Klagesak nr. 5209 A AS __________________________________________________________________________________

Ingress:  

   Saken gjelder tilbakeføring av utgående avgift etter anført tap på fordring. Fylkesskattekontoret anfører at fordringen ikke kan anses tapt på grunn av en senere inntrådt motregningsadgang.

Klagenemnda stadfestet enstemmig Skattedirektoratets innstilling.    Stikkord:  Tilbakeføring av avgift Tap på fordring

Bransje:    Fiskeoppdrett

Mval:   § 55 første ledd nr. 2, forskrift nr 1 § 13.   

 Dato for Skattedirektoratets         innstilling: 29. oktober 2004

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse den 22. november 2004 i sak nr 5209 vedrørende org. nr. xxx xxx xxx – A AS.

Skattedirektoratet har avgitt slik

i n n s t i l l i n g :

A AS har vært registrert i merverdiavgiftsmanntallet ved B fylkesskattekontor med virkning fra og med 2. termin 2002. Selskapet var tidligere registrert ved C fylkesskattekontor fra og med 2. termin 1992. Selskapet gikk konkurs 24. juni 2003. I beslutning av 10. juli s.å. ble selskapets pantsatte driftstilbehør, motorvogner/anleggsmaskiner, landbruksløsøre, varelager, skip registrert i skipsregisteret, faste eiendommer/leie- og festeretter, aksjer samt de enkle pengekrav abandonert av bostyret.

I brev av 17. november 2003 til fylkesskattekontoret fra D AS opplyses at A AS (blant flere) hadde oppstart med "normal" drift igjen fra 11. juli s.å. Selskapet ble således reaktivisert i avgiftsmanntallet med virkning fra og med 4. termin 2003, under samme org. nr. som tidligere. I møte på fylkesskattekontoret 18. februar 2004 samt i brev av samme dag opplyser selskapet ved fullmektig at selskapet er abandonert, og at virksomheten etter abandoneringen drives videre med samme eier og samme ledelse. For ytterligere opplysninger rundt blant annet reaktiviseringen i avgiftsmanntallet, viser vi til fylkesskattekontorets oversendelsesbrev til Skattedirektoratet av 15. september 2004 (dok 9).

Selskapets formål er oppdrett av lakse- og hvitfiskarter.

På bakgrunn av innsendt omsetningsoppgave for 1. termin 2004 vedlagt revisors forkla-ring, fattet B fylkesskattekontor den 12. mai 2004 vedtak om etterberegning av avgift.

Klage er mottatt 18. mai 2004. Klagefristen anses overholdt.

Påklaget beløp utgjør kr. 1 773 852.

Det er ikke inngitt anmeldelse til påtalemyndigheten i saken, og saken er ikke innbrakt for domstolene.

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen:

Dok.nr. Dokument Dato 1 Vedlegg til omsetningsoppgaven for 1. termin 2004 5. april 2004 2 Varsel om etterberegning  27. april 2004 3 Tilsvar  5. mai 2004 4 Vedtak om etterberegning 12. mai 2004 5 Klage 18. mai 2004 6 Brev fra selskapets advokat til selskapet 9. mars 2004 7 Brev til fylkesskattekontoret 18. februar 2004              8  Brev fra D AS 17. november 2003 9 Fylkesskattekontorets oversendelsebrev til Skattedirektoratet vedlagt korrigert innstilling. 15. september 2004 10 Brev m/ ytterligere bemerkninger til innstillingen 15. september 2004

Klagen gjelder

Fylkesskattekontorets tilbakeføring av korrigert utgående avgift vedrørende angivelig tapt fordring. Beløpet er korrigert på oppgaven for 1. termin 2004. Dette utgjør kr. 1 773 852 i avgift. Renter er ikke beregnet, idet beløpet aldri kom til utbetaling. Det er ikke ilagt tilleggsavgift. Vedtaket er påklaget i sin helhet.

Sakens faktiske forhold

A AS er et heleid datterselskap av D AS. Begge selskapene, samt flere i samme konsern, gikk konkurs på forsommeren 2003. Selskapenes pantsatte driftstilbehør, motorvogner/anleggsmaskiner, landbruksløsøre, varelager, skip registrert i skipsregisteret, faste eiendommer/leie- og festeretter, aksjer samt de enkle pengekrav ble imidlertid abandonert fra konkursboet tilbake til skyldnerne.

A AS solgte fisk gjennom morselskapet, og det oppsto derfor et mellomregningsforhold med morselskapet før konkurstidspunktet. Salget er fakturert med merverdiavgift, utgående avgift utgjør kroner 1 773 852,63.

Etter abandoneringen overtok selskapet alle eiendeler som pantekreditor hadde pantesikret i selskapet før konkursen, blant annet factoringpant i kundefordringer – herunder fordringen på morselskapet.

På konkurstidspunktet hadde datterselskapet en fordring på morselskapet på vel 9 millioner kroner. Etter abandoneringen har morselskapet lagt ut for blant annet fôrkjøp for A AS. Dette er bokført på samme mellomregningskonto som mellomregningen før konkursen. D AS etter abandonering har derfor en fordring på datterselskapet som overstiger gjelden til samme selskap, men deler av gjelden stammer fra forhold før konkursen.

Det ble i forklaring til oppgaven anført at det synes tvilsomt om morselskapet kan mot-regne disse beløpene. A AS' fordring på morselskapet ble således anført som tapt. På denne bakgrunn ble avgiften tilbakeført på omsetningsoppgaven for 1. termin 2004, jf. forskrift til merverdiavgiftsloven nr. 1 § 13.

Fylkesskattekontorets vedtak og begrunnelse

Fra vedtaket siteres:

"Fylkesskattekontoret varslet etterberegning med følgende begrunnelse

Virksomheten i D AS og A AS er etter abandoneringen blitt drevet videre i de samme selskaper og med samme organisasjonsnummer som før konkursåpning. Etter fylkesskattekontorets oppfatning er selskapene i hovedsak stilt som om konkurs ikke var åpnet. Vi kan derfor ikke se at A AS' krav mot morselskapet kan anses som tapt. (…)

[Klagers] anførsler i brev av 5. mai

Det anføres i dette brevet at A AS' krav mot D AS var tapt på konkurstidspunktet, hvilket underbygges av at bostyrer har abandonert fordringen, idet bostyrer bare skal abandonere eiendeler uten økonomisk verdi.

Det anføres videre at det ikke foreligger noen avtale om motregning mellom D AS og A AS, og motregning er heller ikke erklært av noen av partene. En teoretisk motregningsadgang anføres ikke å ha noen betydning så lenge det ikke foreligger noen reell dekningsmulighet.

Videre anføres at det har formodningen mot seg at D AS skulle yte A AS driftskreditt etter konkursen dersom fordringer oppstått forut for konkursen skulle benyttes til motregning for driftskreditten. Det anføres herunder at man kunne valgt å opprette et nytt selskap som overtok kundefordringer og driftsmidler fra konkursboet. At man ikke valgte denne formen anføres ikke å medføre at en tapt fordring gjenoppvekkes ved at det oppstår et mellomregningsforhold.

Fylkesskattekontorets merknader til anførslene

Fylkesskattekontoret er ikke uenig i at kravet i og for seg var tapt på konkurstids-punktet. Det er imidlertid sikker rett at når det skjer innbetalinger på et avskrevet krav skal en forholdsmessig del (etter gjeldende avgiftssats) bokføres som avgift til staten. Dette må også gjelde når det oppstår et krav som kan motregnes. Motregning er en form for oppgjør mellom to parter, og må kunne sidestilles med innbetaling.

Etter fylkesskattekontorets oppfatning foreligger det pr. dato for innsending av omsetningsoppgaven en adgang til motregning mellom partene. At dette hverken er avtalt eller erklært kan ikke ha noen betydning, så lenge vilkårene for motregning er oppfylt. Vi ser det således slik at inntil motregning er forsøkt, er ikke tapet reelt.

Hva angår anførselen om at man kunne valgt å opprette et nytt selskap, skal bemer-kes: Etter rettspraksis er partene bundet av den organisasjonsform som faktisk er valgt. Om en annen formell organisering ville medført et annet avgiftsmessig resultat er noe den næringsdrivende må vurdere når organisasjonsform velges, og som han selv bærer ansvaret for."

Klagers anførsler

Klager fastholder i utgangspunktet sine påstander fra tilsvar av 5. mai 2004. Det anføres at i dette tilfellet hvor A AS hadde fakturert D AS, og hvor det var klart at det ikke ville bli dividende i boet, var kravet tapt på konkurstidspunktet. Det anføres igjen at dette underbygges av det forhold at bostyrer har abandonert fordringen, da bostyrer bare skal abandonere eiendeler uten økonomisk verdi.

Det anføres videre at det har formodningen mot seg at D AS skulle yte A AS driftskreditt etter konkursen dersom fordringer fra før konkursen skulle benyttes til motregning. Det samme anføres å gjelde selskapets bankforbindelse.

Ytterligere anføres at aksjeeierne kunne valgt å opprette et nytt selskap, og deretter fått kjøpt pantesikrede kundefordringer og driftsmidler fra konkursboet. Det anføres at det forhold at aksjeeierne ikke valgte denne form for organisering ikke kan medføre at en tapt fordring 'våkner til live' i og med et mellomregningsforhold. Det anføres således at aksjeeiernes måte å innrette seg på er et klart indisium på at selskapene ikke har sett det slik at fordringen som D AS har fått på A AS etter konkursen skulle nyttes til motregning.

Avslutningsvis anføres at krav som er oppstått etter konkursåpningen og etter at for-dringen var ansett for tapt ikke kan anses som en innbetaling i merverdiavgiftslovens forstand.

Ved brev av 15. september 2004 fremsetter klager ytterligere anførsler i saken. Det anføres at A AS regnskapsmessig vil måtte behandle innbetalinger fra D AS som innbetalinger på mellomregningsforholdet som oppstod etter konkursen. Dette er også i samsvar med de reelle forhold. Begge avtaleparter har ansett de tidligere krav som tapt, og nye mellomregningsforhold som nye fordringer. Det er således verken formelt, reelt eller regnskapsmessig tale om innbetalinger på tidligere avskrevne fordringer. Det er derimot snakk om innbetalinger for nye forhold.

Dersom fylkesskattekontorets rettsoppfatning skulle være riktig, ville dette medføre at selskaper som har avskrevet et tap, i ettertid alltid vil måtte behandle eventuelle senere motregningsposisjoner for nye krav som innbetalinger over tapte krav. Det vil i så tilfelle utelukke at selskaper kan ha forretningsmessige forbindelser med selskap hvor de har avskrevet fordringer, da merverdiavgiften vil bli en kostnad for forhold som avtalepartene har ansett å være tapt. Dette vil innebære en innskrenkning i selskapers mulighet til å drive forretningsmessig optimal virksomhet. Det er ikke hjemmle for noen slik tolkning av regelverket.

Vedrørende sakens faktum hadde A AS en fordring på 16 millioner overfor D AS på konkurstidspunktet, ikke 9 millioner som nevnt i innstillingen.

Fylkesskattekontorets vurderinger av klagers anførsler

Vi kan ikke se at klagers anførsler inneholder vesentlige nye momenter i forhold til det som er drøftet i vedtaket. Klager synes å tillegge det faktum at kravet var tapt på konkurstidspunktet, vesentlig vekt. Som nevnt i vedtaket er vi ikke uenige i at kravet på dette tidspunktet kunne vært tilbakeført i forhold til merverdiavgiften, jf. forskrift til merverdiavgiftsloven nr. 1 § 13. Vi ser det imidlertid slik at selskapet, dersom slik tilbakeføring faktisk hadde skjedd, ville vært pliktig til senere å innberette avgiften igjen i og med at det oppstår en motregningsadgang i forhold til morselskapet. Vi viser forsåvidt til Finansdepartementets brev av april 2003 til en næringsdrivende, hvor det blant annet heter:

"Imidlertid følger det av forskrift 20. august 1969 nr. 1 om regnskapsplikt og bokføring for næringsdrivende som går inn under bestemmelsene i merverdiavgiftsloven (forskrift nr. 1) § 13 siste ledd at det skal ”føres liste med angivelse av navn, dato og henvisning til mulig kontonummer over innbetalinger på tidligere avskrevne fordringer.” Bakgrunnen for denne plikten er at når det skjer innbetalinger på et avskrevet krav, skal merverdiavgiften knyttet til innbetalingen innberettes og innbetales til staten. Denne innbetalingsplikten er både en nødvendig konsekvens av og en grunnleggende forutsetning for at det er adgang til å avskrive tap på fordringer. Dette må også sees i sammenheng med at kjøpers/debitors fradragsrett for inngående merverdiavgift ikke avskjæres selv om han misligholder overfor selger/avgiftspliktige og denne dermed innvilges fradragsrett for tap på fordringer."

Som redegjort for i vedtaket antar fylkesskattekontoret at en motregningsadgang må sidestilles med en innbetaling. Vi kan ikke se at klager har anført momenter som skulle tilsi at det ikke finnes motregningsadgang, anførslene går på at motregning ikke er erklært eller gjennomført. I brev til selskapet datert 9. mars (side 5, annet avsnitt) gir også selskapets fullmektig klart uttrykk for at vilkårene for motregning er oppfylt. At selskapene seg i mellom ikke har avtalt motregning, eller har avtalt spesifikt ikke å motregne, kan etter fylkesskattekontorets oppfatning ikke få betydning i forhold til Statens krav på oppkrevd merverdiavgift. At selskapene ikke har sett det slik at fordringen skulle benyttes til motregning, kan heller ikke få innvirkning i forhold til merverdiavgiften så lenge vilkårene for motregning faktisk er oppfylt.

Det tilligger ikke avgiftsmyndighetene å vurdere om det var korrekt av bostyrer å abandonere fordringen. Bostyrers vurdering av fordringen på konkurstidspunktet kan uansett ikke ha betydning i forhold til adgangen til en senere motregning.

Hva angår anførselen om at man kunne valgt å opprette et nytt selskap kan vi bare gjenta at etter rettspraksis er partene bundet av den organisasjonsform som faktisk er valgt. Om en annen formell organisering vil medføre et annet avgiftsmessig resultat er noe den næringsdrivende må vurdere når organisasjonsform velges, og som han selv bærer ansvaret for.

Skattedirektoratets innstilling til vedtak

Skattedirektoratet slutter seg til fylkesskattekontorets begrunnelse og vedtak, og foreslår at det fattes slikt

v e d t a k:

Den påklagede etterberegningen stadfestes.

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE

Nemndas medlemmer (Dons Heinfjell, Langballe, Omdal, Nordkvist Haugerud og Jørgensen) har alle sagt seg enige i Skattedirektoratets innstilling.

V e d t a k:

Som innstilt.