KMVA 7122

Klagedato:  27. oktober 2010

Klagenemnda stadfestet enstemmig innstillingen.

Saken gjelder: 1.  Tilbakeføring av inngående merverdiavgift da selskapet ikke kan   anses å være frivillig registrert i avgifsmanntallet etter forskrift nr.   117

2.  Ileggelse av tilleggsavgift med 10 % vedrørende den tilbakeførte  inngående avgift

Stikkord: Selskapet ble registrert for ordinær omsetning iht mval. § 28. Selskapet la til grunn at registreringen gjaldt frivillig registrering av utleier av bygg eller anlegg til bruk i virksomhet som er registrert etter mval. § 28 a og forskrift nr. 117 av 6.6. 2001

 Bransje:  82.990 – Annen forretningsmessig tjenesteyting ikke nevnt annet sted.

 Mva: Mval § 28 a og Forskrift nr. 117 (ny lov § 2-3 og forskrift 2-3-1 )  Mval. §73 (ny lov § 21-3)    

 Innstillingsdato: 11. august 2011  

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

 Avgjørelse i møte 31. august 2011 i sak nr 7122 vedrørende Klager.

 Skatt x har avgitt slik

i n n s t i l l i n g:

Klager, org. nr. xxx xxx xxx, heretter klager, har vært registrert i avgiftsmanntallet fom 1. termin 2006 under bransje 82.900 /annen forretningsmessig tjenesteyting ikke annet nevnt. På bakgrunn av bokettersyn for perioden 1. termin 2006 tom 6. termin 2008 ble det påvist at klager har utfakturert vederlag for utleie av lokaler til næringsdrivende, samt fradragsført inngående avgift på oppføringskostnader på bygning, uten å være frivillig registrert i avgiftsmanntallet iht mval. § 28 a og forskrift nr. 117 (mval. av 2009 § 2-3.) Den ordinære registreringen ble slettet av skattekontoret i forbindelse med ettersynet. Selskapet sendte inn søknad om frivillig registrering, iht § 2-3, datert 26.4.2010 og er frivillig registrert fra og med 2. termin 2010 for utleie av bygg eller anlegg til bruk i virksomhet som er registrert etter denne lov.

Skattekontoret fattet vedtak datert 14.9.2010 om tilbakeføring av inngående avgift med til sammen kr 2 379 293 renter kr 318 159 og 20 % tilleggsavgift med kr 475 851 totalt kr 3 173 303.

Det innkom klage datert 27.10.2010 hvor det prinsipalt anføres at vilkårene for å tilbakeføre inngående avgift ikke er tilstede, da klagers aktivitet tilfredsstilte vilkårene for frivillig registrering. Daværende fylkesskattekontor hadde ikke oppfylt sin veiledningsplikt i forbindelse med registreringen og det forelå en saksbehandlingsfeil ved at klager var registrert på ordinært vis. Den foretatte registrering må ansees reelt å bygge på daværende forskrift nr. 117.

Subsidiært anføres det at det vanskelig kan hevdes at det foreligger uaktsomhet fra Klagers side. Dette vil i tilfeller hvor ubetydelige og svært unnskyldelige forhold leder til større etterberegninger medføre et urimelig resultat. Det vises til EMK at tilleggavgift er å anse som straff, og står i misforhold til den hevdede avgiftsfeil som egentlig er en registreringsfeil. Det bes om at tilleggsavgiften frafalles i sin helhet, eller subsidiært fastsettes til et bestemt beløp. Skattekontoret fattet vedtak den 11.5.2011 om minking av tilleggsavgift med 10 %, men opprettholdt den øvrige etterberegning. Etter minking av tilleggsavgiften med til sammen kr 237 923, utgjør klagen vedtak om tilbakeføring av inngående avgift og ileggelse av 10 % tilleggsavgift med følgende beløp:

 

Klage fra A Advokater DA, ved adv. B, anses rettidig innkommet da det var søkt om utsatt klagefrist.

Det er ikke inngitt anmeldelse til påtalemyndigheten i saken.

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt saken:

Dok. nr Dokument dato 1 Bokettersynsrapport 19.3.2010 2 Vedtekter for Klager  3  Leieavtale mellom C AS og Klager 30.3.2007 4 Faktura nr. 6  26.11.2007 5  Faktura nr. 8 31.12.2007 6 Vedtak om endring av avgift 14.09.2010 7 Følgeskriv til vedtak 14.09.2010 8 Klage  27.10.2010 9 Omgjøringsvedtak 11.05.2011 10 Følgeskriv til omgjøringsvedtak 11.05.2011 A.1 Registermelding 11.11.2006 A. 2 Innhentede opplysninger i forbindelse med registreringen 12.02.2007 A. 3 Bekreftelse på nyregistrering i avgiftmanntallet 18.04.2007 A. 4 Borgarting lagmannsrett Heitmann & Son AS 11.01.2010 A. 5 Oslo tingrett –Acte AS 23.02.2006

 Klagen gjelder

1. Klager er en stiftelse som ble etablert av D med sikte på å være en basis investering for instituttenes fellesfunksjoner. Klager har lagt til grunn at virksomheten har vært frivillig registrert for utleie av bygg eller anlegg jf. mval. § 28 a og forskrift nr. 117 av 6.6.2001.

Det forelå en ordinær registrering i avgiftsmanntallet datert 11.11.2006. Hovedregelen er at omsetning av varer og tjenester er avgiftspliktige, jf. mval. § 13. Et sentralt unntak fra hovedregelen er nedfelt i mval. § 5a, hvor det fremgår at loven ikke gjelder for omsetning og utleie av fast eiendom. Merverdiavgift på kostnader relatert til slik omsetning er da ikke fradragsberettiget, jf. mval. 21.

Skattekontoret tilbakeførte inngående avgift relatert til diverse driftskostnader vedrørende møte og konferansesenteret for eksempel husleie, driftskostnader, strøm, vedlikehold osv. I tillegg har klager bekostet og fradragsført inngående avgift på inventar i lokalene.

Inngående avgift er tilbakeført med til sammen kr 2 379 293 og tilleggsavgift er ilagt med kr 237 928.

Den uriktige oppkrevde merverdiavgift på husleien er innberettet iht mval. § 44. 3 ledd  (mval. av 2009 § 11-4.)

2. Ileggelse av tilleggsavgift på 10 % med til sammen kr 237 928

Sakens faktum På bokettersynstidspunket fremkommer følgende faktum. Det siteres fra bokettersyns- rapportens pkt 5.1 :

”Klager opplyser at de driver virksomhet med formidling av utleie av møte- og konferanselokaler i C i Galléen 21, se vedlegg 1, ”Vedtekter for Klager”.

C i Galléen huser store forskningsmiljøer innen bl. a. bioteknologi, IKT, media og materialteknologi. Møte- og konferansesenteret er på totalt 635 kvm og består av møterommene E (auditorier), F, G, H, I samt vestibylen J og utstillingsområdet K. J benyttes til utstillingsområde for leietakerne i C.

Klager leier møte- og konferansesenteret fra C AS, se vedlegg 2 ”Leieavtale mellom C AS og Klager”.

Klager har dekket utgifter til innredninger og utstyr i møte- og konferanse¬senteret. Videre dekker de løpende driftskostnadene som for eksempel husleie, drift, strøm og service.

Sluttbrukerne av møte- og konferansesenteret har hovedsakelig vært interne leietakere i C, men det har også vært noen få utleier til eksterne virksomheter.

C AS administrerer utleien av møte- og konferansesenteret F sine it-systemer, og fakturerer sluttbrukerne av møte- og konferansesenteret.

Klager mottar hver 2. måned oversikter fra C AS på bruken og utfaktureringer av møte- og konferansesenteret. Klager fakturerer så C AS for de samme beløpene som C AS har fakturert sluttbrukerne av lokalene. Eksempel på utgående fakturaer, se vedlegg 3a og 3b. C AS tar ingen særskilt avanse/adm-gebyr på tjenesten med å administrere utleien av møte- og konferansesenteret, honorar for denne tjenesten ligger innbakt i husleien. Klager har ikke hatt annen omsetning enn det som faktureres C AS i fm. utleie av møte- og konferanse-senteret.”

Skattekontoret fant, på bokettersynstidspunktet, at klager driver virksomhet som kunne vært

frivillig registrert iht forskrift 117 (nåværende mval. § 2-3).

Fra vedtaket hitsettes følgende:

”Det opplyses i tilsvaret at Klager ble etablert av D med sikte på å være en basisinvestering for instituttenes fellesfunksjoner. Fagsenteret skulle disponere fellesfunksjonene for bruk av Klagers deltakere. Klager ble tilført 15 mill. kroner som en basisinvestering, hvoretter den skulle stå på egne ben og selv fremskaffe ytterligere midler for å utvikle den faglige substansen samt finansiere drift m.v. Klagers inntekter var avgrenset til utleie av møterom. Tilsvaret er vedlagt dokumenter som viser at det skal betales leie for lokalene og at det er inngått leiekontrakt. Denne utleien er eneste grunnlag for at det søkes om registrering i merverdiavgiftsmanntallet.

I brevet er redegjort for opplysningene som ble gitt under bokettersynet og hva som lå til grunn for utfyllingen av blanketten for registrering i avgiftsmanntallet. Det hevdes at den eneste konkrete og håndfaste opplysning som ble fremlagt er fakturaen som viser at det er tale om utleie av lokaler. De øvrige opplysninger om formidling av forskning og møtelokaler m.v. er gitt muntlig. I vedlegg til tilsvaret er det nærmere redegjort for disse uttalelsene.

Skattekontoret vil til opplysningene i tilsvaret bemerke at registrering av utleievirksomhet i merverdiavgiftsregisteret er en frivillig ordning. For formidlingsvirksomhet er det bare formidlingsprovisjonen som faller innenfor avgiftsområdet. En registrering begrunnet i at det ble drevet formidlingsvirksomhet av møtelokaler m.v. hadde derfor gode grunner for seg.

Etter skattekontorets oppfatning kan en ut fra opplysningene som ble gitt i forbindelse med registreringen i avgiftsregisteret ikke trekke den konklusjon at registreringen skulle gjelde utleievirksomhet etter forskrift nr. 117. Den innsendte registreringsblanketten i november 2006 inneholdt ingen opplysninger om hva slags type bransje som skulle registreres. I rubrikken for bransje er oppgitt ”Ideell stiftelse”, og det er ikke krysset av i rubrikken for frivillig registrering. Klagers vedtekter, som ble ettersendt i anledning registreringen, sier heller ingenting om hva slags virksomhet som skal registreres. Den fremlagte faktura 2007/1, som er tillagt sentral betydning i tilsvarene, vil etter skattekontorets oppfatning ikke gi en entydig dokumentasjon på at registreringen er ment å gjelde utleievirksomhet etter forskrift nr. 117. Registreringsbekreftelsen som ble sendt viser at Klager ikke er registrert for utleievirksomhet. Fakturaen sammen med den øvrige fremlagte dokumentasjon kan tjene som grunnlag både for en registrering for formidlingsvirksomhet og utleievirksomhet, da det ikke fremgår av fakturaen hva som skal være beregningsgrunnlag for merverdiavgift. Ved registreringen forelå denne fakturaen sammen med Klagers vedtekter, og denne dokumentasjon sammen med de muntlige opplysninger som var gitt, ga ingen klar indikasjon om at registreringen var ment å gjelde utleievirksomhet etter forskrift nr. 117.”

På registreringsbekreftelsen ble det oppgitt en bransje som ikke sier noe om de

avgiftsmessige forhold.

Fra vedtaket siteres videre:

”Dagjeldende forskrift nr. 117 § 6 inneholder nærmere bestemmelser om hvilke dokumentasjon som kreves for registrering av utleievirksomhet. Det stilles krav om både målsatte tegninger eller lignende og utleiekontrakter. Disse krav synes ikke å være oppfylt ved denne registreringen. Forskriftens formalkrav for registrering var derfor ikke oppfylt. Klager ble derfor registrert for annen næring, og det har ikke kommet innsigelser mot denne registreringen i ettertid.

De muntlige opplysninger som er gitt under bokettersynet har således ikke vært bestemmende for skattekontorets oppfatning av hva registreringen gjelder, men bare ytterligere bekreftet at det ikke gjelder utleievirksomhet. Opplysningene som ble gitt under møtet 18.08.2010 og i tilsvaret av 25.08.10 forklarer bakgrunnen og formålet for etableringen av Klager, og dette tilsier at registrering burde vært foretatt etter forskrift nr. 117. Imidlertid er det opplysningene som ble fremlagt ved registreringen som må danne grunnlag for den avgiftsmessige behandling av registreringsspørsmålet.  

De aktuelle fakturaer som utgjør vedlegg 3 a og 3 b i rapporten gjelder et tidsrom etter at registrering alt er foretatt. Disse fakturaer gir ingen entydig oppfatning av at Klager driver utleievirksomhet. Fakturaen i vedlegg 3 a gjelder to tilfeller av ”Formidling leie møtelokaler”, hvor det er beregnet merverdiavgift i det ene av tilfellene. Fakturaen i vedlegg 3 b gjelder to tilfeller av ”Leie av møtelokaler”, hvor det også bare er beregnet merverdiavgift i det ene tilfellet. To tilfeller med den samme produktbeskrivelsen og den samme fakturamottaker har således fått forskjellig avgiftsmessig behandling i de to fakturaene. Fakturaene er datert 31.12.2007 og 26.11.2007, dvs. tilnærmet samme tidsrom.

Notatet fra L viser hva en har tenkt seg som grunnlag for registreringen, men også bakgrunnen for at registreringen ble feil. Selv om de aktuelle møterom m.v. øker muligheten for forskningsformidling, er utleie av arealene likevel ikke å anse som en del av denne formidlingstjenesten. At utleien er en biaktivitet i forhold til hovedformålet kan ha skapt misforståelser ved registreringen, men en kan ikke se at opplysningene som forelå på registreringstidspunktet ga grunnlag for å anta at registreringen skulle gjelde utleievirksomhet etter forskrift nr. 117. Det er de faktaopplysninger som foreligger for registrerings-myndighetene på registreringstidspunktet som skal danne grunnlag for registreringen. Etter skattekontorets oppfatning må Klager selv ha risikoen og ansvaret for at opplysningene som ble gitt var misvisende. Opplysningene som ble gitt i anledning bokettersynet har ikke påvirket den alt foretatte registreringen.

Skattekontoret fastholder derfor at Klager ikke kan anses som registrert i merverdiavgiftsmanntallet etter forskrift nr. 117. Dette innebærer at den foretatte fradragsføring av inngående avgift må tilbakeføres som varslet.”

Når det gjelder begrunnelse for ileggelse av tilleggsavgift hitsettes det fra vedtak datert 14.09.2010 følgende:

”Det følger av ny MVAL § 21-3 at den som forsettlig eller uaktsomt overtrer merverdiavgiftsloven eller forskrifter gitt i medhold av den, og statskassen er eller kunne ha vært unndratt avgift, kan ilegges tilleggsavgift med inntil 100 % utover fastsatt avgift etter § 18-1 og § 18-3 første og annet ledd.

Skattedirektoratets retningslinjer av 12.10.1987 inneholder nærmere bestemmelser om utmålingen. Med hensyn til bevisvurdering finner skattekontoret at vilkårene i MVAL § 21-3 er oppfylt hva gjelder kravet til klar sannsynlighetsovervekt, jf. Høyesteretts avgjørelse avsagt 29. oktober 2008.

Spørsmålet om det skal ilegges tilleggsavgift og størrelsen på denne skal vurderes på grunnlag av den enkelte overtredelse. Avgiftsmyndighetene må som et utgangspunkt legge til grunn at de næringsdrivende plikter å kjenne reglene for beregning av avgift på sitt område, og at unnlatelse av å søke opplysninger om regelverket i seg selv er uaktsomt. At regelverket på det aktuelle område kan være komplisert er hensyntatt ved utmålingen.

Skattekontoret finner det overveiende sannsynlig at det i dette tilfelle i det minste foreligger en uaktsom overtredelse av merverdiavgiftsloven, og at det derved er eller kunne ha vært unndratt avgift fra statskassen.

Etter skattekontorets oppfatning har Klager opptrådt som om den var registrert for utleievirksomhet, men uten å være det. Det er således ikke samsvar mellom registreringen og den foretatte avgiftsbehandling. Dette har medført at det er fradragsført kostnader som ikke var fradragsberettiget. Det ble varslet om tilleggsavgift og utmålingen av denne med 20 % i skattekontorets brev av 17.06.2010, og dette er ikke kommentert i merknadene.

Ut fra ovenstående er det ilagt tilleggsavgift i henhold til Mval § 21-3 med 20 %. Tilleggsavgiften er spesifisert for hvert enkelt terminbeløp i tabellen ovenfor. Samlet tilleggsavgift utgjør kr 475 851”

Skattekontoret har i vedtak datert 11.5.2011 opprettholdt etterberegningen av avgift, men redusert tilleggsavgiften med 10 %.

Fra skattekontorets endringsvedtak hitsettes følgende:

”Utleie av fast eiendom faller utenfor merverdiavgiftslovens område og kan etter søknad frivillig registreres jfr. mval, § 28 a og forskrift nr. 117 (lov av 19. juni 2009 § 2-3). Det er motstrid mellom den utfylte registermelding som gjelder ordinær registrering og den vedlagte faktura. En faktura er i utgangspunktet en indikasjon på hva som er omsatt, men hvis Klager har gitt muntlige opplysninger som tilsier ett annet faktum, vil dette også kunne tillegges vekt. I forbindelse med registreringen, innhentet saksbehandler ved daværende fylkesskattekontor, vedtekter for Klager hvor det er opplyst at Klager skal være et integrert møte- og formidlingssenter. Senere innhentede fakturaer under ettersynet viser at Klager har benyttet forskjellige betegnelser på fakturaene bl. a ”formidling leie møtelokaler”. En formidlingstjeneste vil være avgiftspliktig etter hovedbestemmelsen i mval. § 13 jf. § 1.

Som det er anført i klagen så foreligger det ikke skriftlig dokumentasjon på hvilke muntlige opplysninger som er gitt i forbindelse med registreringen. Saksbehandler har ikke skrevet notat og selskapets eksterne rådgiver har heller ikke nedtegnet opplysninger fra eventuell telefonsamtale.

Skattekontorets veiledningsplikt må ses i forhold de opplysninger som ble gitt av Klager og den undersøkelsesplikt som Klager selv har i forbindelse med den frivillige registreringen. Hadde den næringsdrivende satt seg inn i reglene skulle leiekontrakt og målsatte tegninger vært fremlagt sammen med registermeldingen.

Skattekontoret har under ettersynet fått framlagt avtale om fremleiekontrakt mellom C og Klager datert 30.3.2007 med virkning fra 1.10.2006. I pkt. 6 i avtalen står det at utleier skal være registrert i avgiftsmanntallet etter bestemmelsene i merverdiavgiftsloven Kap. VII forskrift nr. 117. Når det i en kontrakt er vist til en bestemt forskrift som i overskriften har betegnelsen ”Forskrift om frivillig registrering av utleier av bygg eller anlegg til bruk i virksomhet som er registrert etter merverdiavgiftsloven” bør en forvente at den næringsdrivende nærmere setter seg inn i reglene. Det er den samme personen som har krysset av og undertegnet registermeldingen del 2 og avtalen om fremleie av lokaler. Av veiledningsheftet for 2011 vedrørende Merverdiavgift fremgår det klart på s. 11 og s. 20 at det må søkes om frivillig registrering vedrørende utleie av bygg eller anlegg. Et tilsvarende informasjonshefte fantes for 2006 og i registermeldingens pkt. 4 er det vist til veiledningen. Når Klager mottok bekreftelse datert 18.4.2007 på nyregistrering i avgiftsmanntallet iht merverdiavgiftsloven § 28 burde de ha forstått at dette var feil. Skattekontoret legger til grunn at Klager i alle fall etter at fremleiekontrakten var undertegnet burde ha forstått at det var gitt ufullstendige opplysninger ved registreringen og at den mottatte registreringsbekreftelse var feil. Den næringsdrivende plikter å sette seg inn i reglene og en unnlatelse av dette er i seg selv uaktsomt. Utleie av fast eiendom faller utenfor merverdiavgiftslovens område, jfr. mval § 5a og det er opp til den næringsdrivende selv og søke om frivillig registrering. Klager burde ha tatt kontakt på nytt for å få endret registreringen til å omfatte frivillig registrering iht mval. § 28 a. (mval. av 2009 § 2-3). Klager har revisjonsplikt og at de ikke har benyttet seg av kompetent rådgiver ved registreringen, er en risiko de selv må bære.

Skattekontoret fastholder at Klager har opptrådt uaktsomt og at vilkårene for å ilegge tilleggsavgift er til stede. Det vises til begrunnelsen i vedtak datert 14.9.2010. Skattekontoret har ved en fornyet vurdering kommet til at forvaltningspraksis, ved unnlatt frivillig registrering av utleier av bygg eller anlegg, vanligvis ilegges en tilleggsavgift på 10 %. Skattekontoret finner således å redusere tilleggsavgiften i samsvar med gjeldende praksis. Tilleggsavgiften er således minket med til sammen kr 125 364 for 2007, kr 74 219 for 2008 og kr 38 345. For spesifikasjon på termin vises det til vedtak av 14.9.2010. Etter minkingsvedtaket utgjør tilleggsavgiften til sammen kr 237 923.” Klagers innsigelser til vedtaket

1. Klager anfører prinsipalt at skattekontoret har foretatt en feilregistrering av klager. På bakgrunn av de opplysninger som ble gitt ved registreringstidspunktet, har klager trodd at registreringen har omfattet frivillig registrering av utleier av bygg og anlegg. Det foreligger her en saksbehandlingsfeil ved registreringstidspunktet, som gjør at etterberegningsvedtaket som bygger på den aktuelle feilen må anses som ugyldig jf. fvl. § 41.

2. Subsidiært anføres det at det foreligger en registreringsfeil og at det ikke foreligger uaktsomhet fra Klagers side. I tilfeller hvor det foreligger ubetydelige og svært unnskyldelige forhold vil tilleggsavgiften utgjøre et misforhold til den hevdede avgiftsfeil. Det vises til EMK hvor tilleggsavgift er å anse som straff. Det anføres at tilleggsavgiften frafalles i sin helhet, eller atter subsidiært fastsettes til et bestemt beløp som på en bedre måte enn den aktuelle 20 % - satsen avspeiler uaktsomhet knyttet til registreringen.

Det er ikke innkommet merknader etter omgjøringsvedtaket hvor tilleggsavgiften ble endret til 10 %. Skattekontoret legger således tilgrunn at klagen vedrørende ileggelse av tileggsavgift på 10 % opprettholdes.

Skattekontorets merknader til klagen Ad. pkt 1 Skattekontoret er enig med klager i at det er de faktiske opplysninger som ble gitt i forbindelse med registreringen og partenes etterfølgende handlinger som skal vurderes. Skattekontorets veiledningsplikt må ses i forhold til de opplysninger som ble gitt av Klager og den undersøkelsesplikt som Klager selv har i forbindelse med den frivillige registreringen. Register melding del 2 – Tillegg til Merverdiavgifsmanntallet er datert 11.11.2006 uten ytterligere dokumentasjon. Det er krysset av i pkt. 3 for omsetning over kr 140 000 og opplyst at registermeldingen gjelder for perioden 2004 til 2006. I pkt. 5 er det opplyst at virksomheten /bransje er ”Ideell stiftelse”.

Daværende fylkesskattekontor har bedt om flere opplysninger for å kunne avgjøre om vilkårene for registrering var tilstede. Vedtekter for Klager ble mottatt 16. februar 2007 sammen med faktura 2007 /1.

Av fakturaen fremgår det at det gjelder ”leie av møtelokaler i Klager 4. kvartal 2006 på til sammen kr 137 900.” Av Deres klage fremgår det at det har vært muntlig kontakt mellom daværende saksbehandler ved fylkesskattekontoret og Klagers eksterne rådgivere, uten at klager har lagt frem dokumentasjon som redegjør for dette.

Skattekontoret vil videre bemerke at klager er nærmest til å kontrollere den mottatte registreringsbekreftelse. Bekreftelsen ble sendt selskapets adresse, da Klager ved daværende styreleder hadde sendt inn registreringsmeldingen. At Klagers eksterne rådgivere har vært i muntlig kontakt i forbindelse med registreringen, tilsier at Klagers styre ikke har følt seg kompetent til å besvare daværende fylkesskattekontors spørsmål i forbindelse med registreringen. I klagen er det anført at ”Klager tok til etterretning at registreringen nå var foretatt.” Det faktum at registreringen var gitt virkning fra 1. termin 2007 tiltross for at registreringsmeldingen var sendt i 6. termin 2006 og dessuten dokumentert at omsetningen pr utløp av 6. termin hadde overskredet kr 50 000, synes ikke å ha vært nærmere vurdert. Dette synes også å gjelde det forhold at det i registreringsbekreftelsen var opplyst om bransje ”Annen forretningsmessig tilknytning ikke nevnt annet stred”.

Skattekontoret vil bemerke at registreringsbekreftelsen viser det faktum som skattekontoret har lagt til grunn ved registreringen. Ut i fra dette burde klager ha forstått at Klager ikke var frivillig registrert iht mvl. § 28 a og forskrift nr. 117. Klager har på registreringsmeldingen krysset av for ”Ideell Stiftelse” hvor beløpsgrensen for registrering i avgiftsmanntallet er kr 140 000, jf. mval av 1969 § 28. Den ettersendte faktura nr. 2007/1 er datert 9.2.2007 og totalsummen utgjør kr 137 000. Daværende fylkesskattekontor har lagt beløpsgrensen for frivillige organisasjoner til grunn og registrert Klager fra 1. termin 2007. Klager burde allerede på dette tidspunkt forstått at registreringen var feil. Beskrivelsen av virksomhetens bransje er heller ikke i samsvar med det faktum Klager selv hevder å ha lagt til grunn for registreringen. Etter skattekontorets oppfatning tilsier disse forhold at klager selv burde ha tatt kontakt med fylkesskattekontoret for å få endret registreringen. Videre vil vi bemerke at klager selv er nærmest til å bære risikoen for ikke å søke hjelp hos kompetente rådgivere. 

Frivillig registrering i avgiftsmanntallet foretas etter søknad og krever et dispositivt utsagn hvor det klart fremgår at virksomheten ønsker å benytte seg av ett unntak fra hovedregelen. Etter skattekontorets oppfatning har Klager ikke gjort tilstrekkelig for å bringe sin forretningsvirksomhet inn under avgiftsområdet. I den forbindelse viser vi til Borgarting lagmannsretts dom datert 11.01.2010 vedrørende H. Heitmann & Son AS som kan være sammenlignbar med herværende sak. Vi vil videre bemerke at Klager også er registrert i Stiftelsesregisteret som en ”Næringsdrivende stiftelse” og har en grunnkapital på 15 000 000 kr og er revisjonspliktig. At styret i Klager har bakgrunn i ”forskningsmiljø” og ikke fullt ut har forstått betydningen av de svar som er gitt ved registreringen i avgiftsmanntallet, er en risiko som de selv må bære. Den næringsdrivende plikter å sette seg inn i reglene på området eller oppsøke kompetent hjelp. En unnlatelse av dette er i seg selv uaktsomt.

Skattekontoret kan på denne bakgrunn ikke se at det foreligger en saksbehandlingsfeil i forbindelse med registreringen. Registermeldingen sammenholdt med mottatte vedtekter og faktura gir ikke noe entydig svar på hva slags type omsetning Klager har. Det har vært gitt muntlige opplysninger under registreringen, som daværende fylkesskattekontor har lagt til grunn. Av vedtektene fremgår det at Klager skal være et ”integrert møte- og formidlingsenter”. Den vedlagte faktura kan ikke ses å være entydig og selskapets muntlige opplysninger antas å være tillagt betydelig vekt. Klager har ikke reagert på registreringsbekreftelsen hvor det er opplyst at Klager er registrert på ordinært vis. Det foreligger en årlig veiledning til næringsdrivende for utfylling av registermeldingen. Det kan synes som om den som har fylt ut registermeldingen ikke har lest denne. I utgaven for 2011 fremgår det på s.11 og s. 20 at omsetning og utleie av fast eiendom og rettigheter til fast eiendom er unntatt fra merverdiavgiftsloven, men at det er adgang for frivillig registrering. Slik skattekontoret ser det var det gode grunner for å anta at søknaden gjaldt ordinær registrering og daværende fylkesskattekontor har innhentet ytterligere dokumentasjon og forklaringer fra Klager. Fylkesskattekontoret har på denne bakgrunn ansett saken tilstrekkelig opplyst og registrert virksomheten på ordinært vis i avgiftsmanntallet. Merverdiavgiftssystemet er selvdeklarerende og omfatter et stort antall næringsdrivende. I dette tilfelle har Klager ikke satt seg inn i reglene på området og skattekontorets opplysningsplikt kan ikke omfatte hele avgiftsregelverket, men på konkret informasjon på bakgrunn av de foreliggende opplysninger. Slik skattekontoret ser det var det ingen foranledning, for daværende fylkesskattekontor, til tro noe annet en at søknaden gjaldt ordinær registrering og at saken må på det tidspunkt anses tilstrekkelig opplyst.

Det er ikke tilstrekkelig å opptre som om selskapet var frivillig registrert dersom frivillig registrering ikke faktisk er gjennomført. I den forbindelse vises det til Oslo tingrettsdom vedrørende Acte AS datert 23. februar 2006.

Selv om virksomheten kunne vært frivillig registrert etter forskrift nr 117 fremgår det av ovennevnte dom at virkningstidspunktet er fra den oppgavetermin søknad blir sendt inn og gis ikke tilbakevirkende kraft. Tidligere rettspraksis er nå kommet til uttrykk i mval. av 2009 § 14-1 tredje ledd.

Skattekontoret legger til grunn at det ikke foreligger saksbehandlingsfeil ved registreringen som gjør vedtaket om etterberegning ugyldig.

Ad pkt 2. Ilagt tilleggsavgift Skattekontoret er av den oppfatning at vilkårene for å ilegge tilleggsavgift er til stede. Det er ilagt 10 % tilleggsavgift med kr 237 928  vedrørende uriktig fradragsføring av inngående avgift på omsetning som faller utenfor merverdiavgiftslovens område.

Ileggelse av tilleggeavgift og størrelsen på denne skal vurderes på grunnlag av den enkelte forsømmelse. Det er tilstrekkelig for å ilegge tilleggsavgift at det foreligger en uaktsom overtredelse av merverdiavgiftsloven eller forskrifter gitt i medhold av merverdiavgiftsloven, og statskassen derved er eller kunne ha vært unndratt avgift.

I Høyesterettsdom av 29. oktober 2008 er det fastslått av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 6. nr. 2 inneholder krav til bevisets styrke i saker om straff etter konvensjonens artikkel 6. Tilleggsavgift må i likhet med tilleggsskatt anses som straff etter EMK artikkel nr. 1 og Protokoll 7 artikkel 4, jf. Høyesteretts dom av 13. oktober 2003, inntatt i Rt. 2003 side 1376. Kravet om klar sannsynlighetsovervekt gjelder også for ileggelse av tilleggsavgift. Det innebærer et strengere krav til bevisets styrke enn alminnelig sannsynlighetsovervekt, men ikke et så sterkt krav som stafferettslig sannsynlighetsovervekt.

Skattekontoret legger til grunn at virksomheten i kontrollperioden ikke er frivillig registrert iht forskrift nr. 117. Klagers kostnader tilknyttet til utleiebygget var da kostnader som relaterte seg til ikke- avgiftspliktig virksomhet. Klager har i midlertidig opptrådt som om virksomheten var frivillig registrert, og trukket i fra inngående merverdiavgift tilknyttet bygget. Skattekontoret finner at det er sannsynliggjort med klar sannsynlighetsovervekt at virksomheten uberettiget har fradragsført merverdiavgift med det resultat at staten er eller kunne ha vært unndratt avgift. Skattekontoret viser til at reglene om avgiftsplikt og unntakene fra denne er helt sentrale på merverdiavgiftslovens område og må forutsettes kjent av virksomheten. Det forventes at enhver næringsdrivende setter seg inn i regelverket som danner rammen for egen virksomhet. En rettsvillfarelse med hensyn til reglenes innhold fritar heller ikke for ansvar.

Skattekontoret finner at det er sannsynliggjort med klar sannsynlighetsovervekt at klager har utvist tilstrekkelig grad av uaktsomhet ved ikke å sette seg inni reglene på området.

Skattekontoret ila tilleggsavgift med 10 % som er nedre sjikt for tilfeller med uriktig fradragsføring som følge av manglende registrering. Dette i seg selv angir at det ikke er grunnlag for å redusere den ilagte tilleggsavgiften.

Skattekontoret er ikke enig i klagers anførsel om at tilleggsavgiften står i misforhold til den hevdede avgiftsfeil som egentlig er en registreringsfeil. Skattekontoret legger til grunn at klager har opptrådt uaktsomt og at daværende fylkesskattekontor, på bakgrunn av de opplysninger som forelå på registreringstidpunktet, har foretatt en forsvarlig behandling i forbindelse med registreringen.

Klager anfører subsidiært at tilleggsavgiften bør fastsettes til et bestemt beløp. Av skattedirektoratets retningslinjer av 12. oktober 1987 fremgår det at: ”I enkelte tilfeller hvor den avgiftspliktiges uaktsomhet er forholdsvis liten, men hvor man allikevel ønsker å ilegge tilleggsavgift, kan det fastsette et bestemt beløp som ikke er utregnet som en prosentsats av det etterberegnede avgiftsbeløp. Det siktes her til tilfeller hvor det etterberegnede beløp er svært høyt og hvor selv den nedre prosentgrense (5 eller 10 %)vil medføre en strengere reaksjon målt i kroner enn den man finner nødvendig i det foreliggende tilfelle”.

Skattekontoret vil bemerke at fastsettelse av tilleggsavgift med bestemt beløp er en ”sikkerhetsventil” for hvor det er utvist liten skyld som får store konsekvenser. Et slikt forhold kan være ”systemfeil” i det dataprogram som benyttes i bokføringen. I den forbindelse vises det til Klagenemndsavgjørelse nr. 6255 av 20. oktober 2008 gjengitt i Merverdiavgiftshåndboka utgave 7 2011 side 867.

I nærværende tilfelle har Klager opptrådt uaktsomt og den ilagte tilleggsavgift kan ikke beløpsmessig anses å være uforholdsmessig stort. Selskapets revisor har heller ikke fanget opp feilen i etter tid.

Skattekontoret fastholder etter dette den ilagte tilleggsavgift på 10 %.

Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt

V e d  t a k:

Den påklagde etterberegning stadfestes.

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlem Ongre sa seg inhabil i denne saken.

Nemndas medlemmer Rivedal, Langballe og Nordkvist har alle sluttet seg til skattekontorets innstilling

V e d t a k:

Som innstilt.