KMVA 7673

Klagenemnda stadfestet enstemmig innstillingen.

Saken gjelder: Spørsmål om hvem som er rett avgiftssubjekt ved fakturering av avgiftspliktig suksesshonorar for tjenester

 Påklaget beløp kr 1 083 167                                     

Stikkord:  Tilordning av utgående avgift     

Bransje: Næringskode 69100 – Juridisk tjenesteyting   

Mval:   Mval 1969 § 55, første ledd, nr. 2 (nå § 18-1, føste ledd)     Skatteetaten.no: Skjønnsfastsettelse og endring

  

 

Innstillingsdato: 22.04.2013

                         KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse i møte 17.06.13 sak KMVA 7673 - Klager.

Skatt x har avgitt slik

     I n n s t i l l i n g:

Klager, org. nr. xxx xxx xxx, ble registrert i avgiftsmanntallet med årsoppgave fra og med 2006. Det fremgår av regnskapet at selskapet i mindre grad har drevet med juridisk tjenesteyting. A som er innehaver av enkeltpersonforetaket har i 2006 og 2007 drevet med eiendomsutvikling for B AS. Dessuten har han tatt på seg oppdrag som dreier seg om omsetning av fast eiendom.

På bakgrunn av bokettersyn i selskapet for årene 2006-2010, jf. bokettersynsrapport av 29.12. 2011 fra spesialrevisor C, fattet skattekontoret 15.10. 2012 vedtak om etterberegning av merverdiavgift og renter. Samlet etterberegning utgjorde kr 1 101 948. 

Vedtaket er påklaget i brev av 10. mai 2012 fra A, D, E AS ved advokatfullmektig F. Klagefristen er overholdt. Påklaget beløp utgjør: kr 1 083 167.

Det er ikke inngitt anmeldelse til påtalemyndigheten i saken.

Skattekontorets innstilling har vært forelagt klager og dennes fullmektig  da innstillingen er sendt på innsyn 04.03.2013.  Frist for merknader ble satt til 18.03.2013. Pr. d.d. har skattekontoret ikke mottatt merknader til innstillingen.

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen:

 Dok.nr. Dokument Dato 1 Bokettersynsrapporten 29.12.2011 2 Vedlegg til bokettersynsrapporten  3 Varsel om etterberegning 15.03.2012 4 Foreløpig svar  18.04.2012 5 Tilbakemelding fra skattekontoret 19.04.2012 6 Tilsvar til varsel  15.06.2012 7 Vedtak om etterberegning 15.10.2012 8 Foreløpig klage på vedtaket 04.11.2012 9 Brev vedrørende klage  06.12.2012 10 Fullstendig klage  07.12.2012 11 Vedlegg – firmaattest G AS   12 Vedlegg – årsregnskap G AS 2011  13 Vedlegg – oversikt lån 20010, e-poster mellom A og H   A1 Rt. 1994 s. 1064 Rt-1994-1064 A2 Kl. nr. 7388 KMVA-2012-7388

Klagen gjelder Klagen gjelder spørsmål om hvem som er rett avgiftssubjekt ved fakturering av avgiftspliktig suksesshonorar for tjenester utført for B AS.

1.1 Sakens faktum Skattekontoret har avholdt bokettersyn for perioden 2006 - 2010 i enkeltpersonforetaket Klager i perioden 20.06.2011 til 29.12 2011. Det vises til vedlagt bokettersynsrapport av 29.12.2011 v/spesialrevisor C  punkt 6.1- 6.6 vedr. forholdet mellom A, hans heleide selskap G AS  og B AS

Det er i samme periode avholdt ettersyn i G AS, org.nr. XX. Det vises til egen sak for Klagenemnda som gjelder avgiftsfastsettelsen for dette selskapet. Ett av spørsmålene som er gjenstand for klage er felles for de to selskapene og må således ses i sammenheng. Videre vises det til Kl. nr. 7388. Klagenemndas avgjørelse av 27. august 2012 som gjelder org.nr. 989 334 271 B AS da denne klagen også er knyttet til behandlingen av bilag 13 og 14 datert 01.01.08, som gjelder honorar til Klager og I i forbindelse med tilrettelegging av prosjekter i B AS. Honorarene er bokført med kr 6 222 087 til hver. I dette beløpet er inngående avgift inkludert med kr 1 244 417.

Ifølge innhentede avtaler utførte skattyter arbeidsoppgaver for B AS i perioden 2006-2008. I aksjonæravtale fra desember 2005 fremgikk det at A skulle fungere som daglig leder i B AS i 2006, og det ble lønnsinnberettet kr 400 000 dette året. Han er registrert som daglig leder i selskapet fra 30.01.2006 til 23.04.2008.

I januar 2007 ble det inngått ny aksjonæravtale mellom aksjonærene i B og A. Sammen med I skulle han være ansvarlig for fremskaffing av prosjekter og konseptutvikling i de prosjektene som ble drevet av B AS. Arbeidet omfattet fremskaffing av rammetillatelser, konseptutvikling, prosjektering, samarbeid med arkitekter, entreprenører, klargjøring for salg, markedsføring med mer. Når det gjaldt arbeidet med å finne nye prosjekter til B, ble det avtalt at han og I  skulle få et nærmere fastsatt suksesshonorar for dette arbeidet, beregnet ut i fra de prosjektene som ble realisert.

Den 27.09.2007 ble det avtalt at avtalen fra januar 2007 skulle avvikles med virkning fra 17.08.2007. I henhold til avtalen om avvikling av tidligere inngått avtale, skulle A og I få et suksesshonorar baserte seg på en nærmere fastsatt verdi av B AS, derigjennom selskapets eierskap i ulike datterselskap og deres drift av sine eiendommer. Vedlagt avtalen fulgte en verdivurdering og beregning som viste at skattyter var berettiget et honorar på kr 4 977 670.

Den 01.01.2008 sendte A en faktura til B AS på kr 6 222 087 (kr 4 977 670 inkl. mva med kr 1 244 417), der teksten på fakturaen var: ”Honorar i forbindelse med tilrettelegging av prosjekter”. Den 11.11.2008 sendte G AS en faktura til A, jf. avtale datert 05.01.2008 mellom A og hans heleide selskap G AS,  på kr 5 415 837 (kr 4 332 670 inkl. mva.). Fakturaen viste at beløpet gjaldt bistand i forbindelse med transaksjonen i B AS. Det resterende beløpet på kr 645 000 ble beskattet som næringsinntekt for A.

I et notat fra advokatfirmaet J datert 03.09.2007 drøftes det om utbetalingen fra B AS, i forbindelse med avviklingen av aksjonæravtalen av januar 2007, skal behandles som lønn eller næringsinntekt på skattyter. Det foreligger i tillegg kopier av e-postutveksling mellom A og K hos advokatfirmaet J.

Etter en gjennomgang av foreliggende avtaler, tekster på fakturaer etc. anså skattekontoret at beløpet i sin helhet var å anse som næringsinntekt på skattyter personlig.

Inngående merverdiavgift er etter dette tilbakeført med kr 1 083 167.

1.2 Skattekontorets vedtak og begrunnelse Fra vedtaket gjengis følgende:  

"Merverdiavgiftslovens § 55 1 nr. 2 (ny lovs § 18-1) lyder: "Avgiftsmyndighetene kan fastsette beregningsgrunnlaget for utgående merverdiavgift og beløpet for inngående merverdiavgift ved skjønn, herunder rette feil i et avgiftssubjekts avgiftsoppgjør når: 2) mottatt omsetningsoppgave er uriktig eller ufullstendig eller bygger på regnskap som ikke er ført i samsvar med gjeldende regnskapslovgivning".

Etter en samlet vurdering av de foreliggende opplysninger, er skattekontoret av den vurdering at det foreligger klar endringsadgang i saken. Begrunnelse for dette er at det gjennom det foretatte ettersyn er avdekket at det foreligger uriktige eller ufullstendige opplysninger i de innsendte omsetningsoppgavene.

I henhold til ligningsloven § 9-5 nr. 1 bokstav a, jf. § 9-1 kan skattekontoret ta opp ethvert endringsspørsmål som gjelder avgjørelse under den ordinære ligning. Skattekontoret er i medhold av ligningsloven § 9-8 nr. 1 kompetent til å avgjøre saken, herunder spørsmålet om tilleggsskatt. Saken er tatt opp innen fristbestemmelsene i ligningsloven § 9-6."

Videre heter det:

"Rapportens punkt 6.1 - 6.6 jf. bokettersynet i A – forholdet A og B I perioden 2006-2008 utførte skattyter enkelte arbeidsoppgaver for B, jf. foreliggende avtaler. En aksjonæravtale som ble inngått i desember 2005 viser at skattyter skulle fungere som daglig leder i B i 2006 og det ble lønnsinnberettet kr 400 000 dette året.

Det fremgår av ny aksjonæravtale som ble inngått i januar 2007 mellom aksjonærene i B og A/I at skattyter sammen med I skulle være ansvarlig for fremskaffing av prosjekter og konseptutvikling i de prosjektene som ble drevet av B. Arbeidet omfattet fremskaffing av rammetillatelser, konseptutvikling, prosjektering, samarbeid med arkitekter, entreprenører, klargjøring for salg, markedsføring med mer. Skattyter skulle også være ansvarlig for å finne nye prosjekter til B. For dette arbeidet hadde han ikke rett til honorar, men han skulle få et suksesshonorar som skulle beregnes ut i fra de prosjektene B fikk realisert.

Det ble inngått ytterligere en avtale i 2007, dette var en termineringsavtale som var datert 27.09.2007. Her ble det besluttet at avtalen fra januar 2007 skulle termineres og at denne termineringsavtalen skulle gjelde fra 17.08.2007. Ved denne termineringen ble det avtalt at skattyter skulle få et oppgjør/honorar som baserte seg på en nærmere fastsatt verdi av selskapene/verdi på eiendommene som lå i B sine datterselskap. Vedlagt avtalen forelå en verdivurdering og beregning som viste at skattyter var berettiget et suksessfee på kr 4 977 670. I tillegg skulle hans selskap G AS få kjøpe 8,75 % av aksjene i B for kr 5 425 000.

Den 01.12.2007 inngikk skattyter og B en låneavtale, der skattyter gir B et lån på kr 4 977 670. Lånet sammen med renter skulle tilbakebetales senest ved realisasjon av eiendommer eiet av låntakeren, og låne-avtalen er undertegnet av begge parter. Det er opplyst at skattyter måtte vente til 2008 med å fakturere B for sitt suksessfee, og skattekontoret antar at dette er bakgrunnen for at denne låneavtalen kom på plass.

Den 01.01.08 fakturerte han dermed B for et suksessfee på kr 6 222 087 (kr 4 977 670 inkl. mva med kr 1 244 417), der teksten på fakturaen var: ”Honorar i forbindelse med tilrettelegging av prosjekter”. Han mener skattekontoret ikke kan henge seg opp i denne teksten, men at han ser at teksten heller burde vært: ”erstatning i forbindelse med heving av avtale” eller noe lignende. Han mener at valg av tekst ikke kan være avgjørende og at ”bondefangeri” av denne typen ikke hører hjemme hos skattemyndighetene, men at det er de reelle forholdene som må være avgjørende.

Skattekontoret er av den oppfatning at alle de foreliggende avtaler stemmer med den faktiske bokføringen så langt og kan ikke se at dette er noe ”bondefangeri”, da teksten på fakturaen av 01.01.08 også er i samsvar med termineringsavtalen.

Den 08.04.2008 mottok A kr 1 244 417,50 inn på sin private bankkonto. Dette var ifølge en e-post, datert 07.04.08 fra L, merverdiavgiftsdelen av fakturaen til B. Dette er også med på å styrke skattekontorets oppfatning om at de inngåtte avtalene er inngått av skattyter personlig.

Etter at han sendte fakturaen til B, sendte G den 11.11.2008 en faktura til skattyter, jf. avtale datert 05.01.2008 mellom ham og G, på et beløp på kr 5 415 837 (kr 4 332 670 inkl. mva). Fakturaen viser at beløpet gjelder bistand i forbindelse med transaksjonen i B. Det resterende beløpet på kr 645 000 ble beskattet som næringsinntekt på skattyter.

Avtalen av 05.01.2008 sier at skattyter i 2008 vil utføre enkelte arbeidsoppgaver for G og at partene derfor er enige i at han skal fakturere B for et beløp som skal fastsettes i 2008, mens G igjen skal fakturere ham for tilsvarende beløp med fradrag for et honorar på kr 645 000. Han skal etter dette ikke ha krav på noe vederlag fra G for utført arbeid i 2008.

Alt dette viser at A har utført arbeid for B, men at han ved å inngå avtaler med sitt eget selskap har klart å flytte mesteparten av inntekten over på G. G er for øvrig et selskap uten verdiskapning.

I sine tidligere varsel har skattekontoret vist til et notat fra advokatfirmaet J. Ut i notatet ser det ut til at advokatfirmaet har fått en henvendelse på hvordan man mest hensiktsmessig kan strukturere investeringene til A og I, herunder avvikling av aksjonæravtale, samt den skattemessige behandlingen av ulike investeringsmodeller.

Skattyter hevder imidlertid at notatet er skrevet på generelt grunnlag og ikke kan tas til inntekt for tolkning av faktum, siden advokatfirmaet blant annet skriver at de ikke har tilstrekkelige opplysninger til å foreta konkrete vurderinger. Det eneste som påpekes er at notatet, som primært omhandler investeringsmodeller, konkluderer med at det er næringsinntekt. Viktigere er det å påpeke at  i e-post fra H allerede i september 2007 påpekes og drøftes den skattemessige virkningen av at det er G som fakturerer honoraret og som belastes næringsinntekten.

I e-post av 05.09.2007 stiller skattyter spørsmål til advokatfirmaet J om man kan avtale utsatt oppgjør, dvs. at holdingsselskapene kan kjøpe aksjene i dag, men at oppgjør og closing avtales til for eksempel desember? I tilsvar av 06.09.2007 svarer advokatfirmaet at forutsatt at hans personlige holdingselskap reelt sett er berettiget til suksessfeet og suksessfeet ikke anses som virksomhetsinntekt eller arbeidsinntekt for ham personlig, vil suksessfeet kunne skattlegges på selskapets hånd. Samtidig gjør de skattyter oppmerksom på at det er han personlig som har tiltrådt aksjonæravtalen.

Tidligere har skattyter bestridt at beløpene på kr 645 000 og kr 4 332 670 har noe med honoraret fra B å gjøre, men på side 17 i hans tilsvar skriver han: ”spørsmålet blir således om det er unnskyldelig at det ikke er gitt opplysninger om bakgrunnen /fordelingen av B fakturaen”.

Slik skattekontoret ser det er det notatet fra H som er utgangspunktet for faktureringen fra G til skattyter. Dette vises også gjennom at beløpet som ble gjenstående som næringsinntekt på ham personlig er tett opp under grensen for den høyeste marginalsatsen på skatten. Til tross for at H gjør ham oppmerksom på at inntekten kun kan overføres til G dersom dette ikke er inntekt som han personlig har oppebåret, velger skattyter å gjennomføre dette. Skattekontoret er av den oppfatning et man ikke har anledning til å legge sin personlige opptjente inntekt over til aksjeselskap for å spare skatt.

Skattyter legger også vekt på at det er tre juridiske enheter med han personlig, advokaten A og G. Videre sier han at G ble stiftet for å være hans selskap i forbindelse med alle eiendomsinvesteringer og all drift og alt arbeid tilknyttet dette, siden virksomheten ikke er forenlig med hans advokatpraksis. Han viser også til regelverket om god advokatskikk.

Skattekontoret må imidlertid forholde seg til hvordan skattyter har opptrådt og hva avtalene faktisk viser, og ikke til hvordan han burde gjort det i forhold til regelverket.

Han sier også at det at det var G som var forpliktet til, og som senere kjøpte aksjene i B, beviser at det er G som er berettiget til utbetalingen fra B med bakgrunn i den muntlige avtalen som foreligger. Skattekontoret mener dette ikke er riktig, da B da ikke ville inngått en låneavtale på dette beløpet med ham personlig og tilbakebetalt deler av beløpet på hans private bankkonto jf. rapportens punkt 7.

Hans subsidiære påstand er at skattekontoret ikke kan se bort i fra hans personlige avtale med G.

Grunnet det tette interessefellesskapet mellom skattyter og G vil imidlertid skattekontoret hevde at det er grunnlag for å sette denne avtalen til side jf. skatteloven § 13-1. Skattekontoret kan også vanskelig se at det foreligger forretningsmessig motiv med å overføre deler av suksessfeet til G.

Skattekontoret har konkludert med at beløpet i sin helhet blir å behandle som næringsinntekt på skattyter.

Endring Inngående merverdiavgift årstermin 2008 kr 1 083 167 (kr 5 415 837 fratrukket kr 4 332 670)"

1.3 Klagers innsigelser Skattekontoret har mottatt tre brev som gjelder klage på vegne av selskapet. Det aktuelle spørsmålet er tatt opp i brev fra A datert 04.11.2012 og i brev fra advokat F av 07.12.2012.

I brev av 04.11.2012 gir A uttrykk for at det ikke er grunnlag for å tilordne inntekten som næringsinntekt for ham. Han viser til at det i vedtaket ikke er tatt hensyn til eierstrukturen i hans samlede virksomhet, og at hans enkeltpersonforetak er et advokatfirma hvor han ikke har anledning til å engasjere seg i eiendomsprosjekter. 

Når det gjelder notatet fra advokatfirmaet J av 03.09.2007, opplyser han at spørsmålet i denne saken ikke var omfattet av notatets "parametere". Han gir videre uttrykk for at skattekontoret har lagt vekt på en avtale (aksjonæravtalen) som ikke er bindende mellom partene, men som gir føringer på kravets størrelse. Han viser til at den endelige avtalen er en muntlig avtale mellom partene som gir G AS retten til kravet.

Advokat F påklager vedtaket på vegne av A i brev av 07.12. 2012. Vedr. sakens faktum viser han til at A stiftet G AS i 2006 i den hensikt å legge eiendomsrelatert virksomhet i selskapet bl.a. fordi slik virksomhet ikke er forenlig med As advokatpraksis. Det vises til uttalelser i selskapets protokoll fra generalforsamling kort tid etter stiftelsen av selskapet. Det gis uttrykk for at selskapet etter dette har drevet virksomhet i tråd med dette, og at selskapet eier aksjer, herunder aksjer i B AS. Det vises til selskapets årsoppgjør for 2011 som er vedlagt klagen hvor det fremgår at selskapet dette året har flere oppdrag og utøver virksomhet overfor flere aktører. 

Det opplyses at G AS ervervet rettigheter til suksessfeet i samsvar med organiseringen av virksomheten og tidligere fakturering. Det vises til korrespondanse via e-post mellom H i B AS og A som tidligere er sendt skattekontoret. Det gis uttrykk for at B AS har forholdt seg til G AS, noe som bl.a. fremgår ved at G AS har gjeld til selskapet. Videre vises det til brev til skattekontoret av 02.06.2012 pkt. 4.3.4 og til oversikt datert 22.02.2012 fra regnskapsfører for B. Som dokumentasjon vedlegges oversikt over lån i B AS pr. 01.01.2010 hvor det fremgår at G AS får tilbakebetalt kr 960 000 den 22.02.2010 og kr 988 765 den 21.12.2010. Vedlagt følger videre kopi av to e-poster der det fremgår at selskapet forholder seg til G AS.   Når det gjelder faktura av 01.01.2008 erkjennes det i klagen at fakturaen ikke hadde riktig ordlyd og at transaksjonen skulle vært gjennomført direkte mellom G AS og B AS. Det gis uttrykk for at forholdet ble rettet opp samme år og bokført og godkjent av revisor både i advokatvirksomheten til A og i G AS. Når det gjelder næringsinntekt på kr 645 000 er dette lønn for arbeid utført i G AS. G AS har etter dette viderefakturerer disse tjenestene til sine kunder.

Det gis uttrykk for at også suksessfeet kan skattlegges hos G AS. Det vises til vedlagt e-post fra H i B AS av 05.09.2007.

Når det gjelder notatet fra advokatfirmaet av 03.09.2007 vises det til tidligere redegjørelse fra A i brev av 02.06.2012 og til klagen av 04.11.2012.

Vedr. rettsanvendelsen Det vises til Lignings-ABC 2008 side 61, pkt. 5.1 hvor det fremgår at aksjonæren i utgangspunktet står fritt til å overføre eiendom, aksjer mv. til et selskap, og at dette må legges til grunn ved ligningen uavhengig av virksomhetens art. Videre vises det til Utv. 1985 side 219 og Rt. 1994 side 1064 hvor retten legger til grunn at virkningen av en transaksjon beror på innholdet partene selv har gitt disposisjonen, bedømt etter alminnelige formuerettslige regler. Det gis i klagen uttrykk for at den materielle ordningen partene har etablert seg imellom, styrer virkningene for skatten innen avtalefrihetens grenser.

I henhold til klagen dreier spørsmålet seg om de formelle forholdene skal anses avgjørende slik skattekontoret har gjort i vedtaket, eller om de reelle forholdene, slik de fortoner seg skal legges til grunn. Det fremgår av klagen at det må det legges avgjørende vekt på avtalen mellom A og G AS. Det vises til at meningen med å legge eiendomsinvesteringer mv. til selskapet er juridisk begrunnet og tjener et forretningsmessig formål. Det vises til begrensningene som gjelder for advokatvirksomhet samt at inntekten er oppebåret og beskattet av selskapet.

Det gis uttrykk for at det må aksepteres at inntekten skal tilordnes G AS og at den delen som gjelder arbeid utført av A av partene er klassifisert som lønnsinntekt med kr 645 000.

1.4 Skattekontorets vurdering av klagen Spørsmålet i saken er hvem som er rett avgiftssubjekt. Ved vurderingen er det spørsmål om den formelle fremgangsmåten som partene har benyttet skal anses å gi uttrykk for realiteten. Alternativet er å legge hovedvekten på organiseringen av virksomheten som A har gitt uttrykk for at han hadde til hensikt å innrette seg etter ved opprettelsen av G AS. I klagen er det gitt uttrykk for at transaksjonen skulle vært gjort mellom G AS og B AS. Skattekontoret forstår dette slik at selskapet i en viss grad erkjenner faktum slik det lagt til grunn av skattekontoret.  

G AS var opprettet bl.a. som en følge av at A ikke hadde anledning til å drive med slik forretningsvirksomhet i tilknytning til advokatpraksisen han driver. Skattekontoret legger dette til grunn.

Det er opplyst at selskapet tidligere har ervervet inntekter i form av suksesshonorar i tråd med ønsket organisering. Skattekontoret finner at hver transaksjon må vurderes konkret. At selskapet tidligere har inngått avtaler og fakturert i tråd med dette tillegges således ikke betydning ved vurdering av denne transaksjonen.

Det er A som har inngått avtalene som ligger til grunn for faktureringen til B AS. Kravet har sin bakgrunn i avtaler inngått mellom aksjonærene i B AS, A og I av januar 2007 og 27.09.2007. Avtalene gjelder godtgjøring for nærmere fastsatte oppgaver for selskapet. A har inngått avtalene som personlig næringsdrivende.

Advokatfirmaet J har den 03.09.2007 sendt et notat til B AS vedrørende skattemessige behandlingen av honorar til A og I ved avvikling av aksjonæravtalen, samt med forslag til finansiell strukturering herunder skattemessig behandling av ulike investeringsmodeller. Det er i klagen anført at det foreliggende saksforhold ikke var en del av notatets parametre.

I notatet er de faktiske forholdene som hvem som er parter i avtalen om avvikling av aksjonæravtalen og beregning av det fakturerte honoraret, gjengitt som utgangspunkt for vurderingene. Et spørsmål som drøftes er om honoraret skal anses som næringsinntekt for A. At det dreier seg om en erstatning, eller at det i realiteten er kjøp av aksjer, slik A har gitt uttrykk for, fremgår ikke av opplysningene i notatet. Skattekontoret finner at det hadde vært naturlig at dette ble nevnt i notatet dersom opplysningene var kjent. Det er i notatet gitt uttrykk for at det antas at næringsdrivende skal fakturere suksessfee med merverdiavgift. G AS er ikke nevnt som mottaker av suksesshonoraret, noe som tyder på at B AS ikke var kjent med at selskapet hadde et slikt krav. Når det gjelder investeringer redegjøres det for ulike alternativer. Det anbefales avslutningsvis at A og I kjøper aksjer i selskapet via personlig eide aksjeselskap. 

Skattekontoret finner at notatet har verdi som et tidsnært bevis når det gjelder å finne frem til riktig faktum i saken. Notatet viser således at også B AS forholdt seg til A som part i avtalene som ga grunnlag for faktureringen.

Det er opplyst at honoraret ble benyttet til kjøp av aksjer og således er å anse som finansiering av disse. Skattekontoret har merket seg at det er inngått avtale om kjøp av aksjer for pengene. Imidlertid er denne avtalen inngått etter at arbeidet var utført, beløpet var fastsatt og A hadde sendt faktura 01.01.2008. Kjøp av aksjer anses etter dette å være en etterfølgende transaksjon.

Det er i klagen vist til at skattekontoret har lagt til grunn en avtale som ikke er bindende for B AS, og at avtalen kun gir føringer for beløpets størrelse. Det gis uttrykk for at det er inngått en muntlig avtale som gir G AS krav på honoraret. Skattekontoret finner at en slik avtale burde vært inngått skriftlig da det dreier seg om store verdier med åpenbar betydning ved fastsetting av skatt og merverdiavgift. Det bemerkes for øvrig at det ikke tidligere er opplyst om eksistensen av en slik avtale under de tre sluttsamtalene som er avholdt i forbindelse med den avholdte kontrollen. Det at A har fakturert med det oppgitt beløp tyder på at partene har forholdt seg til at det var han som næringsdrivende som var part i avtalen. Skattekontoret finner på denne bakgrunn at det ikke er avgjørende at det i e-post fra A til H i B av 11.10.2007 er vist til avtale hvoretter G AS er kontraktspart.

Det er i klagen vist til lagmannsrettens dom i Utv. 1985 side 219 vedr. Jahn Teigen. Det var her et spørsmål om virkningen av en aksjonæravtale når det gjaldt overføring av rettigheter i form av royalty fra TONO til Vera Production AS.  Det fremgår at avtalen ble ansett bindende også for selskapet, dvs. ikke bare for de enkelte aksjonærene som rent formelt har inngått avtalen. Det gjaldt tjenester som markedsføring og lydføring av en melodi hvor det ble ansett å være forretningsmessige motivert å legge rettighetene i et aksjeselskap. Det ble videre lagt til grunn at selskapet skulle beskattes for inntekten. Ved drøftelsen ble det bemerket at beløpets størrelse var bestemt både av opphavsmannens innsats og av arbeid utført av selskapet retten var overført til. Retten fant at overdragelsen ikke gjaldt en allerede innvunnet inntekt og fant således at overdragelsen ikke kunne angripes på det grunnlaget.

I dommen gis det uttrykk for at en aksjonæravtale må anses bindende også når det gjelder hvem som har krav på en ytelse. Videre er det tatt konkret stilling til hvorvidt det i saken gjaldt overdragelse av en allerede innvunnet inntekt. Det er også relevante problemstillinger i denne saken.   

Det er i saken vist til avtale av 05.01.08 hvor det fremgår at A skal utføre arbeidsoppdrag for G AS etter avtale med B AS i løpet av 2008. Det fremgår at betalingen skal fastsettes i 2008. Det er under kontrollen opplyst at A ikke har utført arbeid for B AS etter 17.08.07. Avtalen gjelder for tiden etter at aksjonæravtalen er avviklet og honoraret til A er fastsatt. Skattekontoret finner at avtalen ikke er relevant for spørsmålet i denne saken utover at den viser at partene i ettertid har søkt å innrette seg slik at G AS er formell part ved inngåelse av avtaler om salg av tjenester. Dersom det med dette er ment å gi uttrykk for at det 01.01.2008 er fakturert for fremtidige ytelser, vises det for øvrig til at det ikke er anledning til å fakturere med merverdiavgift da slik fakturering forutsetter at arbeidet er utført, jf. bokføringsforskriften § 5-2-7.

Det er i klagen vist til uttalelsen fra Dommer Bugge (mindretallet) i Høyesteretts dom referert i Rt-1994-1064 (Bye-dommen). Spørsmålet i saken var om Bye ved ligningen skulle anses som ansatt, eller om han utførte arbeidet for et selskap stiftet av ham og ektefellen. Den utførte konsulenttjenesten ble utført i selskapets navn. Dommer Aarbakke som var førstvoterende og representerte flertallet (konklusjonen i dommen var at inntekten skulle tilordnes selskapet), uttaler øverst på side 5 at "..det ligger etter min mening i skattelovgivningens aksept av enmanns- og tomannsaksjeselskapet som eget skattesubjekt, at formelle forhold langt på vei må legges til grunn ved ligningen."

Slik skattekontoret ser det, må dette også gjelde når det gjelder merverdiavgift. A fakturerte B AS for et krav på suksesshonorar på kr 6 222 087 (kr 4 977 670 + mva kr 1 244 417) den 01.01.2008, der teksten på fakturaen var: ”Honorar i forbindelse med tilrettelegging av prosjekter”. Beløpet er i overensstemmelse med avtalt beløp. Skattekontoret finner det ikke tvilsomt at beløpet må anses å være betaling for utført arbeid. Det er således ikke grunn til å legge til grunn at teksten på fakturaen er feil. Skattekontoret finner ikke at det er sannsynliggjort at G AS var avtalepart og berettiget til godtgjørelsen. Det vises til at avtalene som er inngått i 2007 vedrørende den aktuelle betalingen er underskrevet av A. Dersom det var G AS, skulle selskapet ha vært angitt som avtalepart.

Skattekontoret finner etter dette at det foreligger klar sannsynlighet for at det ikke er feil tekst på fakturaen av 01.01.2008 fra Klager til B AS for tilrettelegging av prosjekter med kr 4 977 670 eks mva.

Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt

V e d t a k:

Den påklagede vedtaket stadfestes.

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlemmer Rivedal, Ongre, Kloster, Stenhamar og Nordkvist har alle sluttet seg til skattekontorets innstilling

V e d t a k:

Som innstilt.