KMVA 4238

KLAGESAK NR 4238

Dato for Skattedirektoratets innstilling: 11. juni 1999 

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Skattedirektoratet har avgitt slik    i n n s t i l l i n g :

Klager har drevet gatekjøkkenvirksomhet uten å være registrert i avgiftsmanntallet. Fylkesskattekontoret har lagt til grunn at foretaket ble stiftet som et ansvarlig selskap den 1. februar 1996. Deltagere skal ha vært PI og GH, jf. nærmere nedenfor. Virksomheten ble administrativt engangsregistrert 2. september 1997. Virksomheten skal ha opphørt ca. 1. mars 1997.

Bokettersyn ble avholdt i mai/juni 1997 for perioden 1996 - februar 1997. Bakgrunnen for bokettersynet var at fylkesskattekontoret fra Enhetsregisteret var blitt orientert om at Klager var nektet registrering der pga. manglende innsendelse av selskapsavtale. Den påfølgende korrespondansen mellom fylkesskattekontoret og PI/GH avdekket uenighet disse imellom om hvorvidt det var tale om felles drift, eller om det var et enkeltmannsforetak eid av PI. Kontrollen var avgrenset til ansvarsforholdene mellomPI og G

På grunnlag av bokettersynet fattet fylkesskattekontor 2. september 1997 med hjemmel i merverdiavgiftsloven (mval.) § 55 nr. 2 og investeringsavgiftsloven (ival.) § 7 følgende vedtak om etterberegning av avgift overfor Klager:

 

 

Avgiftsøkningen utgjør kr 79 486. I tillegg er det beregnet renter kr 13 428 og 30 % tilleggsavgift kr 23 842, jf. henholdsvis mval. § 37 og § 73. Totalt etterberegnet beløp utgjør kr 116 756.

Skattedirektoratet bemerker at rett hjemmel for vedtaket må være mval. § 55 nr. 1 (og ival. § 7).

Vedtaket er ikke påklaget av foretaket som sådan. Klage er imidlertid innkommet fra GH, som hevder at han ikke er deltager i foretaket.  GH har delvis vært representert av to forskjellige advokater i saken. PI har ikke påklaget vedtaket.

«Kommentarer» til vedtaket er avgitt av  GH i brev av 13. september 1997. Fylkesskattekontoret oppfattet opprinnelig ikke dette som noen klage over vedtaket. Da uttrykkelig klage først innkom 15. oktober 1998, dvs. mer enn 1 år etter at vedtak var truffet, fattet fylkesskattekontoret vedtak om avvisning etter forvaltningsloven § 31 siste ledd (dok 16). Etter klage over avvisningsvedtaket ga imidlertid fylkesskattekontoret oppreisning for oversittelse av klagefristen etter en totalvurdering, bl.a. hensett til sønnens alvorlige sykdom (dok 19 og 20).

Redegjørelse for klagenemnda ble utarbeidet og gjenpart sendt klager til orientering i brev av 5. februar 1999. Klager har ikke inngitt merknader til denne.

 Saken ble mottatt i Skattedirektoratet den 10. februar 1999.

Skattedirektoratet bemerker at oppreisning for fristoversittelse ikke kan gis når det er gått mer enn 1 år siden vedtak ble truffet, jf. forvaltningsloven § 31 tredje ledd. Fylkesskattekontorets vedtak om oppreisning er således uriktig.

Skattedirektoratet finner likevel at klagen kan fremmes for behandling i klagenemnda. Skattedirektoratet viser til at klagefristen må ansees overholdt, idet  GHs brev av 13. september 1997 må ansees som en klage over etterberegningsvedtaket som ble truffet 2. september s.å.

Saken er (såvidt vites) ikke innbrakt for domstolene.

./. Følgende dokumenter er vedlagt innstillingen: Dok nr        Datert 01 Bokettersynsrapport     20.06.97 02 Varsel om etterberegning    01.07.97 03/04Vedtak om etterberegning    02.09.97 05 Klage       13.09.97 06 Brev fra fylkesskattekontoret   02.12.97 07 Brev fra klager      22.01.98 08 Brev fra fylkesskattekontoret   26.01.98 09 Brev fra klager (feildatert 09.06.98, innkommet 11.02.98) 10 Brev fra fylkesskattekontoret   03.06.98 12 Brev fra klager      14.08.98 11 Brev fra klager      22.08.98 13 Brev fra klager      08.09.98 14 Brev fra fylkesskattekontoret   16.09.98 15 Brev fra klager til Skattedirektoratet  15.10.98 16 Vedtak om avvisning     18.11.98 17 Klage over avvisning     22.12.98 18 Brev fra klager      22.01.99 19 Oppreisning for fristoversittelse   02.02.99 20 Redegjørelse fra fylkesskattekontoret  05.02.99

Klagen er begrenset til å gjelde spørsmålet om  GH er deltager i klager sammen med PI, med andre ord omklager er et ansvarlig selskap eller et enkeltmannsforetak for PI alene, jf. bokettersynsrapportens (dok 1) pkt. 2.1.  GH hevder at han ikke er deltager og at det ikke foreligger noe ansvarlig selskap, men at virksomheten er drevet av PI som enkeltmannsforetak.

  Etterberegningen kan følgelig ikke gjøres gjeldende overfor ham. Etterberegningen er ikke påklaget beløpsmessig.

 GH drev opprinnelig kiosk/gatekjøkkenvirksomhet i ……fra 1975 og frem til 1982, da han flyttet til -----. I perioden 1982-1994 ble kiosken bortleid. Rundt årsskiftet 1995-1996 forsøkte  GH på ny å drive kiosken selv en kort tid, under navnet …. Av flere grunner viste dette seg vanskelig. Avtale ble så inngått med PI om samdrift av kiosken. Omstendighetene rundt denne avtalen vil bli nærmere redegjort for nedenfor.  GH driver ellers et regnskapsbyrå.

Etterberegningen refererer seg til terminene 2/96 - 1/97.

Etterberegningen er basert på manglende innsendelse av omsetningsoppgaver. Regnskapet har ikke vært tilfredsstillende à jour til enhver tid. Således er regnskapet for 1996 etterført i februar 1997, mens regnskap for 1997 ikke var ført på bokettersynstidspunktet mai/juni 1997. Avgiften for 2. termin - 6. termin 1996 er fastsatt på grunnlag av det etterførte regnskapet for 1996. Avgiften for 1. termin 1997 er fastsatt ved skjønn etter gjennomgang av bilag.

Fylkesskattekontoret har måttet foreta en vurdering av de foreliggende faktiske opplysningene med hensyn til registreringsforholdet rundt klager. På bakgrunn av partenes motstridende forklaringer finner fylkesskattekontoret det riktig å forholde seg til de dokumenter som er signert av partene (dok 1 s. 3).

Det har helt klart vært partenes intensjon å starte et ansvarlig selskap. Det er utfylt en registreringsmelding datert 6/3-96 som i utgangspunktet er fylt ut med Klager (dok 1 vedlegg 1 og 2). Det er skrevet en selskapsavtale og en samarbeidsavtale som regulerer forholdet mellom partene, datert 1/2-96, som er tidspunktet for overdragelsen av  GHs personlige virksomhet (dok 1 vedlegg 6 og 7). Dette bekreftes også av advokat ... (klagers andre advokat) brev av 22/12-98 (dok 17), hvor han under pkt. 2 sier at PI etter 2-3 måneder ikke overholdt forpliktelsene etter avtalen.

På oppstarttidspunktet ble det ikke sendt inne noen registreringsmelding, og etter noen tid har det oppstått uenighet om måten å drive på. Dette bekreftes av vedlegg til klagers brev av 15/10-98 (dok 15), hvor det fremgår at det er tatt opp om PI skal leie virksomheten. Dette har imidlertid ikke blitt noen realitet, det fremgår at PI ønsket å fortsette i henhold til samarbeidsavtalen.

På den originale meldingen som ble sendt inn av klager til Enhetsregisteret i desember 1996 er «ANS» hvittet over. Dato for selskapsavtalen er også fjernet. Disse endringene må ha skjedd i ettertid, etter at partene har blitt uenige. Det som etter fylkesskattekontorets mening er viktig, er de underskrifter som befinner seg på meldingen. På del 2 vedrørende merverdiavgiften er det riktignok bare klager som har underskrevet. Fylkesskattekontoret mener det ikke er riktig å bare registrere ham som ansvarlig, når begge har underskrevet del 1, selskapsavtalen og samarbeidsavtalen (dok 6).

Klagers anførsler om at PI må være ansvarlig alene under henvisning til serveringsbevillingen og årsoppgaven over arbeidsgiveravgift, kan ikke føre frem. Det er vanlig at en serveringsbevilling utstedes på den som står for den daglige driften.

Fylkesskattekontoret legger også vekt på at klager driver regnskapsbyrå og burde være den nærmeste til å forstå hva underskrifter på skjemaer til det offentlige innebærer. Den uenighet som i ettertid har oppstått partene imellom, kan ikke innvirke på det forhold at de begge formelt har påtatt seg ansvaret overfor offentlige myndigheter. (dok 20)

Klager hevder at ANS-avtalen aldri ble tiltrådt av partene PI og ham selv. I mai 1996 hadde det vært så mange brudd på avtalen fraPIs side at det ville kvalifisert til øyeblikkelig oppløsning av selskapet. Feilen med underskriften på registreringsskjemaet for MVA skyldes at han raskt skulle sende inn registreringsmeldingen når han oppdaget at dette ikke var gjort. Gatekjøkkenet er leid ut tilPI fra 1/2-96. Det er ikke vanlig å fakturere leie, leiebeløpene blir betalt forskuddsvis og uoppfordret (dok 5).

PIs advokats brev av 14/6-96, hvorav fremgår at det har vært drøftet som et alternativ atPI skulle leie virksomheten fremover, beviser at det ikke har vært aktuelt for klager å stå for driften (dok 15).

At serveringsbevillingen er utstedt til ….v/PI viser at det dreier seg om et personlig firma drevet av PI. At kopi av årsoppgave over arbeidsgiveravgift er innsendt fraklager, PI, er også et argument for atPI driver virksomheten alene. Selskapsavtalen må dessuten være ugyldig, idet det i ettertid har vist seg atPI ikke hadde til hensikt å følge opp avtalen. Det er ikke bestridt fraPIs side at GH ikke hadde noe med den daglige drift å gjøre (dok 17).

Skattedirektoratet bemerker innledningsvis at saken reiser spørsmål om rettslig klageinteresse og klagenemndas kompetanse etter mval. § 57. Fylkesskattekontoret har ikke gått nærmere inn på dette.

Skattedirektoratet legger til grunn at  GH ikke kan ansees som part i etterberegningssaken. Part må være subjektet for avgiftsvedtaket, dvs. Klager. Skattedirektoratet finner imidlertid at  GH som angivelig deltager med solidaransvar i det foretak som etterberegningen er foretatt overfor, må ansees å ha rettslig klageinteresse over vedtaket, jf. forvaltningsloven § 28 første ledd.

Hva angår klagenemndas kompetanse, er det i henhold til mval. § 57 vedtak etter lovens kap. XIII og § 73 som kan påklages til Klagenemnda for merverdiavgift. I denne saken er ikke etterberegningen påklaget beløpsmessig. Klageren  GH anfører utelukkende at han ikke er deltager i foretaket og at etterberegningen ikke kan gjøres gjeldende overfor ham. Det er et spørsmål om dette ligger innenfor klagenemndas materielle kompetanse etter mval. § 57. Alternativet vil være å avvise saken og henvise dette spørsmålet til innfordringsmyndighetene.

Skattedirektoratet viser til at såkalte subjektspørsmål kan oppstå i en rekke forskjellige former. Det vil måtte bero på en vurdering i den enkelte sak om klagen kan tas opp til realitetsbehandling etter mval. § 57. Under noe tvil er Skattedirektoratet kommet til at klagenemnda må ansees å ha kompetanse til å prøve klagen i nærværende sak. Innsigelsene i klagen er knyttet slik til subjektsiden ved vedtaket, dvs. hvem som er adressat for etterberegningsvedtaket, at det kan være tvil om vedtaket er truffet overfor rett subjekt og om det i det hele tatt foreligger noe ansvarlig selskap. Det vises til at foretaket ikke har vært registrert i hverken foretaksregisteret eller merverdiavgiftsmanntallet, at det har drevet i kort tid og at klager ikke har deltatt i den daglige driften i virksomheten. Skattedirektoratet finner det rimelig at klagenemnda har kompetanse til å prøve klagen.   Spørsmålet er da om klager er et ansvarlig selskap med  GH som deltager.

Utgangspunktet for denne vurderingen er at avgiftsmyndighetene må legge det reelle forhold mellom partene til grunn. Avgiftsmyndighetene kan ikke bygge på dokumenter og andre formalia dersom det er på det rene at forholdet mellom PI og  GH er et annet enn slik det fremstår utad.

På den annen side må dokumentene i saken tillegges stor vekt når partene avgir motstridende forklaringer uten at den enes forklaring fremstår som mer troverdig enn den annens.

PIs forklaring er at virksomheten ble drevet som ansvarlig selskap mellom partene i hele perioden fra oppstarten 1/2-96 og frem til virksomheten opphørte ca. 1/3-97, selv om det på et tidspunkt (sommeren 1996) riktignok var spørsmål om å endre driften. Dette ble imidlertid ikke gjort.

 GH har, så langt Skattedirektoratet kan se, ikke bestridt at den opprinnelige intensjon var å etablere et ANS og at et slikt selskap også ble opprettet, men hevder at selskapsavtalen er ugyldig og at driften i realiteten ble utleid til Pervez i hele perioden.

Skattedirektoratet gjør oppmerksom på at navnene … og klager er brukt noe om hverandre i avtaledokumentene. …..var navnet på gatekjøkkenet før overdragelsen i februar 1996.

Skattedirektoratet viser til at de skriftlige dokumenter i saken klart tyder på at partene har opprettet et ansvarlig selskap under navnet Klager og med oppstart 1/2-96. Det ble utfylt en samordnet registreringsmelding 6/3-96 hvor del 1 er undertegnet av PI og  GH, mens del 2 er undertegnet av  GH alene (dok 1 vedlegg 1 og 2). De relevante postene er særlig 1, 8, 14, 18 og 24 i del 1 og post 1 i del 2. Meldingen skulle forutsetningsvis innsendes Enhetsregisteret umiddelbart av GH, men dette ble ikke gjort før i desember 1996. Det var da foretatt endringer på meldingen ved at «ANS» var hvittet over og datoangivelsen for selskapsavtalen var fjernet, uten at PI fikk kjennskap til dette. Noen selskapsavtale, som skal være vedlagt registreringsmeldingen ved registrering av ansvarlige selskaper i foretaksregisteret, fulgte heller ikke med.

 Fra PIs side er det imidlertid overfor fylkesskattekontoret fremlagt både en selskapsavtale og en samarbeidsavtale mellom partene, begge undertegnet 1/2-96, som klart underbygger at et ansvarlig selskap var opprettet (dok 1 vedlegg 6 og 7). I henhold til samarbeidsavtalen skulle det være en fordeling av oppgavene for virksomheten ved at PI stod for den daglige driften av gatekjøkkenet, mens ……. v/ GH skulle forestå regnskapsføring, årsavslutning, ligningspapirer m.v. etter regning. Samarbeidsavtalen regulerer videre fordeling av overskudd m.m. Det var avtalt 6 måneders oppsigelsesfrist i samarbeidsavtalen.

Skattedirektoratet finner det godtgjort at partene opprettet et ansvarlig selskap under navnet Klager med oppstart 1/2-96, selv om  GHs deltagelse riktignok var mer begrenset og klart adskilt fra den daglige driften av gatekjøkkenet. Skattedirektoratet bemerker at selskapsavtalen mellom partene er gyldig inngått selv om selskapet ikke ble faktisk registrert i Foretaksregisteret.

Skattedirektoratet kan ikke se at  GH har godtgjort at det ansvarlige selskapet på et senere tidspunkt har opphørt og at PI drev virksomheten videre alene som enkeltmannsforetak. Klager har ikke dokumentert omstendigheter som skulle tilsi at selskapsavtalen er ugyldig. Det er på det rene at partene utover sommeren 1996 hadde uoverensstemmelser om driften av gatekjøkkenet, men det er ikke sannsynliggjort at dette ledet frem til endringer i selskapsforholdet. Klager synes forøvrig å ha skiftet forklaring med hensyn til hva som ble utfallet avPIs angivelige mislighold av selskapsavtalen. I klagen (dok 5) er det anført at det påberopte misligholdet ledet frem til atPI leide driften av gatekjøkkenet fra 1/2-96. I brev av 22/12-98 hevdes atPI først fra et senere tidspunkt overtok, enten driften eller også hele foretaket (dok 17).

Klager har ikke fremlagt noen skriftlig leieavtale for den påståtte utleien tilPI. Dette ville vært naturlig når leieavtalen fraviker den samarbeids- og selskapsavtale som var inngått skriftlig.

At serveringsbevillingen og årsoppgaven over arbeidsgiveravgift ble utstedt på PI, tillegger Skattedirektoratet ingen vekt. Til klagers anførsel om at det fra PIs side ikke er bestridt at klager ikke tok del i den daglige driften, bemerkes at dette nettopp var i overensstemmelse med samarbeidsavtalen for det ansvarlige selskapet.

 Skattedirektoratet legger etter dette til grunn at  GH  sammen med PI var deltager i det ansvarlige selskapet Klager i hele etterberegningsperioden fra 1/2-96 til 1/3-97.

Skattedirektoratet tilrår etter dette at det treffes slikt

v e d t a k :

Den påklagde etterberegning stadfestes.

 KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlemmer (Dons Heinfjell, Andersen, Gundersen, Haugerud og Martinsen) har alle sagt seg enig i Skattedirektoratets innstilling.

Dons Heinfjell med denne tilleggsbemerkning:

«Jeg tilføyer at jeg legger til grunn at det har vært drøftelser i løpet av 1996 om å avslutte den felles drift. Det er imidlertid intet som dokumenterer at GH faktisk trådte ut i løpet av 1996. Det tidligst aktuelle tidspunkt for uttreden synes å framgå av advokat… brev av 16. april 1997, hvor advokaten på vegne avPI skriver til  fylkesskattekontor. Det opplyses i brevet at «da et divergerende syn på driften fremsto i juni 1996, ble partene enige om å avslutte avtaleforholdet dem i mellom pr. 31.12.96.» Ut fra brevet forøvrig og det som videre er kjent om driften legger jeg imidlertid til grunn at en uttreden ikke ble gjennomført før 01.03.1997. Videre tilføyer jeg at  GH vil ha klageadgang over realiteten i etterberegningsvedtaket. Slik klagen er formet er det noe tvilsomt om klagenemnden har kompetanse. Etter omstendighetene finner jeg det imidlertid unødvendig å gå nærmere inn på kompetansespørsmålet.»

Martinsen med denne tilleggsbemerkning:

«Jeg er sterkt i tvil om klagenemnda er rette instans i dette tilfelle. Dog finner jeg under forutsetning av at klagenemnda er kompetent organ å slutte meg til innstillingen.»

 V e d t a k:

Som innstilt.