Klagedato: 13.03.2015

Klagenemnda stadfestet enstemmig innstillingen.

Saken gjelder: Anmodning omomgjøring av Klagenemndas avgjørelse i sak 7180 av 12.12.2011, som gjelder tilbakeføring av tapsført utgående avgift 　　

Stikkord: Omgjøring av Klagenemndas vedtak

Bransje: Utleie av bygg / anlegg

Fvl.: § 35

Mval.: § 18-4 (1)

 

　

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

 

Avgjørelse ved skriftlig votering 9. juni 2015 i sak KMVA 7180A – Klager AS.

Skatt x har avgitt slik

 

I n n s t i l l i n g:

 

Klager AS, org. nr. xxx xxx xxx, ble den 26.03.2007 frivillig registrert i Merverdiavgiftsregisteret etter forskrift nr. 117 med virkning fra og med 2. termin 2007. Virksomheten står oppført med næringskode 68.209 "Utleie av egen eller fast eiendom ellers" med formål "Utleie, utvikling og forvaltning av fast eiendom".

 

Den 22.01.2012 skiftet virksomheten navn til A AS. Virksomheten omtales i det følgende som "anmoder" eller "virksomheten".

 

På bakgrunn av avgrenset kontroll av omsetningsoppgave for 1. termin 2011 fattet skattekontoret den 31.08.2011 vedtak om nektelse av tilbakeføring av tapsført utgående avgift med kr 117　003 etter merverdiavgiftsloven § 18 (1) bokstav b. Vedtaket ble påklaget i brev av 28.09.2011 ved advokatfullmektig B i Advokatfirmaet C AS. Klagenemnda opprettholdt vedtaket i avgjørelse i møte den 12.12.2011.

 

På bakgrunn av Høyesteretts dom i Lønningshaugen 15 AS av 09.02.2015, har advokat Torgeir D på vegne av virksomheten begjært Klagenemndas vedtak av 12.12.2011 omgjort.

Doknr	Dokumentnavn	Dato
1	Varsel om fastsettelse	22.06.2011
2	Generelt brev sak kontroll	19.08.2011
3	Vedtak om etterberegning	31.08.2011
4	Klage	28.09.2011
5	Klagenemndas vedtak 7180	12.12.2011
6	Anmodning om omgjøring	13.03.2015
7	Oversendelse av innstilling til uttalelse	21.04.2015
8	Merknader til innstilling	22.04.2015
9	Bekreftelse og videre saksgang	22.04.2015
A1	Høyesteretts dom i Lønningshaugen 15 AS	09.02.2015

 

Innstillingen ble sendt til anmoder v/advokat D på høring den 21.04.2015. I advokat D sin e-post av 22.04.2015 fremgår det at det ikke er merknader til innstillingen.

Anmodningen om omgjøring gjelder

Virksomheten anmoder Klagenemnda om å omgjøre eget vedtak av 12.12.2011. Anmodningen er begrunnet i at saken både faktisk og rettslig tilsvarer Klagenemndas avgjørelse i Lønningshaugen 15 AS i sak nr 2011-7181, som ble kjent ugyldig i Høyesteretts dom av 09.02.2015.

Sakens faktum

Anmoder har i perioden 11.09.2009 til 31.01.2011 leid ut lokaler til E AS, uten at leietaker har overholdt sine betalingsforpliktelser hva gjelder husleie og felleskostnader. Anmoder har sendt flere betalingsvarsler og inkassovarsler til leietaker. Det ble åpnet konkurs i leietaker den 14.02.2011, og Anmoder tapsførte den utgående avgiften i samme termin, dvs. 1. termin 2011.

 

F er registrert som styreleder i klager i perioden 29.11.2006 – 30.11.2010 og som styremedlem i leietaker i perioden 03.03.2004 – 26.04.2010 og styreleder fra 26.04.2010. F eier indirekte 25　% i utleier via hans eierskap i G AS (tidligere H AS) med 50 % som igjen eier I AS med 50　% som eier utleier. Leietaker er 100 % eid av J konsernet.

 

I e-post av 23.05.2011 har anmoder vist til instruks fra styreleder F, hvor han instruerer om at leien ikke skal betales før de mottar betaling fra andre selskaper i J-konsernet.

 

I vedtak av 31.08.2011 vurderte skattekontoret at det var grunnlag for å nekte tapsføring av utgående avgift, da fordringen ikke ble ansett endelig tapt. Det ble etterberegnet inngående avgift med kr　117 003 på 1. termin 2011.

 

Klagenemnda opprettholdt vedtaket i sin avgjørelse av 12.12.2011.

 

Under henvisning til Høyesteretts dom av 09.02.2015 har skattekontoret funnet grunn til å anmode Klagenemnda om omgjøring av Klagenemndas vedtak i sak 2011-7180 av 12.12.2011.

 

Klagenemndas vedtak og begrunnelse

Det siteres fra klagenemndas vedtak av 12.12.2011 om etterberegning:

"Skattekontorets vedtak og begrunnelse

Med hjemmel i merverdiavgiftsloven § 18-1 første ledd bokstav b　har vi tilbakeført fradragsført inngående merverdiavgift med kr 117 003.　

 

SAKSFORHOLDET

Klager AS er registrert i Merverdiavgiftsregisteret med det formål å drive med utleie, utvikling og forvaltning av fast eiendom. Virksomheten er registrert i Merverdiavgiftsregisteret f.o.m. 2. termin 2007 og er frivillig registrert for utleie av fast eiendom etter merverdiavgiftsloven § 2-3 (tidligere forskrift nr. 117) 

 

Det er opplyst i merknadsfeltet til omsetningsoppgaven for 1. termin 2011 at virksomheten i perioden har fradragsført inngående merverdiavgift som knytter seg til tapsføring av fordringer som ikke er betalt av konkursselskaper i perioden.

 

De selskapene tapsføringene vedrører　er K AS og E AS. De tapsførte fordringene knytter seg i begge tilfeller til tidligere utfakturert husleie, samt felleskostnader. 

 

Det ble åpnet konkurs i K AS og E AS den 14.02.2011. F er registrert som styreleder i Klager AS i perioden fra 29.11.2006-30.11.2010.

Videre er F registrert som styremedlem i E AS i perioden fra 03.03.2004-26.04.2010. Han er fra 26.04.2010 registrert som styreleder. 

REGELVERKET

Beregningsgrunnlaget kan korrigeres dersom en utestående fordring som det tidligere er beregnet utgående merverdiavgift av, på grunn av skyldnerens manglende betalingsevne anses endelig konstatert tapt, jfr. merverdiavgiftsloven (mval.) § 4-7. 

I følge merverdiavgiftsforskriften § 4-7-1 kan et krav anses konstatert tapt, blant annet dersom offentlig gjeldsmegling, konkurs, likvidasjons-eller avviklingsbehandling i skyldners bo gjør det klart at bomidlene ikke gir eller ikke vil gi fordringen dekning. 

SKATTEKONTORETS VURDERING　

E AS

Klager AS har i perioden 11.09.2009-31.01.2011 stilt lokaler til disposisjon for E AS til tross for manglende innbetaling av husleie og felleskostnader. 

 

Klager AS har i perioden sendt flere betalingsvarsler og inkassovarsler til E AS. Videre er det opplyst følgende i e-post av 23.05.2011 vedrørende innkreving av de skyldige beløp:

 

"For E AS ble betalinger for husleien og felleskostnader ved våre jevne henvendelser hevdet holdt igjen så lenge andre selskaper i L AS ikke hadde gjort opp de regninger som dette selskapet hadde til gode. Ved at E AS ikke hadde fått oppgjør fra L AS kontrollerte selskaper og at L AS gikk konkurs medførte dette konkursen for dette selskapet også."

 

Spørsmålet er om staten i dette tilfellet skal bære et avgiftstap. Det foreligger interessefellesskap mellom utleier, Klager AS og E AS. Det må derfor kunne forventes at utleier var klar over leietakernes økonomiske situasjon.

 

En utleier vil ofte ta en risiko ved inngåelse av leiekontrakter, noe som ofte vil være en del　av det å drive næringsvirksomhet for egen regning og risiko. Klager AS har valgt å fortsette å stille lokaler til disposisjon ovenfor leietakerne over en periode fra 11.09.2009-31.01.2011 til tross for manglende betaling. Skattekontorets vurdering er at dette ikke ville vært tilfellet dersom det ikke var et interessefellesskap mellom partene og er av slik oppfatning at selskapet ikke har opptrådt slik det ville gjort dersom dette gjaldt uavhengige parter.

 

Skattekontoret kan ikke se at staten i dette tilfellet skal måtte bære avgiftstapet for en kjent og opplagt　risiko som utleier synes å ha akseptert.

 

Videre er skattekontorets vurdering av den forklaring som er gitt i e-post av 23.05.2011 vedrørende manglende betaling også skyldes en manglende betalingsvilje. E AS har valgt å holde tilbake innbetaling av husleie og felleskostnader som følge av manglende oppgjør fra andre selskaper i samme konsern som utleier. Manglende betalingsvilje er i henhold til gjeldende praksis ikke ansett som tilstrekkelig til at avgiften kan tilbakeføres.

 

Advokatfullmektig B anfører at det ikke har vært kjent for styret i Klager AS at F har anmodet leietakerne om å ikke betale leie før andre fordringer er dekket av øvrige selskaper i konsernet. Til dette bemerker skattekontoret at F har hatt en sentral rolle i selskapet, og skattekontoret kan ikke se at det kan ha betydning for tapsføringen at F ikke har informert styret for øvrig om sine instruksjoner til leietakerne om å ikke betale leie før andre fordringer er dekket av andre selskaper i konsernet.

 

Det anføres videre av advokatfullmektig B at F ikke har eid Klager AS i sin helhet. Skattekontoret bestrider ikke dette, men bemerker imidlertid at G (gamle H AS) eide 50 % av Klager AS. F har vært styreleder i AS i perioden 19.11.2006 - 30.11.2010. Det foreligger således et interessefellesskap som etter skattekontorets mening har påvirket måten Klager AS har ivaretatt　sine　intereser på.

 

Skattekontoret legger videre vekt på at utleier, til tross for manglende betaling etter purring og inkassovarsel, ikke har mottatt betaling for leien. Utleier har stilt lokalene til rådighet, og ikke foretatt tilstrekkelige grep for å sikre sine interesser.

 

Endelig anfører advokatfullmektig B at det fremstår som mest sannsynlig at Klager AS ikke vil få dekning for sin fordring, og at selskapet derfor er berettiget til å korrigere beregningsgrunnlaget etter mval. § 4-7 (1).

 

Av boinnberetningen av 07.4.2011 for E AS fremgår det følgende vedrørende videre konkursbehandling:

 

"Det gjenstår arbeid med lønningene til de ansatte. Bobehandlingen kan derfor ikke avsluttes nå.

 

Dessuten må omstøtelsesspørsmålet avklares og forholdet til banken og legalpantet må også bringes på det rene før bobehandlingen avsluttes. 

 

Det antas at disse forhold kan være avklaret og avsluttet innen utløpet av 2011 måneder fra d.d."

 

Da bobehandlingen, som det fremgår ovenfor, er i en tidlig fase anser skattekontoret at en tapsføring på dette tidspunktet ikke er i tråd med regelverket. Dette begrunnes med at vi på dette tidspunkt ikke vet hvorvidt fordringen helt eller delvis faktisk kan anses som endelig konstatert tapt.

 

På bakgrunn av en helhetsvurdering av ovennevnte forhold kan ikke skattekontoret akseptere at Klager AS anser fordringene mot E AS som endelig konstatert tapt med virkning for avgiften, jf. mval. § 4-7. Skattekontoret har derfor med hjemmel i mval.　§ 18-1 første ledd bokstav b tilbakeført fradragsført inngående merverdiavgift knyttet til tapsføring av ovennevnte fordringer med kr　117 003.

 

Klagers innsigelser

Klager anfører at avgiften kan tapsføres etter mval. § 4-7 første ledd.

Det vises til Merverdiavgiftshåndboken 7. utgave 2011 s. 323 hvor det fremgår at bostyrers foreløpige innberetning til skifteretten kan gi god veiledning for om kravet er endelig konstatert tapt. Av bostyrers foreløpige innberetning til skifteretten i foreliggende sak, uttales det at det ikke vil bli noen dividende til fordringshaverne. Klager anfører etter dette at kravet må anses konstatert endelig tapt, og at klager kan tapsføre den utgående avgiften etter mval. § 4-7 første ledd.

 

Videre gjøres det rede for eierforholdene i de involverte selskaper, og vises til at klager ikke har vært eid 100 % av J-konsernet. Klager er eid av I AS, som i igjen er eid 50 % av G AS (tidligere H AS). Leietaker er 100 % eid av J-konsernet.

 

Videre opplyses det at samme person har vært styreleder i både klager og leietaker. Klager har imidlertid fått opplyst at denne styreleder har instruert leietakerne til å ikke betale skyldig husleie til klager, før de hadde fått betalt utestående som leietakerne har hatt mot andre selskap i samme konsernet. Styreleder informerte ikke styret eller de øvrige eierne om disse instruksjonene, og har etter klagers syn således kun handlet i egen interesse. 

 

Videre påpeker klager at I AS har politianmeldt tidligere styreleder for underslag og økonomisk kriminalitet. Det anføres at det er åpenbart at styreleder har handlet i strid med klagers interesser, og at dette forholdet må vektlegges ved vurdering av om det har foreligget et interessefellesskap. 

 

Det fremholdes at klager har sendt flere betalingsvarsler og inkassovarsler uten at dette har resultert i betaling fra leietakerne, og har etter klagers oppfatning for øvrig opptrådt på samme måte som en uavhengig kreditor ville opptrådt. 

 

Videre anføres det at leietakers manglende betalingsevne ikke skyldes tvist mellom partene. Det vise her til e-post av 23.05.2011 hvor instruksjonene fra styreleder om å ikke gjøre opp skyldig husleie fremgår. Slik klager oppfatter saken er det ikke omtvistet at leietakerne var skyldig leien, og dette har heller ikke vært bestridt. 

 

Leietaker har på et senere tidspunkt blitt slått konkurs og det ble klart at de ikke hadde evne til å betale den skyldige leien. Etter klagers syn hadde leietaker med all sannsynlighet defor heller ikke betalingsevne da leien opprinnelig ble krevd innbetalt. 

 

Etter dette anføres det at klager har rett til å korrigere beregningsgrunnlaget etter mval. §　4-7 første ledd. 

 

Klagers prosessfullmektig ringte skattekontoret den 01.11.2011 og opplyste om at det ikke vil bli gitt merknader til skattekontoret innstilling.

 

Skattekontorets vurdering av klagen

Skattekontoret har vurdert klagen, men kan ikke se at det er grunnlag for å omgjøre vedtaket.

 

Det følger av mval. § 15-9 første ledd at vederlag for avgiftspliktig omsetning som hovedregel skal medtas til avgiftsberegning i oppgaven for den terminen dokumentasjonen er utstedt. Det er etter bestemmelsen uten betydning om vederlaget er mottatt.

 

Etter mval. § 4-7 første ledd kan imidlertid beregningsgrunnlaget korrigeres dersom en utestående fordring som det tidligere er beregnet utgående merverdiavgift av, på grunn av skyldnerens manglende betalingsevne anses endelig konstatert tapt.

 

Skattekontoret har i vedtak av 31.08.2011 vurdert at leietakers manglende betaling ikke skyldes manglende betalingsevne. 

 

I klagen vises det til at klagers styreleder har instruert leietaker til å ikke betale skyldig leie til klager. For debitor må styreleder fremstå å ha legitimasjon for sine handlinger. Slik skattekontoret oppfatter det, tilsier dette at den manglende betalingen av husleie således kan anses å være motivert av styreleders instruksjoner om å la være å betale, og ikke nødvendigvis manglende evne til å betale. Klager opplyser at I AS som eier 50 pst. av klager har politianmeldt tidligere styreleder for underslag og økonomisk kriminalitet. Skattekontoret vil til dette kun bemerke at dette er et forhold som faller utenfor angjeldende klagesak.

 

Videre vises det i klagen til bostyrers foreløpige berretning, og det anføres at bostyrers uttalelser tilsier at den manglende betaling skyldes leietakers manglende betalingsevne. 

 

Av forskrift til merverdiavgiftsloven (fmva.) § 4-7-1 fremgår det at en fordring anses endelig tapt dersom:

  a) foretatt tvangsinndrivning eller inkasso har vært forgjeves,  

  b) fordringen er en kundefordring som ikke er innfridd seks måneder etter forfall, til tross for minst tre purringskrav med normale purringsintervaller og slik aktivitet fra kreditors side som forholdene tilsier,

c) offentlig gjeldsmegling, konkurs-, likvidasjons- eller       avviklingsbehandling i skyldnerens bo gjør det klart at bomidlene ikke gir eller ikke vil gi fordringen dekning, eller

d) fordringen ellers ut fra en samlet vurdering må anses klart uerholdelig.

 

Som det følger av forskrift § 4-7-1 bokstav c) kan en fordring anses for endelig tapt dersom konkursbehandling i skyldners bo gjør det klart at bomidlerne ikke gir eller vil gi fordringen dekning. Skattekontoret er enig i at bostyrers foreløpige innberetning til skifteretten i enkelte saker vil kunne gi god veiledning om tapet er endelig konstatert. Hvorvidt en foreløpig innberetning gir tilstrekkelig veiledning om debitors betalingsevne, må etter skattekontorets oppfatning vurderes konkret i det enkelte tilfelle. Ved en slik vurdering vil konkursens kompleksitet være av betydning. Skattekontoret er av den oppfatning at det i foreliggende sak er tale om en svært omfattende konkursbehandling, hvor flere konkursbo i samme konsern behandles parallelt.

 

I denne konkrete saken er skattekontorets oppfatning at en foreløpig innberetning fra bobestyrer er for tidlig i prosessen for å konstatere hvorvidt kravet er endelig tapt.

 

Videre kan en fordring i henhold til loven anses som endelig tapt dersom den ellers ut fra en samlet vurdering må anses klart uerholdelig, jf. fmval § 4-7 første ledd bokstav d). Det må foretas en helhetsvurdering av hvorvidt det foreligger endelig konstatert tap på fordringen.

 

Det følger av både teori og retts- og forvaltningspraksis at sammenfallende interesser på kreditor- og debitorsiden, for eksempel i form av felles ledelse vil skjerpe kravene til sannsynliggjøring av fordringens uerholdelighet.

 

I Aust-Agder tingsrettsdom inntatt i Utv. 2010 s. 822 (Nedrebø Eiendom Arendal AS), ble det blant annet lagt vekt på interessefellesskap mellom partene og at fordringen ikke i tilstrekkelig grad var forsøkt inndrevet. Retten stadfestet her enstemmig Klagenemndas resultat om at det ikke var grunnlag for tapsføring.

 

I Hålogaland lagmannsretts dom av 23. februar 1995 (LH-1994-42) uttales det følgende:

 

"Det rettslige utgangspunkt er forskrifter om regnskapsplikt og bokføring for næringsdrivende § 13. Avgift av tap på utestående fordringer som tidligere er avgiftsberegnet, kan bare føres til fradrag på omkostningsoppgaven hvis tapet er avskrevet på den enkelte kundes konto. - Det er en forutsetning at fradragsberettigende avskrivning må være begrunnet i uerholdelighet, ikke f.eks. i ønske om å styrke egenkapitalen i et datterselskap. Uerholdeligheten må sannsynliggjøres, f.eks. ved inndrivelsesforsøk, og beløpsstørrelse, forholdet mellom kreditor og debitor og situasjonen for øvrig vil påvirke kravene til sannsynliggjøring."

 

Et interessefelleskap vil være et relevant moment ved vurderingen av om tapet er uerholdelig, det vil si reelt og endelig konstatert. Dette vil ikke alene være avgjørende, men det skjerper kreditors bevisbyrde. 

 

I foreliggende sak er klager indirekte eid 50 % av samme konsern som har 100 % eierandel i leietaker. Leietakers styreleder var i perioden 19.11.2006 til 30.11.2010 også styreleder i klager. Etter skattekontorets vurdering foreligger det således et interessefellesskap mellom klager og leietaker. 

 

Klager har i dette tilfellet fortsatt å fakturere leietaker i ett år og tre måneder, fra 11.09.2009 til 31.01.2011, til tross for manglende betaling. Dette forhold, sammenholdt med beløpets størrelse, tilsier etter skattekontorets oppfatning at kontraktsforholdet burde vært avsluttet på et tidligere tidspunkt. 

 

Klager viser imidlertid til at styreleder i selskapene instruerte leietaker til å ikke betale den aktuelle avgiften. Det vises til at styreleder handlet i strid med klagers interesser for å fremme sine egne. For dette forhold er nå styreleder politianmeldt, og det anføres at dette må tillegges vekt ved vurderingen av om det foreligger et interessefellesskap.

 

Skattekontoret viser i denne sammenheng til at avgiftpliktige må bære risikoen for de handlinger selskapets styremedlemmer foretar på vegne av selskapet. At styreleders handlinger bidro til leietakers unnlatelse av betaling, taler etter skattekontorets oppfatning tvert imot for at det er klager som er nærmest til å bære ansvaret for betalingsmisligholdet, og ikke staten.

 

Vi er på denne bakgrunnen av den klare oppfatningen at klager selv må ta risikoen for avgiftstap de påføres hvor man i et løpende rettsforhold med klart interessefellesskap mellom partene fortsetter å levere tjenester til debitor i ett år og tre måneder til tross for manglende betaling av fakturaer. Skattekontoret er av den oppfatning at staten ikke skal belastes dette avgiftstapet.

 

På denne bakgrunn opprettholder skattekontoret vedtaket om tilbakeføring av fradragsført inngående avgift med kr 117 003 jf. mval. § 18-1 første ledd bokstav b, da fordringene ikke kan anses endelig konstatert tapt på grunn av skyldnerens manglende betalingsevne, jfr. mval. § 4-7 første ledd.

 

Skattekontorets innstilling til vedtak

Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt

 

V e d t a k:

Det påklagede vedtak om etterberegning av avgift stadfestes.

　

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlem Langballe har avgitt slikt votum: 

"Uenig

Saken gjelder tap på krav.

 

Klager leide ut til E i perioden 11/9-2009 til 31/1-2011, totalt 17 måneder. J-systemet eide 50% av klager.

 

Klager har jevnlig sendt betalings- og inkassovarsler til leietager.

 

Leietager gikk konkurs 14/2-2011 og tapet ble ugiftsført i 1. termin 2011 med fradrag for merverdiavgiften.

 

Så lenge leieperioden ikke er mer enn 17 måneder og så lenge klager har sendt betalings- og inkassovarsler, anser jeg at Js deleierskap hos klager ikke er grunn til å nekte fradrag.

 

Spørsmålet er da om kravet kan sies å være endelig tapt i 1. termin 2011? Leietager, som er en del av J-systemet, gikk konkurs i februar 2011. Boet er ikke gjort opp. Ut fra innstillingen går det frem at leietager hadde uprioriterte fordringer hos andre selskaper i J-systemet, fordringer som etter all sannsynlighet er tapt ved konkurser i hele systemet. Jeg antar derfor at muligheten for at uprioriterte fordringshavere hos leietager skal få dekning er mikroskopiske.

 

Etter min oppfatning er det derfor så stor sannsynlighetsovervekt for at fordringen ble tapt ved konkursåpningen, at en fradragsføring så vel regnskaps, som skatte og avgiftsmessig etter konkursåpningen er korrekt. Jeg vil samtidig nevne at hvis boet skulle gi noe dekning til uprioriterte fordringer, må klager da reversere andelen av den fradragsførte avgiften.

 

Jeg anser derfor at fordringen var reelt tapt i 1. termin 2011 og stemmer mot etterberegningen."

 

Nemndas medlemmer Rivedal, Slettebøe, Øveraasen og Nordkvist sluttet seg til skattekontorets innstilling.

 

Det ble etter dette fattet slikt

 

V e d t a k:

 

Som innstilt."

 

Anmoders innsigelser

I e-post av 13.03.2015 viser anmoder til at begge sakene gjelder samme sakskompleks. Av prosessøkonomiske årsaker ble det kun tatt ut stevning i den ene saken, Lønningshaugen 15 AS. Det var imidlertid underforstått at begge sakene ville løses likt dersom Lønningshaugen 15 AS vant frem i rettssystemet.

 

Skattekontorets vurdering

Etter forvaltningsloven § 35 og merverdiavgiftsloven § 18-4 (1) kan ikke klageinstansen sitt vedtak påklages, men det er adgang til å be om omgjøring uten klage.

 

Skattekontoret har vurdert klagers anmodning om omgjøring og er kommet til at anmodningen bør tas til følge.

 

Som begrunnelse for vårt standpunkt viser vi til Høyesteretts avgjørelse i Lønningshaugen 15 AS av 09.02.2015, hvor retten kom til at Klagenemnda for merverdiavgifts vedtak i sak 2011-7181 av 12.12.2011 er ugyldig. Nærværende sak er i stor grad sammenfallende med klagesak 2011-7181 og vi finner at klagers anmodning bør tas til følge. Vi viser særlig til følgende forhold:

 

Begge sakene gjelder tapsført utgående avgift som følge av at leietaker ikke betalte husleie. Leieperiodens lengde hvor leietaker misligholdt sine betalingsforpliktelser er tilnærmet lik i begge sakene. I denne saken er misligholdsperioden ca. 1 år og 4 måneder, i Lønningshaugen 15 AS var den misligholdsperioden ca. 1 år og 7 måneder. Det var ikke foretatt noen delinnbetalinger.

 

I begge sakene var det sendt flere betalingsvarsler og inkassovarsler til leietaker. Det ble åpnet konkurs både leietaker i vår sak og i leietakerne i Lønningshaugen 15 AS den 14.02.2011. I begge saker ble avgiften tapsførte i samme termin, dvs. 1. termin 2011.

 

F er registrert som styreleder i anmoder i perioden 29.11.2006 – 30.11.2010 og som styremedlem i leietaker i perioden 03.03.2004 – 26.04.2010 og styreleder fra 26.04.2010. I perioden etterberegningen gjelder, eide F indirekte 25 % i utleier via hans eierskap i G AS (tidligere H AS) med 50 % som igjen eide I AS med 50 % som eide utleier. Leietaker var 100　% eid av J konsernet.

 

Eierforholdene i Lønningshaugen 15 AS er sammenfallende med vår sak. Det er samme eierforhold i utleier, hvor F eide indirekte mellom 25 og 36,7 % i leieperioden, og leietaker har tilsvarende eierforhold hvor 91 % var indirekte eid av F.

 

Det foreligger instruks fra styreleder F i e-post av 23.05.2011, hvor han instruerer om at leien ikke skal betales før leietakerne mottar betaling fra andre selskaper i J-konsernet. Instruksen fra F om å ikke betale husleie foreligger også i Lønningshaugen 15 AS.

 

Tapsført utgående avgift hos anmoder er kr　117 003. I Lønningshaugen 15 AS var det tapsført utgående avgift med henholdsvis kr　93　048 og kr　311　537.

 

Da de faktiske forholdene i sakene er sammenfallende, finner vi at den rettslige vurderingen som Høyesterett foretok i Lønningshaugen 15 AS også får anvendelse i vår sak. På denne bakgrunn ber vi om at Klagenemnda omgjør eget vedtak i sak 2011-7180.

 

Skattekontorets innstilling til vedtak

 

Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt

 

V e d t a k:

 

Begjæringen om omgjøring tas til følge.

 

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlem Ongre var inhabil i denne saken.

Nemndas medlemmer Rivedal, Slettebøe, Frøystad, Hines Grape og Stenhamar sluttet seg til skattekontorets innstilling.

 

V e d t a k:

 

Som innstilt.