Ulovfestet gjennomskjæring ved omdannelse og fusjon

Saken gjelder spørsmål om omdannelsen av Eiendom ANS til Eiendom AS, med etterfølgende fusjon med Selskapet AS, medfører at ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse. Eiendom ANS eide en seksjon i et seksjonssameie som inngikk i Næringsparken. For å rydde opp i selskapsstrukturen er det ønskelig med den beskrevne omdannelse og fusjon, noe som ville medføre besparing innen forvaltning og drift samt maksimering av utviklingspotensialet i Næringsparken. Skattedirektoratet fant ikke holdepunkter i saken som tilsa at omdannelsen med etterfølgende fusjon stred mot omdannelses- og fusjonsreglene i sktl. § 11-20 samt §§ 11-1 flg. Dermed var det ikke grunnlag for å anvende ulovfestet gjennomskjæring overfor Eiendom AS.

(Ulovfestet gjennomskjæring)

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Eiendom ANS, er omdannet til Eiendom AS med virkning fra 1.1.2008. Planen er nå å fusjonere Eiendom AS med andre aksjeselskaper. Det bes om en bindende forhåndsuttalelse som tar stilling til om omdannelsen fra ANS til AS med etterfølgende fusjon kan gjennomføres uten at ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse.

Eiendom AS eier seksjon 1 i et seksjonssameie. Dette er den eneste eiendelen av betydning i selskapet. Næringsparken er brukt som fellesbetegnelse på to seksjonssameier i tre bygninger i Byen. Innsender viser til et vedlagt kart hvor de ulike seksjonene fysisk er fordelt på bygningene og hvor eierne av de ulike seksjonene også er angitt.

Det er opplyst at Eiendom AS er eid av X AS og Y AS med hhv 99 % og 1 %. X AS er videre eier av 50,3 % av andelene i ANS Z.

Bakgrunnen for omdannelsen av Eiendom ANS til Eiendom AS, er at aksjeselskapet skal kunne delta i fusjon med de øvrige aksjeselskapene som er knyttet til Næringsparken, og således oppnå å få et eierselskap knyttet til virksomheten som finner sted ved Næringsparken.

Siden dette er den forretningsmessige begrunnelse for de to transaksjonene, gir innsender nærmere bakgrunnsinformasjon knyttet til organiseringen av Næringsparken i dag, samt de forretningsmessige fordeler knyttet til å omorganisere virksomheten.

Den omorganisering som nå skal finne sted i Næringsparken er et resultat av en prosess som har gått over flere år mellom de ulike eierinteressene i Næringsparken.

Næringsparken består av fem forskjellige foretak.

Formålet med omorganiseringen av Næringsparken er:

• Å oppnå gevinster ved å effektivisere forvaltning og drift. Bl.a. vil eierne få en mulighet til å avvikle en rekke av selskapene som i dag ligger i Næringsparken.
• Å øke verdiene ved å maksimere det utviklingspotensialet som ligger i eiendommene.

Dette kan oppnås ved å foreta:

• En raskere tilpasning til markedets og potensielle leietakeres behov.
• En mer markedstilpasset layout for hele anlegget
• En mer koordinert utleie som gir bedre leiepriser
• En mer behovstilpasset salg og markedsføring
• Å gjøre verdiene lettere omsettelig for eierne.
• Å frigjøre kapital som er bundet i eiendommene og derved øke egenkapitalavkastningen.
• Å opptre som organisatorisk enhet utad for lettere å kunne ta de strategiske valg som til enhver tid tjener eiernes interesser best.

Planen er at Eiendoms AS sammen med andre aksjeselskaper, skal fusjoneres inn i Fellesskapet AS; som er et av de andre selskapene som driver virksomhet i Næringsparken i dag. Partene kan alternativt velge å overdra sine eiendommer til Fellesskapet AS mot vederlag i aksjer.

Grunnvilkåret for gjennomskjæring er i følge innsender, at det hovedsaklige formål med disposisjonen må være å spare skatt. I tillegg kreves det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger, dens forretningsmessige egenverdi, skattyters formål og omstendighetene for øvrig at det vil stride mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn etter sitt innhold, også kalt illojalitetsvilkåret.

Det er innsenders oppfatning at omstruktureringen av Næringsparken har en klar forretningsmessig begrunnelse og at det følgelig ikke foreligger grunnlag for anvendelse av ulovfestet gjennomskjæring i dette tilfelle.

Det er en forutsetning at så vel omdannelsen som den etterfølgende fusjonen gjennomføres på lovlig vis både skatterettslig, selskapsrettslig og regnskapsrettslig.

Omdannelsen fra ANS til AS har funnet sted med skattemessig virkning fra 1.1.2008 og aksjeselskapet ble stiftet høsten 2007. Det vises i denne forbindelse til Lignings-ABC 2006 emnet ”Næringsvirksomhet - omdanning/skifte eierform” punkt 3.3.6 og til Finansdepartementets brev av 18. november 2005.

Det spesielle i dette tilfelle er i følge innsender, at Eiendom AS, ved en fusjon i 2008 ikke vil lignes som et eget aksjeselskap og eget skattesubjekt for inntektsåret 2008. Innsender sier at det tidligere har vært avgitt en del bindende forhåndsuttalelser knyttet til dette spørsmålet og at Skattedirektoratet har avgitt uttalelse, inntatt i Utv. 2000 side 1249. Sistnevnte uttalelse dreide seg i følge innsender om omdanning av KS til AS med umiddelbar etterfølgende fusjon med to andre aksjeselskaper. I det tilfellet ble de bakenforliggende eierinteressene ikke endret. Det ble dessuten tilføyd at “.. dersom transaksjonene fører til skattemessige virkninger som i påtakelig grad strider mot skattereglenes formål og den hovedsaklig er skattemessig motivert, vil det ulovfestede prinsipp om gjennomskjæring kunne komme til anvendelse.”

Ved den etterfølgende fusjonen vil aksjonærene X AS og Y AS få aksjer i det overtakende selskap (Fellesskapet AS) som vederlag basert på bytteforholdet mellom de overdragende selskaper og det overtakende selskaps virkelige verdier.

Eierinteressene, fordelingen av aksjekapitalen i det overtakende selskap, vil følgelig være annerledes enn eierfordelingen i det enkelte overdragende selskap, men det stilles i følge innsender, ikke krav om eierkontinuitet i skatteloven § 11-20 med forskrifter. Selv om eiersitsen i det overtakende selskap vil være annerledes enn i de overdragende selskapene, vil man i følge innsender, også etter fusjonen eie verdier (aksjene i det overtakende selskap) som teoretisk har lik virkelig verdi som aksjene i det omdannede (overdragende) selskap.

Reglene i skatteloven kap. 11 er gitt for at forretningsmessig begrunnede omorganiseringer skal kunne gjennomføres uten at det må betales betydelig skatt. Selv om man i dette tilfelle vil benytte regelsettene for omdannelse og fusjon, i samme inntektsår, er det skattyters oppfatning at dette ikke gir grunnlag for gjennomskjæring.

Det anmodes om en bindende forhåndsuttalelse på at de ulovfestede regler om gjennomskjæring ikke kommer til anvendelse ved fusjon av det omdannede selskapet.

Eiersitsen i Fellesskapet AS etter fusjonen vil bl.a. bero på hvor mange av de ulike seksjonseierne som blir med inn i den nye organiseringen av Næringsparken. Dette er imidlertid de fleste, og det er et ønske at alle seksjonseierne blir med, siden effekten av den totale omorganiseringen av Næringsparken da blir best. Eiersitsen etter fusjonen vil i stor grad bestemmes av de ulike seksjonenes verdi.

I vedlagte utdrag fra verdivurderingen er Eiendom AS sin eierandel av det totale areal 21,1 %. Som en følge av at ikke alle vil bli med i fusjonen, må det i følge innsender, forventes at Y AS og X AS eierandel i det fusjonerte selskap vil bli noe høyere. Det kan heller ikke utelukkes at X AS vil foreta ytterligere oppkjøp av seksjoner eller aksjer.

Det fusjonerte selskapets virksomhet vil være å eie og drive eiendommen Næringsparken.

På spørsmål fra Skattedirektoratet om selve omorganiseringen av Næringsparken til det felleseide aksjeselskapet Fellesskapet AS gir spesielle skattemessige fordeler, svarer innsender at han ikke kan se at den har andre skattemessige fordeler enn at man kan gjennomføre selve omorganiseringen uten at det utløser realisasjonsbeskatning.

Innsender viser til at den kompliserte og sammensatte eierstrukturen i Næringsparken også er en viktig grunn til å endre selskapsstrukturen.

I telefonsamtale 8. mai 2008 presiserte innsender at redegjørelsen vedrørende kontinuitetsproblematikken, etter omdannelse og ved etterfølgende fusjon, kun gjelder opp mot den rettslige vurderingen ved ulovfestet gjennomskjæring.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om omdannelsen av Eiendom ANS til Eiendom AS, med etterfølgende fusjon med Fellesskapet AS, medfører at ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse.

Fordi omdannelsen av Eiendom ANS til Eiendom AS allerede er gjennomført kan ikke Skattedirektoratet vurdere denne omdannelsen isolert sett, men kun i sammenheng med den etterfølgende fusjonen, jf. forskrift om bindende forhåndsuttalelser § 5 femte ledd. Direktoratet legger til grunn at omdannelsen er gjennomført med skattemessig kontinuitet med hjemmel i skatteloven § 11-20, og tar ikke nærmere stilling til dette.

Direktoratet gjør for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål og problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner utover det spørsmål som er drøftet i det følgende. Det tas ikke stilling til verdsettelse og det forutsettes at alle transaksjoner vil bli gjennomført på armlengdevilkår og korrekt i henhold til skatte-, selskaps- og regnskapsrettslige regler.

Myndigheten til å avgi bindende forhåndsuttalelser er begrenset, jf. forskriften § 5 femte ledd siste punktum, hvor det bl.a. fremgår at spørsmål som gjelder bevisvurdering ikke kan tas opp. Innsenders opplysninger legges derfor til grunn uten nærmere vurdering. Det forutsettes at den informasjon som er gitt er fullstendig i forhold til de spørsmål som er reist, herunder at det ikke er forutgående eller etterfølgende transaksjoner som er av betydning for de spørsmål som behandles. Det forutsettes videre at de bakenforliggende eierinteressene forblir uendret.

Skattedirektoratet legger til grunn at vi står overfor en planlagt sammenhengende transaksjonsrekke, omdannelse og fusjon, som skal gjennomføres i løpet av et kort tidsrom. Videre legger vi til grunn at det ikke foreligger konkrete planer om salg av aksjer i det nyetablerte selskapet, til eksterne kjøpere. Skattedirektoratet gjør oppmerksom på at vi ikke tar stilling til hvorvidt et slikt fremtidig salg av aksjer sett i sammenheng med den planlagte omorganisering, eller nye fremtidige fusjoner med andre selskaper, vil gi grunnlag for å anvende ulovfestet gjennomskjæring.

Utgangspunktet er at en skattyter kan velge hvilken fremgangsmåte han ønsker å benytte ved omstruktureringer. Spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring oppstår fordi ulike transaksjonsformer gir ulike skattemessige løsninger. Ved å gå veien om omdannelse og fusjon utløses ikke beskatning. I den foreliggende sak vil alternativet være skattepliktig ”innmatsalg” i form av direkte salg av selskapets faste eiendom (seksjon 1 i Næringsparken)  til Fellesskapet AS.

I Lignings-ABC 2007/08 side 1068 pkt. 5.2 om vilkår for ulovfestet gjennomskjæring står det bl.a.:

” I utgangspunktet skal skattyters faktiske disposisjoner gis de normale skattemessige virkninger selv om skattyterens hovedformål med hele eller deler av transaksjonen har vært å oppnå skattemessige fordeler for seg eller andre. Selv om dette har vært hovedformålet, må det i tillegg foretas en slik totalvurdering, hvor skattyters formål om å spare skatt vurderes opp mot disposisjonens virkninger mv. og disposisjonens ikke-skattemessige formål.”

Unntaksvis kan det bli aktuelt å vurdere om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse. Innholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. I Rt. 2007 side 209 (Hex dommen), uttaler Høyesterett følgende:

” (39) Den ulovfestede gjennomskjæringsregel er blitt utviklet i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori og består - slik den er utformet i høyesterettsavgjørelser de senere år - av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret går ut på at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, se Høyesteretts dom 17. oktober 2006 ( Rt-2006-1232) i Telenor-saken avsnitt 47 med henvisninger til tidligere rettspraksis.

(40)   Jeg behandler først grunnvilkåret for gjennomskjæring.

(41)   Det er etter dette et nødvendig vilkår for gjennomskjæring at skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor for disposisjonen. Ved avgjørelsen av om skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor, må det tas utgangspunkt i de samlede virkninger av disposisjonen. Den skatterettslige virkning må sammenholdes med andre virkninger. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, må den skatterettslige virkning fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor for skattyteren.”

Dommen og tidligere rettspraksis anviser to vurderingstemaer. For det første må det fastlegges hva som er det hovedsakelige formålet med (eller virkningen av) transaksjonen (egenverdikravet), og deretter må det vurderes om disposisjonen vil stå i motstrid til den/de reglene det gjennomskjæres i forhold til.   I rettspraksis har man lagt til grunn at flere transaksjoner kan vurderes samlet når transaksjonene har skjedd som en sammenhengende handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan, jf. for eksempel Høyesterett i Utv. 2002 side 968 (CBK/Nordea) og i Utv. 2004 side 928 (Aker Maritime). I den foreliggende sak er det omdannelsen med etterfølgende fusjon som er ledd i en sammenhengende handlingsrekke.

Innsender opplyser at det, etter det han kan se, ikke oppnås andre skattemessig fordeler enn det som følger av at man kan gjennomføre selve omorganiseringen uten at dette utløser realisasjonsbeskatning. Det er således valg av metode som er tema i saken.

Det prinsipielle skatterettslige utgangspunkt er at overføringer av verdier fra et skattesubjekt til et annet utløser beskatning etter de vanlige regler for realisasjon, utbytte og uttak. Reglene om skattefri omdannelse samt fusjon og fisjon er unntak fra dette. Valg av disse fremgangsmåtene vil derfor nesten alltid være skattemessig motivert. Vurderingen blir derfor om valg av omdannelse og fusjon i denne konkrete saken vil stå i motstrid til formålet med omdannelses- og fusjonsbestemmelsene.

I foreliggende sak forelå det i utgangspunktet et ansvarlig selskap, Eiendom ANS, som man ønsket å fusjonere med et aksjeselskap, Fellesskapet AS. Det ansvarlige selskap måtte således omdannes til et aksjeselskap for å tilrettelegge for fusjonen med et annet aksjeselskap.   I Ot. prp. nr. 71 (1995-96) om skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper fremgår det under punkt 1.6 at når selskaper av ulik art er omdannet til likeartede selskaper, kan disse fusjoneres etter de skatteregler som gjelder for fusjon. Finansdepartementet har således i forarbeidene nevnt nettopp denne samlede fremgangsmåte som en mulighet.

Det fremgår videre av punkt 1.2 at det prinsipielle utgangspunkt er at skattereglene ikke skal motvirke rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Virksomhetene må kunne finne en organisasjonsstruktur som er både bedrifts- og samfunnsøkonomisk hensiktsmessig og ønskelig. På den annen side understreker departementet at den nærmere avgrensning må skje ut fra praktiske hensyn og for å hindre misbruk. I punkt 2.3.5.1 om gjeldende rett, strekpunktet om ulovfestet gjennomskjæring, fremgår:

”…For fusjon og fisjon vil den ulovfestede regel innebære at skattefritak og rett til videreføring av skatteposisjoner ikke gjelder dersom formålet med fusjonen eller fisjonen bare er å spare skatt, eller dette skatteformålet er helt dominerende i forhold til andre, forretningsmessige formål. Gjennomskjæringsregelen vil imidlertid vanskelig kunne anvendes i tilfeller hvor omorganiseringen har en viss egenverdi, selv om skattemotivet er enda større.”

Forarbeidene forutsetter her at fusjonsreglene ikke skal kunne brukes når det helt dominerende eller eneste formål er å oppnå skattebesparelser. Skattedirektoratet finner det ikke nødvendig å konkludere vedrørende transaksjonens egenverdi før vi har sett nærmere på om illojalitetskravet er oppfylt, ettersom gjennomskjæringsnormen må forstås slik at de to kravene er kumulative.

Som det fremgår over er det anført en rekke forretningsmessige grunner for fusjonen.

Området Næringsparken består i dag av flere selskaper, dels ansvarlige selskaper og dels aksjeselskaper. I tillegg kommer flere sameier. For å rydde opp i selskapsstrukturen er det ønskelig med den beskrevne omdannelse og fusjon.

Eiendom AS eier seksjon 1 i ett av seksjonssameiene i Næringsparken. Fellesskapet AS eier seksjon 7 og 8 i et annet av seksjonssameiene i Næringsparken. En fusjon av disse selskapene vil medføre besparing innen forvaltning og drift. Man ønsker videre å maksimere utviklingspotensialet som ligger i Næringsparken og denne omstruktureringen er første trinn. Senere ønsker man å samle flest mulig av eiendommene i samme selskap.

For å få best mulig effekt av den totale omorganiseringen av Næringsparken forstår Skattedirektoratet saken slik at jo flere seksjoner som samles i Fellesskapet AS ved den planlagte fremtidige omorganisering, dess mer rasjonelt kan området forvaltes. Sett fra Eiendom AS har omorganiseringen en slik tilsiktet forretningsmessig effekt, selv om virkningen kan tenkes svekket dersom flere seksjonseiere blir stående utenfor Fellesskapet AS. Uansett etterfølgende trinn vil omdannelse og den forestående fusjon medføre forenklinger i strukturen for Eiendom AS.

Det er etter dette ikke holdepunkter i saken som tilsier at omdannelsen med den etterfølgende fusjonen strider mot omdannelses- og fusjonsreglene i sktl. § 11-20 samt §§ 11-1 flg. Dermed er det ikke grunnlag for å anvende ulovfestet gjennomskjæring overfor Eiendom AS.

Konklusjon

Basert på det presenterte faktum og de forutsetninger som er tatt har Skattedirektoratet kommet til at det ikke er grunnlag for å anvende ulovfestet gjennomskjæring overfor Eiendom AS.