Et norsk selskap NN AS skulle ved fisjonfusjon overta aksjer fra et søsterselskap Søster AS, i det utenlandske selskapet Utland Ltd. Spørsmålet var om eierkontinuiteten ved fisjonen også gjaldt ved beregning av kravet om å ha eid sammenhengende de to siste årene "minst 10 prosent av kapitalen og hatt minst 10 prosent av stemmene som kan avgis på generalforsamlingen", jf. skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b.

Direktoratet la til grunn at NN AS ved fisjonfusjonen overtok ervervstidspunktene for aksjene i Utland Ltd, og at dette skulle legges til grunn ved beregningen av to-årskravet i skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b. Direktoratet fant ikke grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. 

Innsenders fremstilling av faktum og jus

1. Innledning

Konsernet eier totalt 10,5 % av aksjene i Utland Ltd, fordelt på følgende måte:

• NN AS eier totalt 8 % i Utland Ltd. Aksjene ble ervervet før 20. januar 2014.
• Søster AS eier eierandel på 2,5 % i Utland Ltd. Aksjene ble ervervet i 2009. 
• NN AS og Søster AS er 100 % eiet av Mor AS. Styret i Mor AS er kommet til at dagens delte eierskap av aksjene i Utland Ltd ikke er hensiktsmessig i fremtiden.

Denne konklusjonen er basert på følgende vurderinger: 

• Eierskapet i Utland Ltd var tidligere samlet i ett selskap i konsernet. Søster AS fikk overført deler av aksjene i Utland Ltd som følge av finanskrisen i 2009 og et krav om at egenkapitalen i Søster AS skulle styrkes. Aksjene i Utland Ltd ble således overført for å styrke egenkapital i Søster AS slik at man unngikk å være i brudd med bankenes lånebetingelser. Disse forhold gjør seg ikke lenger gjeldende, og det anses derfor naturlig forretningsmessig at aksjene i Utland Ltd igjen samles i ett selskap. 
• Konsernet gjennomgår en prosess for å forenkle selskapsstrukturen, og flere fusjoner og restruktureringer har vært gjennomført de senere årene. I forbindelse med forenklingen av selskapsstrukturen vil Konsernets langsiktige finansielle investeringer bli samlet i ett konsernselskap. 
• En samling av eierskapet i Utland Ltd i ett selskap er et ledd i denne prosessen. En samling av eierskapet av Utland Ltd i ett selskap forenkler diskusjoner og prosesser med selskapets partnere i Utlandet. Videre vil det forenkle prosessen mot banker mv. i forbindelse med eventuelle fremtidige finansieringsløsninger hvor aksjene i Utland Ltd kan stilles som sikkerhet.

Basert på ovenstående vurderinger, ønsker styret i Mor AS å gjennomføre en fisjon av Søster AS der målet er at Konsernets eierskap i Utland Ltd samles i NN AS. 

Søster AS' eierandel i Utland Ltd på 2,5 % overføres derfor til NN AS ved fisjon, med NN AS som overtakende selskap (fisjonfusjon). Fisjonen gjennomføres skattefritt etter reglene i skatteloven kapittel 11, dvs. med skattemessig kontinuitet.

I forbindelse med restruktureringen er det ønskelig å få avklart hvordan eiertiden for NN AS i relasjon til fritaksmetoden i skatteloven § 2-38 (3) bokstav b vil bli beregnet ved en eventuell fremtidig realisasjon av Konsernets samlede andel i Utland Ltd. Et slikt salg er ikke planlagt som ledd i restruktureringen, slik at forespørselen sendes fordi Konsernet ønsker å få avklart sin rettsstilling etter gjennomføringen av restruktureringen.

2. Nærmere om problemstillingen 

Det følger av skatteloven § 2-38 første til tredje ledd at NN AS som aksjeselskap vil være fritatt for skatt på gevinst ved realisasjon av aksjer i selskaper hjemmehørende utenfor EØS-området dersom følgende vilkår er oppfylt:

1. Utland Ltd må ikke være hjemmehørende i et lavskattland, jf. skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav a. Innsender viser til at Utlandet ikke er å anse som et lavskattland i relasjon til skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav a. Dette vilkåret vil således være oppfylt.
2. NN AS må sammenhengende i minst to år ha eid minst 10 prosent av kapitalen og hatt minst 10 prosent av stemmene som kan avgis på generalforsamlingen i Utland Ltd, jf. skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b.

Når aksjene i Utland Ltd er overført fra Søster AS til NN AS ved fisjon, vil NN AS eie minst 10 prosent av kapitalen og ha minst 10 prosent av stemmene som kan avgis på generalforsamlingen i Utland Ltd. Avgjørende for om NN AS vil være i posisjon til å oppnå skattefritak etter skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b ved et eventuelt salg av aksjene i Utland Ltd fra og med 20. januar 2016, er derfor om kravet til eiertid er oppfylt på NN AS' hånd.

Spørsmålet er således om NN AS i relasjon til skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b vil anses for å ha overtatt Søster AS' ervervstidspunkt og eiertid knyttet til aksjene som overføres fra Søster AS ved fisjonen. Hvis dette besvares bekreftende, vil et eventuelt salg av NN AS' totale aksjeandel i Utland Ltd fra og med den 20. januar 2016 være omfattet av fritaksmetoden. Alternativet er at tidspunktet for gjennomføring av fisjonen legges til grunn som ervervstidspunkt, og i så fall vil aksjene i Utland Ltd ikke være omfattet av fritaksmetoden før det er gått to år fra gjennomføring av fisjonen.

Dersom Skattedirektoratet er enig i at ervervstidspunktet knyttet til aksjene videreføres av NN AS etter fisjonen, jf. punkt 3 nedenfor, ønskes det for ordens skyld bekreftet at det ikke vil være grunnlag for å anvende ulovfestede regler om gjennomskjæring ved et eventuelt salg av aksjer i Utland Ltd etter den 20. januar 2016. 

3. Innsenders vurdering

3.1 Ervervstidspunktet for aksjene

Utgangspunktet ved en fisjon som gjennomføres skattefritt etter skatteloven kapittel 11, er at det overtakende selskapet skal "... videreføre de skattemessige verdiene og ervervstidspunktene for eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overføres", jf. skatteloven § 11-7 første ledd. I dette ligger at det overtakende selskapet skal tre inn i det overdragende selskaps skatteposisjoner, herunder ervervstidspunkter på aksjer, jf. også bestemmelsens forarbeider (Ot.prp. nr. 71 (1995-1996) på side 33). Ervervstidspunkter på aksjer som det overtakende selskapet eide før fisjonen skal på samme måte videreføres uendret ved fisjonen.

Utgangspunktet er etter dette at en fisjon medfører at det overtakende selskapet overtar det overdragende selskaps eiertidspunkt og eiertid på aksjer som overføres. Ettersom Søster AS før fisjonen hadde oppfylt kravet om en eiertid på to år for aksjene i Utland Ltd (ervervet i 2009), skal således eiertidskravet for de overførte aksjene være oppfylt også på NN AS' hånd. Dette følger uttrykkelig av ordlyden i skatteloven § 11-7.

Skatteloven § 11-7 er en generell regel som krever at skattyter viderefører eiertidspunkt med generell virkning for andre bestemmelser i skatteloven. Skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b inneholder ingen særregel om beregning av eiertid, og den generelle regelen i skatteloven § 11-7 må derfor også legges til grunn i relasjon til denne bestemmelsen. Ordlyden i både skatteloven § 11-7 og skatteloven § 2-38 taler således for at eiertidsvilkåret for de overførte aksjene vil være oppfylt i en slik situasjon.

Spørsmålet om overføring av ervervstidspunkter på aksjer ved fisjon er ikke berørt i forarbeidene til skatteloven § 2-38. Det er således ingen ting i forarbeidene som tilsier at man skal fravike den løsningen som følger av ordlyden. Dersom lovgiver hadde ment at en skal se bort fra kontinuitetsvirkningen av en fisjon ved anvendelsen av skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b, ville det være naturlig at dette ble sagt uttrykkelig i bestemmelsen, eller i det minste kommentert i forarbeidene.

Det fremgår av ovenstående at verken ordlyden i skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b eller bestemmelsens forarbeider avgrenser mot oppfyllelse av eiertidskravet ved fisjon, og dette må etter innsenders syn være avgjørende. Reglene om fisjoner bygger på det grunnleggende prinsipp om at den del av et selskap som utfisjoneres, videreføres uendret i nye former, jf. Ot.prp. nr. 71 (1995-1996) på side 9. Dette skiller fisjon fra kjøp og salg av aksjer. Når ordlyden i skatteloven § 11-7 legger opp til at ervervstidspunkter skal videreføres hos det overtakende selskapet ved en fisjon, må dette derfor også gjelde i relasjon til skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b.

Etter innsenders oppfatning vil NN AS i relasjon til skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b anses for å ha overtatt Søster AS' eiertid på aksjene som overføres fra Søster AS til NN AS ved fisjonen. Et eventuelt salg av NN AS' totale aksjeandel i Utland Ltd fra og med 20. januar 2016 vil således være omfattet av fritaksmetoden.

3.2 Ulovfestet gjennomskjæring

Dersom Skattedirektoratet legger innsenders syn på spørsmålet om oppfyllelse av eiertidsvilkåret ved fisjon til grunn, ønskes det bekreftet at det ikke vil være grunnlag for å anvende ulovfestede regler om gjennomskjæring ved et eventuelt etterfølgende salg av aksjene i Utland Ltd. Vilkårene for gjennomskjæring er todelt:

Grunnvilkår:
For at ulovfestet gjennomskjæring skal være aktuelt, må det hovedsakelige formål med disposisjonen ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring.

Totalvurdering:
Dersom grunnvilkåret er oppfylt, dvs. at det hovedsakelige formål med disposisjonen har vært å spare skatt, kreves det i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen.

Det hovedsakelige formålet med overføringen av Søster AS' aksjer i Utland Ltd til NN AS er at Konsernet ønsker å samle eierskapet i Utland Ltd i ett selskap i konsernet. En samling av eierskapet i Utland Ltd i ett selskap er forretningsmessig naturlig og gir en rasjonell organisering av virksomheten i konsernet. Innsender viser til redegjørelsen for de nærmere vurderinger som ligger bak dette i punkt 1. Gjennomføringen av en fisjon med Søster AS som overdragende selskap er en naturlig fremgangsmåte for å oppnå dette målet. På denne bakgrunn kan det ikke legges til grunn at overføringen av aksjene i Utland Ltd fra Søster AS til NN AS ved fisjon er hovedsakelig skattemessig motivert. Grunnvilkåret for gjennomskjæring er dermed ikke oppfylt.

Uansett fremstår disposisjonen ikke som illojal mot skattereglenes formål. For det første har transaksjonen egenverdi for Konsernet utover å spare skatt ved et eventuelt etterfølgende salg av aksjene i Utland Ltd, jf. redegjørelsen i punkt 1. For det andre har lovgiver bevisst gitt regler om skattefrie fisjoner på vilkår om videreføring av skatteposisjoner, herunder ervervstidspunkter, og om fritak for beskatning ved aksjeselskapers salg av aksjer.

Formålet med reglene om skattefrie fisjoner er å legge til rette for restruktureringer som anses bedriftsøkonomisk hensiktsmessige, slik at man skattefritt kan flytte eiendeler mv. mellom selskapene i konsernet, jf. Ot.prp. nr. 71 (1995-1996) side 28 og Prop. 78 L (2010-2011) punkt 3. Overføringen av aksjene i Utland Ltd fra Søster AS til NN AS ved en skattefri fisjon er nettopp ledd i en slik hensiktsmessig restrukturering. Videre er formålet med fritaksmetoden å forhindre at aksjeinntekter blir beskattet flere ganger, jf. Ot.prp. nr. 1 (2004 - 2005) på side 52. Et eventuelt etterfølgende, skattefritt, salg av aksjene i Utland Ltd vil være i tråd med dette formålet.

Lovgiver har således akseptert slike skattefrie disposisjoner ved innføringen av reglene om skattefrie fisjoner og aksjesalg, og det er da ikke grunnlag for gjennomskjæring når selskaper innretter seg etter disse reglene. Innsender viser i denne forbindelse til Høyesteretts uttalelser i Rt. 2012 side 1888 (Dyvi) og Rt. 2014 side 227 (ConocoPhillips).

3.3 Oppsummering

Etter innsenders vurdering vil NN AS i relasjon til skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b anses for å ha overtatt Søster AS' eiertid på aksjene i Utland Ltd som overføres fra Søster AS til NN AS ved fisjonen. Et eventuelt salg av NN ASs totale aksjeandel i Utland Ltd fra og med 20. januar 2016 vil således være omfattet av fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b. Det er ikke grunnlag for å anvende ulovfestede regler om gjennomskjæring ved et eventuelt etterfølgende salg av aksjene i Utland Ltd.

Innsender har i e-post gitt følgende tilleggsinformasjon:

Når det gjelder den potensielle skattefordelen er situasjonen i all hovedsak at saken dreier seg om når kravet til 2 års eiertid i fritaksmetoden vil være oppfylt. Det er som det fremgår av anmodningen enten i januar 2016 eller senere i 2016 (dvs. når en eventuell fisjon er gjennomført). Det er således ikke tale om en skattemessig fordel i form av at gevinsten blir skattepliktig eller skattefri, men når aksjene kan selges skattefritt. Spørsmålet om skatt eller skattefrihet vil bare oppstå dersom aksjene realiseres i perioden mellom de to tidspunktene, og skattyter kan i normaltilfellene avvente salg til kravet er oppfylt. Det er imidlertid ønskelig for skattyter å vite når det tidspunktet vil være etter en fisjon.  

I tillegg er spørsmålet om skattefordel avhengig av aksjenes verdi i perioden mellom januar 2016 og tidspunktet fisjonen er gjennomført. Selskapet er børsnotert og har hatt en positiv verdiutvikling i den senere tid. Det er likevel ikke mulig å si hva aksjenes verdi vil være i 2016, og derfor er det heller ikke mulig å vite hva en eventuell gevinst vil være ved en slik realisasjon. 

Det er ønskelig å gjennomføre fisjonen i løpet av 2014, men det er usikkert om de nødvendige verdivurderingene mv kan ferdigstilles tidsnok. Derfor kan det tenkes at det ikke lar seg gjøre å gjennomføre fisjonen før i 2015. Det kan legges til grunn at den vil gjennomføres senest første kvartal 2015.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til hva som er ervervstidspunktet for aksjene i Utland Ltd som NN AS overtar fra Søster AS ved en fisjonfusjon (i det følgende også omtalt som fisjon), jf. skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b. Videre skal det vurderes om det er grunnlag for å anvende ulovfestet gjennomskjæring ved et eventuelt salg av aksjene i Utland Ltd etter 20. januar 2016, men før det er gått to år fra gjennomføring av fisjonen. 

Problemstillingen oppstår fordi Søster AS planlegger å fisjonere ut sine Utland Ltd-aksjer og fusjonere disse inn i NN AS. NN AS vil etter fisjonen eie 8 % + 2,5 %, til sammen 10,5 % av aksjene i Utland Ltd. De 8 % ble ervervet 20. januar 2014, mens de resterende 2,5 % først ved fisjonen (ervervet av Søster AS i 2009). Spørsmålet er derfor om NN AS i relasjon til skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b skal anses å ha overtatt ervervstidspunktet fra Søster AS, eller om det er tidspunktet for gjennomføring av fisjonen som er avgjørende.

Skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b gjelder gevinst ved salg av aksjer i selskap hjemmehørende i høyskatteland utenfor EØS, ved tap gjelder § 2-38 tredje ledd bokstav c, jf. fjerde ledd. Det er kun en eventuell gevinstsituasjon som behandles i det følgende. Direktoratet legger også inn som en forutsetning at fisjonen skal følge reglene for skattefrie fisjoner og fusjoner i skatteloven §§ 11-1 flg.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Således behandles bl.a. ikke forhold ved det forutgående salget av aksjer som NN AS eide i Utland Ltd. Skattedirektoratet forutsetter videre at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes, og at de kan sannsynliggjøres under ligningsbehandlingen. 

Direktoratet skal kun vurdere når kravet til å ha eid minst 10 % av stemmene og kapitalen sammenhengende de to siste årene, i skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b, vil være oppfylt. Vi forutsetter i det følgende at 10 % av stemmene og kapitalen representeres av den som eier 10 % av aksjene. 

1. Toårskravet i skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b og skattemessig kontinuitet etter § 11-7 første ledd

Skatteloven § 11-7 første ledd

Skatteloven § 11-7 første ledd har følgende ordlyd:  § 11-7. Rett og plikt til skattemessig kontinuitet(1) Når fusjon eller fisjon gjennomføres etter dette kapittel, skal overtakende selskap videreføre de skattemessige verdiene og ervervstidspunktene for eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overføres. Overdragende selskaps øvrige skatteposisjoner overtas på samme måte uendret av overtakende selskap. 

Skatteloven § 11-7 første ledd oppstiller vilkår om skattemessig kontinuitet på selskapsnivå ved fisjon og fusjon. Den skattemessige kontinuiteten omfatter skattemessige verdier, ervervstidspunkter og øvrige skatteposisjoner på aksjer som overføres. Skattemessig videreføring er både en rett og en plikt. Kontinuitetsprinsippet innebærer at det overtakende selskap må overta ligningsmessige verdier og tre inn i det overdragende selskaps ervervstidspunkter og øvrige skatteposisjoner. Spørsmålet er derfor om man skal gjøre unntak fra dette kontinuitetsprinsippet ved beregning av toårskravet i skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b. 

Skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b

§ 2-38 tredje ledd bokstav b har følgende ordlyd: 

§ 2-38. Skattefritak for visse selskaper mv. for inntekt på aksjer og andre eierandeler 

...

(3) Følgende inntekter og tap er likevel ikke omfattet av første ledd: a. ...b. gevinst på eierandel i selskap mv. hjemmehørende i land utenfor EØS eller finansielt instrument med slik eierandel som underliggende objekt, dersom skattyteren ikke sammenhengende de to siste årene frem til innvinningstidspunktet har eid minst 10 prosent av kapitalen og hatt minst 10 prosent av stemmene som kan avgis på generalforsamlingen i selskapet mv.,c.

...

Avgjørende etter ordlyden er om selskapet har eid minst 10 % av kapitalen og hatt minst 10 % av stemmene som kan avgis på generalforsamlingen i selskapet mv. de siste to årene. 

Verken lovens ordlyd eller forarbeidene (Ot.prp.nr.1 2004-2005) omhandler forholdet mellom kontinuitetsregelen i skatteloven § 11-7 og kravet til sammenhengende eie i skatteloven § 2-38 tredje ledd. 

Regelen om to års sammenhengende eie ble innført for å motvirke skattemotiverte tilpasninger. Departementet sier bl.a. under punkt 6.5.4.5.: 

"Departementet foreslår at avgrensningen av fritaksmetoden mot inntekt på porteføljeinvesteringer utenfor EØS, gjennomføres etter tilsvarende kriterier som i skatteloven § 16-30. Det innebærer at fritaksmetoden ikke kommer til anvendelse dersom skattyters eierinteresse i det aktuelle utenlandske selskapet er lavere enn 10 pst., målt ved skattyters andel av kapitalen og stemmene som kan avgis på generalforsamlingen i selskapet. 

Det avgjørende tidspunkt for måling av kapital- og stemmeandel, bør i utgangspunktet være når skattyter innvinner utbytte eller gevinst, eller når han oppofrer tap. Måling av eierinteressen utelukkende ved innvinning/oppofrelse kan imidlertid åpne for tilpasningsmuligheter når det underliggende selskapet er hjemmehørende i ikke-lavskatteland utenfor EØS. Skattyter kan søke å unngå gevinstbeskatning ved å øke eierinteressen til 10 pst. eller mer før innvinning skjer. Tilsvarende kan han søke å oppnå fradragsrett ved å redusere eierinteressen til under 10 pst. før tap oppofres. 

Ved å knytte kravene til kapital- og stemmeandel til et visst tidsrom, reduseres i praksis muligheten for slike tilpasninger. Departementet antar at en måleperiode på to år ivaretar dette hensynet i tilstrekkelig grad. Departementet foreslår at gevinst på investering utenfor EØS skal unntas fra fritaksmetoden, dersom skattyter ikke sammenhengende de to siste årene fram til innvinningen har eid minst 10 pst. av kapitalen og hatt minst 10 pst. av stemmene som kan avgis på generalforsamlingen i selskapet. Tilsvarende skal tap på slik investering være fradragsberettiget etter alminnelige regler, dersom skattyter ikke på noe tidspunkt de to siste årene fram til oppofrelsen har eid 10 pst. eller mer av kapitalen eller hatt 10 pst. eller mer av stemmene som kan avgis på generalforsamlingen i selskapet. Toårsperioden for måling av kapital- og stemmeandel løper fram til gevinst eller tap realiseres, og regnes fra og med samme dag to år tilbake i tid. Departementet forslag medfører at skattyter som erverver en betydelig eierinteresse i et selskap utenfor EØS som han ikke har eierinteresse i fra før, vil bli skattepliktig etter de alminnelige regler dersom gevinst på investeringen realiseres i løpet av de to første årene etter ervervet. 

...

Departementet legger til grunn at regelen om måling av eierinteresse over to år og identifikasjonsregelen skal suppleres av den ulovfestede gjennomskjæringsregelen." 

Formålet med toårskravet for aksjer, når disse kan realiseres med gevinst, er å forhindre skattemotiverte tilpasninger i form av erverv av aksjer til over 10 % før realisasjon. Bare aksjer som er ervervet for mer enn to år siden kan derfor regnes med. Ved å ha kontinuitet på ervervstidspunkter til aksjer som fusjoneres inn, kan selskapet tilpasse seg slik at det istedenfor å kjøpe aksjer fusjonerer inn aksjer og således overtar ervervstidspunktene, og dermed raskere når tidspunktet for salg under fritaksmetoden. Således vil skattemotiverte tilpasninger i form av innfusjonering av aksjer med et tidligere ervervstidspunkt, omfattes av formålet.  Fisjoner og fusjoner som ikke er skattemotiverte omfattes i prinsippet ikke av formålet. Det er også slik at en fisjon eller fusjon ofte vil være en mer omfattende  transaksjon og ha endel andre konsekvenser enn et rent kjøp av aksjene. Direktoratet antar derfor at det kun unntaksvis vil være aktuelt med skattemessig tilpasning i form av fisjon eller fusjon. 

Direktoratet legger som utgangspunkt til grunn at det å fravike vilkåret om skattemessig kontinuitet i skatteloven § 11-7 vil være brudd på et helt grunnleggende krav til skattefrie fisjoner og fusjoner, og at det skal mye til for å fravike dette kravet. 

Utgangspunktet er derfor etter direktoratets mening at man skal legge kontinuitetsprinsippet til grunn også ved beregning av toårskravet etter skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b, og at det er reglene om ulovfestet gjennomskjæring som bør benyttes i unntakstilfeller hvor det gjennomføres skattemotiverte tilpasninger via fisjon eller fusjon. 

Direktoratet er på denne bakgrunn kommet til at når NN AS ved innfusjonering av aksjene i Utland Ltd overtar ervervstidspunkter etter skatteloven § 11-7 så skal disse ervervstidspunktene også i utgangspunktet legges til grunn ved beregning av toårskravet i skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b. 

Vi skal imidlertid se nærmere på om ulovfestet gjennomskjæring likevel kommer til anvendelse. 

2. Ulovfestet gjennomskjæring

Gjennomskjæringsnormen er behandlet i en rekke høyesterettsdommer. I Dyvi-dommen Rt. 2012 side 1888, beskrev Høyesterett normen som følger: 

"Gjennomskjæringsregelen - som er utviklet i rettspraksis og teori - består av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret er at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, se Rt. 2008 side 1537 - ConocoPhillips-dommen - avsnitt 41 med henvisninger til tidligere rettspraksis." 

Direktoratet skal først se nærmere på grunnvilkåret om at det hovedsakelige formålet med disposisjonen er å spare skatt. 

Skattefordelen i denne saken ligger i hvor tidlig aksjene kan realiseres skattefritt under fritaksmetoden. Skattefordelen er således at tidspunktet for et eventuelt skattefritt salg fremskyndes ved fisjonen. 

Fisjonen skal gjennomføres så snart som mulig og senest første kvartal 2015. Det vil da være nesten ett år frem til 20. januar 2016. 

Innsender anfører at spørsmålet om skattefordel er avhengig av aksjenes verdi i perioden mellom fisjonstidspunktet og 20.januar 2016. Selskapet er børsnotert og har hatt en positiv verdiutvikling i den senere tid. Det er likevel ikke mulig å si hva aksjenes verdi vil være i 2016, og derfor er det heller ikke mulig å vite hva en eventuell gevinst vil være ved en slik realisasjon. 

Det er ikke opplyst om noen skattemessige fordeler som oppnås ved fisjonen utover at tidspunktet for et eventuelt skattefritt salg fremskyndes ved fisjon fremfor ved kjøp av aksjene. 

Forsåvidt gjelder forretningsmessig formål er det opplyst at NN AS og Søster AS er 100 % eiet av samme Mor AS. Styret i Mor AS mener at dagens delte eierskap av aksjene i Utland Ltd ikke er hensiktsmessig i fremtiden.

Det er opplyst at eierskapet i Utland Ltd tidligere var samlet i ett selskap i konsernet, men at Søster AS fikk overført deler av aksjene i Utland Ltd som følge av finanskrisen, og et krav om at egenkapitalen i Søster AS skulle styrkes. Aksjene i Utland Ltd ble, ifølge innsender, overført for å styrke egenkapital i Søster AS slik at man unngikk å være i brudd med bankenes lånebetingelser. Disse forhold gjør seg ikke lenger gjeldende, og det anses derfor naturlig forretningsmessig at aksjene i Utland Ltd igjen samles i ett selskap. Konsernet gjennomgår en prosess for å forenkle selskapsstrukturen, og flere fusjoner og restruktureringer har vært gjennomført de senere årene. I forbindelse med forenklingen av selskapsstrukturen vil Konsernets langsiktige finansielle investeringer bli samlet i ett konsernselskap. En samling av eierskapet i Utland Ltd i ett selskap er et ledd i denne prosessen.

En samling av eierskapet av Utland Ltd i ett selskap forenkler diskusjoner og prosesser med selskapets partnere i Utlandet. Videre vil det forenkle prosessen mot banker mv. i forbindelse med eventuelle fremtidige finansieringsløsninger hvor aksjene i Utland Ltd kan stilles som sikkerhet. Basert på de konkrete fakta i denne saken legger direktoratet til grunn at fisjonen ikke er hovedsakelig skattemessig motivert, og at den ulovfestede gjennomskjæringsnorm derfor ikke kommer til anvendelse. 

Konklusjon

Ved fisjon av aksjene som Søster AS eier i Utland Ltd, og som NN AS overtar, skal den skattemessige kontinuiteten som følger av skatteloven § 11-7 også legges til grunn ved beregning av toårskravet i skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b.  

Basert på de konkrete fakta i saken legger direktoratet til grunn at fisjonen ikke er hovedsakelig skattemessig motivert, og at den ulovfestede gjennomskjæringsnorm derfor ikke kommer til anvendelse.