter. Det presiseres at det ikke foreligger aktuelle planer om dette.
• En utskilling og overføring til holdingstruktur vil gjøre det lettere å kontrollere og isolere kostnader og inntekter knyttet til virksomheten ved den enkelte eiendom og en utskilling vil derfor synliggjøre resultatet i denne virksomheten.

Videre skriver innsender at skattyter ikke har plikt til å velge den transaksjonsform som utløser mest skatt, jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) på side 75, der følgende uttales:

”Aktørene har imidlertid ingen plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig.”

Innsender mener at valget av fisjonsmodell og etterfølgende aksjeoverdragelse ved tingsinnskudd hovedsakelig er forretningsmessig begrunnet, slik at grunnvilkåret for gjennomskjæring ikke er oppfylt.

Illojalt mot skattereglenes formål
Etter skattyters oppfatning er ikke valget av transaksjonsmodell illojalt mot skattereglenes formål. De skattereglene transaksjonsmodellen eventuelt kunne bli ansett for å være illojal mot, er reglene om skattefrie fisjoner, fritaksmetoden eller reglene om konserninterne overføringer.

Når det gjelder fisjonsreglene, viser innsender til at formålet med disse reglene i all hovedsak er at skattereglene ikke skal motvirke omorganiseringer som er ønskelige ut i fra et samfunnsmessig og bedriftsøkonomisk perspektiv, jf. Ot.prp. nr. 71 (1995-96) pkt. 1.2. Den skisserte transaksjonsmodell som A ønsker å gjennomføre, er i samsvar med dette formålet. Reorganiseringen er bedriftsøkonomisk ønskelig, og beskatning vil hindre gjennomføringen.

Når det gjelder forholdet til fritaksmetoden, vises det til følgende uttalelse i Ot.prp. nr. 1 (2004-05) på side 52 der formålet med fritaksmetoden fremgår:

”Fritaksmetoden forhindrer at aksjeinntekter blir beskattet flere ganger i eierkjede med norske selskaper (kjedebeskatning). Kjedebeskatning kan gi incentiver til omorganiseringer, og kan svekke kapitalmobiliteten i næringslivet. Fritaksmetoden vil bedre kapitalmobiliteten, sammenlignet med det gjeldende systemet med RISK og godtgjørelse.”

Innsender antar at aksjeoverdragelsen ikke vil stride mot fritaksmetodens formål, fordi overdragelsen skjer som ledd i reorganisering av A. Videre skriver innsender at dersom A på et senere tidspunkt i fremtiden, ønsker å selge aksjene i datterselskap som eier eiendom, vil slike salg for øvrig gi økt kapitalmobilitet. Alternativet ville være å selge eiendom med full beskatning. Dette vil etter omstendighetene kunne hindre gjennomføringen av en transaksjon. Transaksjonsmodellen vil i et slikt tilfelle nettopp bidra til å oppfylle formålet med fritaksmetoden. Transaksjonen kan derfor ikke settes til side etter reglene om gjennomskjæring. Uansett vil ikke modellen beskrevet over kunne bli ansett i strid med formålet med fritaksmetoden i seg selv, ifølge innsender.

Ifølge innsender vil model (iii) heller ikke være illojal mot reglene om konserninterne overføringer. Innsender viser til at reglene om konserninterne overføringer også gir skattefrihet ved overføring av eiendommene til heleide datterselskaper. En overskjøting av eiendommene til egne datterselskaper vil imidlertid utløse dokumentavgift, dersom eiendommene overføres etter konsernforskriftens regler.

Videre skriver innsender at bruk av konsernforskriften kunne medføre at senere emisjoner eller salg av aksjer i datterselskap utløser skatt for A på grunn av konsernforskriftens regler ved opphør av konserntilknytningen, jf. § 11-21-10. Dette vil kunne være en vesentlig ulempe for A, særlig i tilfeller der det er aktuelt å bringe inn medinvestorer. Slike samarbeidsprosjekter vil kunne bli forhindret på grunn av konsernforskriftens regler om konsernbrudd. Konsernforskriftens regler om beskatning ved opphør av konserntilknytningen, vil også kunne hindre bruk av fritaksmetoden ved salg av aksjer og dermed svekke kapitalmobiliteten i strid med formålet med fritaksmetoden.

På denne bakgrunn er vilkårene for å anvende ulovfestet gjennomskjæring, etter innsenders oppfatning, ikke oppfylt i dette tilfellet. Det opplyses at ingen skatteposisjoner kan utnyttes mer effektivt etter transaksjonen enn før, at det ikke er skattemessige fordeler ved transaksjonene utover hva som følger av reglene om skattefri fisjon, jf. skatteloven kap. 11, og av fritaksmetoden etter skatteloven § 2-38, og at de bakenforliggende eierinteressene i A forblir uendret etter transaksjonene.

Innsender ber om bekreftelse på at den skisserte transaksjonsrekke ikke utløser beskatning for A etter den ulovfestede gjennomskjæringsregel.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse på den skisserte transaksjonsrekke, slik at det utløser beskatning for A.

Vi forutsetter at fisjonen er gjennomført i henhold til aksjelovens kapittel 14, jf. skatteloven kapittel 11, som en skattefri fisjon. Bindende forhåndsuttalelser kan bare avgis vedrørende ”fremtidige rettsspørsmål som følge av en konkret planlagt disposisjon før den igangsettes”, jf. forskrift om bindende forhåndsuttalelser i skatte- og avgiftssaker av 14. juni 2005 (forskriften) § 5 femte ledd. Skattedirektoratet tar derfor ikke stilling til spørsmål om skattefrihet ved den gjennomførte fisjonen. Innsender er orientert om dette.

Direktoratet gjør oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål, skattemessige fordeler eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner, utover de spørsmål som er drøftet nedenfor. 

Skattedirektoratet legger i det følgende til grunn det innsender har opplyst, og gjør samtidig oppmerksom på at bevisvurdering faller utenfor det vi har anledning til å gå inn på, jf. forskriften § 5 femte ledd i.f.

Vi legger til grunn at vi står overfor en planlagt sammenhengende transaksjonsrekke, med to ledd, som skal gjennomføres i løpet av et kort tidsrom. Videre legger vi til grunn at det ikke foreligger konkrete planer om salg av aksjer i de nyetablerte selskapene, til eksterne kjøpere. Skattedirektoratet gjør oppmerksom på at vi ikke tar stilling til hvorvidt et slikt fremtidig salg av aksjer sett i sammenheng med den planlagte omorganisering, vil gi grunnlag for å anvende ulovfestet gjennomskjæring.

Spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring oppstår fordi ulike transaksjonsformer gir ulike skattemessige løsninger. Å overdra forretningseiendommene ved innmatssalg til heleide datterselskaper, ville utløse beskatning etter de alminnelige skattereglene. Ved å gå veien om fisjon og etterfølgende tingsinnskudd utløses ikke beskatning. Det ligger en betydelig skattebesparelse i valg av transaksjonsform. Skattepliktig gevinst vil utgjøre NOK 71 277 000 og betalbar skatt ca. NOK 20 000 000, ifølge innsender.

Når det gjelder spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring har Høyesterett i Hex-dommen, avsagt 13. februar 2007 (Utv. 2007/512), uttalt følgende:

”(39) Den ulovfestede gjennomskjæringsregel er blitt utviklet i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori og består – slik den er utformet i høyesterettsavgjørelser de senere år – av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret går ut på at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, se Høyesteretts dom 17. oktober 2006 (Rt 2006 side 1232) i Telenor-saken avsnitt 47 med henvisninger til tidligere rettspraksis.

(40) Jeg behandler først grunnvilkåret for gjennomskjæring.

(41) Det er etter dette et nødvendig vilkår for gjennomskjæring at skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor for disposisjonen. Ved avgjørelsen av om skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor, må det tas utgangspunkt i de samlede virkninger av disposisjonen. Den skatterettslige virkning må sammenholdes med andre virkninger. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, må den skatterettslige virkning fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor for skattyteren.”

Det er videre lang rettspraksis for at man ved vurderingen ser på hele transaksjonsrekken. I Utv. 2002 side 968 (CBK/Nordea), uttaler Høyesterett:

”Sentralt i vurderingen av om det skal skje en slik samlet bedømmelse, har vært om transaksjonene har skjedd som en sammenhengende handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan.”

I Aker Maritime-dommen (Utv. 2004 på side 928) uttaler Høyesterett følgende:

”(52) …At en transaksjonsrekke har vært utført etter en samlet plan, har i rettspraksis vært fremhevet som et sentralt moment når det er spørsmål om gjennomskjæring, jf. Rt 1976-302 (Astrup) og Rt 1982-789 (Torkildsen). Det kan også vises til Rt 2002-789 (CBK) på side 805 med henvisninger. Aker Finnyards Holding hadde ingen annen oppgave enn å være mellomstasjon for aksjeovergangen….”

I Høyesterettsdom inntatt i Utv. 2006/1249 uttaler Høyesterett følgende:

”(51) Min konklusjon er på denne bakgrunn at vi står overfor en planlagt sammenhengende transaksjon i flere ledd som skulle gjennomføres i løpet av et kort tidsrom, og som var utelukkende skattemessig motivert og praktisk talt uten egenverdi. Overdragelsen representerte en unødvendig omvei mellom A og kjøperen, og den ville om den aksepteres skatterettslig – hatt som konsekvens at gevinsten ikke kommer til beskatning. Jeg er etter dette kommet til at den ulovfestede gjennomskjæringsregelen kan anvendes slik at A beskattes for salgsgevinsten.”     

Innsender anfører at transaksjonen er forretningsmessig motivert. I utgangspunktet kan skattyter velge hvilken fremgangsmåte han ønsker å benytte ved omstruktureringer, jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-05) på side 75 (referert under innsenders fremstilling av faktum og jus). Unntaksvis kan det likevel bli aktuelt å vurdere om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse.

Skattyter vil ved modell (iii) i stedet for innmatsalg til heleide datterselskaper, kunne oppnå en skattebesparelse fordi det ikke utløses gevinstbeskatning ved transaksjonen. Utgangspunktet er derfor at valg av transaksjonsform, fisjon og deretter aksjeoverdragelse ved tingsinnskudd, kan være skattemessig motivert.

Innsender har begrunnet fisjonene og aksjesalgene forretningsmessig ved at de er et ledd i en omstrukturering av konsernet. Ved modell (iii) oppnås den ønskede konsernstrukturen, uten de ulempene som innsender har skissert ved å velge andre fremgangsmåter.

Skattedirektoratet finner det ikke nødvendig å konkludere vedrørende transaksjonens egenverdi før vi har sett nærmere på om illojalitetskravet er oppfylt, ettersom gjennomskjæringsnormen må forstås slik at de to kravene er kumulative.

Vi skal vurdere om transaksjonsrekken som består av fisjon og etterfølgende aksjeoverdragelse ved tingsinnskudd innenfor konsernet, ligger innenfor det fisjonsreglene og fritaksmetoden åpner for.

Spørsmålet om gjennomskjæring i forhold til skattemotivert valg av transaksjonsform ble særskilt drøftet i forarbeidene til fritaksmetoden, jf. Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.5.6. Departementet anfører her at det kan være grunnlag for skattemessig gjennomskjæring dersom valg av transaksjonsform hovedsakelig er skattemessig motivert og illojalt mot skattereglene (punkt 6.5.6.1). På den annen side uttaler departementet at aktørene ikke har plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig.

Departementet drøfter under punkt 6.5.6.4 ulike tiltak for å motvirke virkningene av at gevinster realiseres i form av skattefritt aksjesalg under fritaksmetoden, mens tap realiseres med fradragsrett innenfor det alminnelige systemet for realisasjonsbeskatning. I punkt 6.5.6.5 konkluderes det med at man ikke vil fremme konkrete forslag til tiltak. Departementet forutsetter imidlertid at de spørsmål som dukker opp på dette området må løses med utgangspunkt i ulovfestet gjennomskjæring. Finanskomiteén hadde ingen innvendinger til departementets syn, men tok dette til orientering, jf. Innst.O. nr. 10 (2004-2005) punkt 6.6.2.

Gjennom den beskrevne transaksjonsrekke unngås en direkte beskatning av gevinsten i forbindelse med overføring av eiendommene. Bakgrunnen er at fisjoner ikke beskattes som overdragelser, men anses som en intern organisering av konsernet. Hensynene bak skattereglene for fusjon og fisjon av selskaper, fremgår bl.a. av Ot.prp. nr. 71 (1995-1996), jf. punkt 1.2. Av forarbeidene fremgår det at skattereglene for fusjon og fisjon av selskaper ikke skal motvirke rasjonelle og bedriftsøkonomisk funderte omorganiseringer. På den annen side understreker departementet at den nærmere avgrensning må skje ut fra praktiske hensyn og for å hindre misbruk. I punkt 2.3.5.1 om gjeldende rett, strekpunktet om ulovfestet gjennomskjæring, fremgår:

”…For fusjon og fisjon vil den ulovfestede regel innebære at skattefritak og rett til videreføring av skatteposisjoner ikke gjelder dersom formålet med fusjonen eller fisjonen bare er å spare skatt, eller dette skatteformålet er helt dominerende i forhold til andre, forretningsmessige formål. Gjennomskjæringsregelen vil imidlertid vanskelig kunne anvendes i tilfeller hvor omorganiseringen har en viss egenverdi, selv om skattemotivet er enda større.” 

Vi legger til grunn som opplyst at omstruktureringen har forretningsmessige motiver, da man ønsker å oppnå en mer hensiktsmessig eierstruktur. En utskilling og overføring til holdingstruktur legger bl.a. til rette for å isolere ansvaret til det enkelte eiendomsselskap, kan bidra til bedre forvaltning og utvikling av eiendomsporteføljen og kan gjøre det lettere å synliggjøre resultatet i den enkelte virksomhet. Ved å benytte den beskrevne fremgangsmåte oppnås den ønskede konsernstrukturen, uten de ulempene som innsender har skissert ved å velge andre fremgangsmåter.

Det er av betydning for vår vurdering at de bakenforliggende eierinteresser forblir uendret, dvs. at alle transaksjonene som vurderes i denne sammenheng er 100 % konserninterne, og at det ikke foreligger planer om salg av aksjene i de nyetablerte selskapene til eksterne kjøpere på nåværende tidspunkt.

Videre legger vi til grunn som opplyst at det ikke er noen skatteposisjoner som kan utnyttes mer effektivt etter transaksjonene enn før, og at det ikke er andre skattemessige fordeler som oppstår ved transaksjonene utover det som i alminnelighet ligger i reglene om skattefrie fisjoner og fritaksmetoden. I og med at det ikke er gitt konkrete opplysninger som er relevante for å vurdere ulovfestet gjennomskjæring, utover det å ta stilling til om transaksjonene som sådann kan danne grunnlag for gjennomskjæring, må uttalelsen også forstås med denne begrensningen.

Ut fra en vurdering av det faktum som er presentert og de forutsetninger som er tatt, legger Skattedirektoratet til grunn at den samlede transaksjonsrekke ikke vil være illojal mot fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38, eller fisjonsreglene.

Innsender spør også om den skisserte transaksjon kan anses for å være illojal mot reglene om konserninterne overføringer, da bruk av konsernforskriften kunne medføre at senere emisjoner eller salg av aksjer i eiendomsselskapene utløser skatt.

Basert på forutsetningen som innledningsvis er presisert, om at det ikke foreligger konkrete planer om videre salg av aksjene, vurderes ikke denne problemstillingen.

Skattedirektoratet kan på denne bakgrunn ikke se at ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse.

Konklusjon

Basert på det faktum som er presentert og de forutsetninger som er tatt, er det ikke grunnlag for å anvende ulovfestet gjennomskjæring på den skisserte transaksjonsrekke overfor skattyter A AS.