KMVA 7825

Klagenemnda stadfestet enstemmig innstillingen.

Saken gjelder:  Etterberegning av inngående avgift begrunnet med at vilkårene for tap på krav etter merverdiavgiftsloven § 4-7 ikke er oppfylt.

Påklaget beløp utgjør kr 9 822 863.

Stikkord:   Tap på krav

Bransje:   Butikkhandel med fritidsbåter og utstyr

Mval.:   § 18-1 første ledd b)      § 4-7 første ledd   

Skatteetaten.no: Skjønnsfastsettelse og endring

                                                       Innstillingsdato:  17. september 2013

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse ved skriftlig votering 7. oktober 2013 i sak KMVA 7825 - Klager AS.

Skatt x har avgitt slik

I n n s t i l l i n g:                               Klager AS, org.nr. xxx xxx xxx, ble registrert i Merverdiavgiftsregisteret fra og med 2. termin 1986. Selskapet er registrert i Merverdiavgiftsregisteret under følgende formål: "Båtsalg og båtmegling, import og eksport agentur. Service og reparasjonsverksted for båter og alt som står i forbindelse med dette. Deltakelse i andre selskap, samt investering i fast eiendom. Bransje lystbåt/fritidsbåt."   På bakgrunn av kontroll av omsetningsoppgaven for 1. termin 2011 fattet skattekontoret den 12.03.2013 vedtak om etterberegning av inngående avgift.

Klage fra Advokatfirmaet A AS ved bostyrer B er mottatt 21.03.2013 og 13.05.2013. Klagefristen er overholdt.

Påklaget beløp utgjør:

 

Saken er ikke innbrakt for domstolene. Det er ikke inngitt anmeldelse til påtalemyndigheten i saken.

Skattekontorets innstilling er forelagt klagers fullmektig. Denne har inngitt merknader til innstillingen i e-post av 12.09.2013.

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen:

Dok. nr. Dokumentnavn Dato 1 BS06 Generelt brev sak kontroll 23.04.2012 2 Varsel om fastsettelse 29.06.2012 3 Uttalelse 20.04.2012 4 PRINCESS 95Y014 31.10.2011 5 PRINCESS 95Y014 31.10.2011 6 PRINCESS 95Y014 31.10.2011 7 PRINCESS 95Y014 31.10.2011 8 PRINCESS 95Y014 31.10.2011 9 PRINCESS 95Y014 31.10.2011 10 Henvendelse 22.08.2012 11 Oversendelse av dom og oppsummering av telefonsamtale 23.08.2012 12 Oversendelse av dom og oppsummering av telefonsamtale 23.08.2012 13 EP01 E-post 22.11.2012 14 Nytt varsel - om omgjøring til lånefordring 14.12.2012 15 EP01 E-post 11.01.2013 16 Vedtak om etterberegning 12.03.2013 17 Fastsettelse - enkelttermin 14.03.2013 18 Klage  21.03.2013 19 Klage 13.05.2013 20 Klage 13.05.2013 21 Merknader til innstilling 12.09.2013 22 Bergen tingrett dom 04.01.2013  23 J tingrett dom 19.06.2013  24 Hålogaland lagmannsrett dom 23.02.1995  25 KMVA 6750 

Klagen gjelder

Etterberegning av inngående avgift begrunnet med at vilkårene for tap på krav etter merverdiavgiftsloven § 4-7 ikke er oppfylt.

Sakens faktum Det var ved innsendelse av omsetningsoppgaven for 1. termin 2011 fradragsført inngående avgift med kr 9 884 988. Fradragsført inngående avgift gjeldt tap på krav. Forklaringsbrev var vedlagt omsetningsoppgaven. Mesteparten av beløpet, kr 9 822 863, gjaldt salg av en Princess 95 MY, pålydende kr 49 114 316.

Det er opplyst at C på vegne av D gruppen AS i 2006 bestilte en 96 fot Princess yacht fra Klager AS . I mars 2006 bestilte Klager båten hos Princess Yachts International. Båten ble av Klager betalt fullt ut til Princess Yachts International. Den 30.06.2008 betalte D gruppen et forskudd på 5 MNOK til Klager. Forskuddet ble ved levering ikke brukt til å betale båten, men ble ført opp som lån fra D gruppen til Klager. I september 2008 var det ikke innbetalt avdrag fra D gruppen AS til Klager i samsvar med de forskuddene som skulle betales til produsenten, noe som medførte at daglig leder i Klager sa opp sin stilling med fratreden desember 2008. I forkant av styremøte 25.11.2008 hadde kjøperen, D gruppen AS, meddelt at de ville ta opp lån på 20 MNOK i DNB Finans for å kunne betale inn på båten til Klager, og ba av denne grunn om at båten midlertidig ble registrert på D gruppen AS for at denne kunne få tinglyst pant i båten og få utbetalt lånet. Skjøte ble utstedt 24.11.2009 og registrert i NOR den 26.11.2009. Den 28.11.2008 fikk D gruppen AS et lån på 20 MNOK. Lånet ble bokført den 28.12.2008 men ingen av midlene ble brukt til å betale Klager for båten, men brukt andre steder i konsernet. At betalingen ikke fant sted som forutsatt, skyldes ensidig instruks fra C til banken, noe daværende daglig leder i Klager AS skal ha meddelt var i strid med forutsetningene for utlevering av båten. På denne måten skal Klager AS ha blitt forledet til å tillate overskjøting- og utlevering av båten.

Båten ble overlevert til kjøper, D gruppen AS, direkte fra verftet den 03.02.2009 og faktura ble utstedt den 31.05.2009.

Da D gruppen AS gikk konkurs i februar 2011 uten at Klager AS hadde mottatt betaling for båten, ble avgiften ført som tapt på omsetningsoppgaven for 1. termin 2011.

Skattekontoret kom til at det her var salg mellom to selskaper med inteseressefelleskap, bl.a. ved at C var styreleder i begge selskapene samt var daglig leder i D gruppen AS. Klager var 100% eid av D AS der C var daglig leder og styreleder og som var 60,3 % eid av D gruppen AS, et selskap som er 100 % eid av C. 

Skattekontoret kom til at Klager ikke hadde gjort nok for å forsøke å inndrive fordringen slik at denne kunne føres som tapt med virkning for avgiften. En viste bl.a. fordringen ikke var sikret ved pant, at det ikke var foretatt skriftlige purringer eller andre formelle inndrivelsesforsøk. Skattekontoret kom i tillegg til at fordringen var konvertert til lånefordring.

Skattekontorets vedtak og begrunnelse

Det siteres fra vedtaket: " Skattekontoret har med hjemmel i merverdiavgiftsloven (mval.) § 18-1 (1) bokstav b) jf. § 4-7 (1) og (3) jfr. merverdiavgiftsforskriften § 4-7-1, vedtatt å etterberegne inngående merverdiavgift med kr. 9 884 988, i tilknytning til omsetningsoppgaven for 1. termin 2011.

Sakens faktum På bakgrunn av varsel av 29.06.12 ble det bedt om et møte med skattekontoret, som ble avholdt den 28.11.12, hvor advokat B ved A fikk anledning til å fremlegge sitt/klientens syn på saken.

Klager AS ble slått konkurs 1. februar 2011. Konkursboet, som er registrert fra 1. termin 2011, sendte inn en tilgodeoppgave på kr. 9 917 841. Av dette beløpet refererer kr 32 092 seg til kostnader vedrørende konkursboet. Øvrig innberettet inngående merverdiavgift henføres til tap på fordring vedrørende henholdsvis D gruppen AS med kr. 9 822 863 og Klager Service AS med kr. 62 125. Tap på fordring til D gruppen AS gjelder salg av en Princess 95 MY pålydende kr. 49 114 316 inkl. mva, fakturert den 31.05.09.

Konkursboet anførte at det ville være mest korrekt å innberette tap på fordring i den terminen tapet var konstatert, ettersom D gruppen AS ble slått konkurs i februar 2011, etter at konkursdebitor, Klager AS, var slått konkurs. Inngående merverdiavgift à kr 9 884 944 ble derfor opprinnelig innberettet på konkursboets omsetningsoppgave for 1. termin 2011. Dette ble tilbakeført av skattekontoret i vedtak av 26.01.12, under henvisning til at tapsføringen ikke gjaldt konkursboets omsetning av konkursdebitors beslaglagte aktiva, og derfor ikke var fradragsberettiget for konkursboet. Klager AS sendte da inn en tilleggsoppgave for 1. termin 2011. Denne ble mottatt av skattekontoret 07.05.12, og den ble avvist den 16.05.12, ettersom den ikke var knyttet til noen hovedoppgave. Hovedoppgave som viser tilgodehavende inngående merverdiavgift med kr 9 884 988 ble mottatt 25.06.12. 

Avgiftspliktiges anførsler Tilsvar ved advokat B, til det opprinnelige varselet, er mottatt den 23.08.12. Det anføres at det ikke er foretatt en gjeldsettergivelse på Klager AS` hånd, og at dette bekreftes gjennom opptredenen til styremedlemmene E og F samt finansdirektør G og daglig leder H. Det anføres at det innebærer en uriktig vurdering av faktum å legge til grunn at det ble foretatt en gjeldsettergivelse. Bakgrunnen for dette er en påstand om at styreleder i Klager AS, C, skal ha lurt de øvrige styremedlemmene til å gi fra seg båten uten å motta vederlag for dette, og uten tilstrekkelig sikkerhet. Det vises til en dom i Oslo tingrett av 6. juli 2012 i sak mellom L AS og konkursboet i Klager AS vedrørende omstøtelse av et båtsalg. Det vises til at det av Es argumentasjon i den saken fremstår som klart at han som styremedlem anså fordringen på betaling av båten som tilstrekkelig og reell.

I tilsvar av 11. 01.13 ved advokat B, i tilknytning til skattekontorets varsel av 14.12.12, bestrides det at fordringen ble omgjort til finansieringsbistand. Det vises i den forbindelse til at det ikke kan likestilles med finansieringsbistand at debitor urettmessig skaffer seg tilgang til båten og senere misligholder betalingsforpliktelsen, så lenge dette ikke skjer i forståelse med kreditor.

Videre stilles det spørsmål ved at skattekontoret nå skal ha akseptert at det ikke foreligger gjeldsettergivelse, som først antatt, og at det likevel anses å foreligge omgjøring til finansieringsbistand, når vilkårene for disse er relativt sammenfallende. Det anføres at realiteten i saken er at båten ble bestilt på et tidspunkt da bestiller og Klager AS var solvente. Det ble inngått kjøpekontrakt med avtale om kontant betaling. Båten ble utlevert mot finansieringsbekreftelse fra DnB NOR, hvor det fremgikk at kr 20 millioner skulle overføres Klager AS direkte fra banken. At betalingen ikke fant sted som forutsatt, skyldes ifølge adv. B ensidig instruks fra kjøper til banken, noe daværende daglig leder i Klager AS skal ha meddelt var i strid med forutsetningene for utlevering av båten, som ble utlevert direkte til kjøper fra verftet den 03.02.09. På denne måten skal Klager AS ha blitt forledet til å tillate overskjøting og utlevering av båten.

Det vises videre til at det ikke foreligger noen formell konvertering til lånefordring, da styret ikke har tatt noen beslutning om dette. Det anføres at det ble tatt innfordringsskritt. Det foreligger heller ikke, i henhold til anførslene, tilstrekkelige holdepunkter for at Klager AS implisitt hadde godtatt at den utestående fordringen skulle konverteres til gjeld. Selskapets økonomiske situasjon høsten 2009 og våren 2010 ville dessuten være til hinder for det, idet en slik omdanning da ville ha vært straffbar.

Begrunnelse for etterberegningen

Generelt om det rettslige utgangspunkt Etter merverdiavgiftsloven § 4-7 første ledd kan beregningsgrunnlaget korrigeres dersom en utestående fordring som det tidligere er beregnet utgående merverdiavgift av, på grunn av skyldnerens manglende betalingsevne anses endelig konstatert tapt. De nærmere vilkår for når en fordring anses endelig konstatert tapt, fremgår av § 4-7-1 i merverdiavgiftsforskriften (fmva).

I retts- og klagenemndspraksis er det lagt til grunn at det må foretas en konkret vurdering av Realiteten av partenes mellomværende. Har den manglende betalingen i realiteten oppstått i forståelse med kreditor, og derved fremstår som finansieringsbistand, har korreksjon av merverdiavgift ikke blitt innrømmet. Det må m.a.o. sonderes mellom tap på kundefordringer på den ene side og finansieringsbistand på den annen. Begrunnelsen for å skille mellom reelle kundefordringer og tilføring av lån/kreditt, er at merverdiavgiften ikke skal kunne benyttes som et rent driftstilskudd i en virksomhet. I bevisvurderingen knyttet til det nevnte er det stilt strengere krav i en situasjon hvor det er et interessefellesskap mellom kreditor og debitor. Spørsmålet er om bakgrunnen for at pengekravet ikke er betalt skyldes D gruppen AS’ manglende betalingsevne, eller om det i forståelse med Klager AS i realiteten er blitt omgjort til finansieringsbistand.

Det følger av dom i Oslo tingrett 20. oktober 2010 vedrørende Autosalongen Eiendom AS, at fordringers uerholdelighet beror på en bevisvurdering, som må sannsynliggjøres av kreditor. Debitors økonomiske stilling, kreditors inndrivelsesforsøk, fordringens størrelse og forholdet mellom kreditor og debitor vil være av betydning.

I den aktuelle saken leide et eiendomsselskap ut næringslokaler til søsterselskaper, og det ble fremmet krav om tap på krav vedrørende leie fra søsterselskapene. Retten la blant annet vekt på at det ikke var gjort noen inndrivelsesforsøk utover muntlige purringer, og at holdingselskapet tilførte søsterselskapene kapital parallelt med at den økonomiske situasjonen forverret seg. Under henvisning til at selskapet i god tid før konkurs og driftsavvikling måtte ha forstått at fordringen ikke ville bli oppfylt, men likevel forholdt seg passiv, anså retten at det ikke var grunnlag for tapsføring, idet fordringen med dette måtte anses ettergitt, slik at tapet ikke var reelt.

I Aust-Agder tingretts dom av 1. februar 2010 vedrørende Nedrebø Eiendom Arendal AS, ble det blant annet lagt vekt på interessefellesskap mellom partene, og at fordringen ikke i tilstrekkelig grad var forsøkt inndrevet, idet retten enstemmig stadfestet Klagenemndas resultat om at det ikke var grunnlag for tapsføringen (klagenemndsak nr. 6346). Retten fant at husleiekravet fremsto mer som en lånefordring enn en ordinær kundefordring. Lånet var ikke forsøkt inndrevet på fire år. Nærstående parter Styreleder var eneaksjonær i D gruppen AS og indirekte aksjonær gjennom D gruppen AS, som eide aksjer i D AS, som var eneaksjonær i Klager AS. Klager AS og D gruppen AS hadde samme styreleder, som og hadde signaturfullmakten. Selskapene var dermed nærstående, slik tilfellet også var i de ovennevnte dommene. Det må følgelig forutsettes at Klager AS til enhver tid var kjent med de økonomiske forhold hos debitor. Det fremgår også av brev fra I av 26.05.11 at betalingsproblemene hos debitor var kjent.

Som det er vist til ovenfor, vil et interessefellesskap som beskrevet være et relevant moment ved vurderingen av hvorvidt tapet er reelt og en følge av manglende betalingsevne hos debitor. Dette vil ikke alene være avgjørende, men det skjerper kreditors bevisbyrde. Det vises i den forbindelse også til klagenemndsak nr. 6750/2010, hvor det fremgår at nære bånd mellom kreditor og debitor vil kunne være et moment som skjerper kravet til sannsynliggjøring av at det dreier seg om et reelt tap.

Det følger av lovens forarbeider, Innst. O. nr. 80 (1991-92) side 169, at passivitet eller overbærenhet fra kreditors side ikke er forenelig med fradrag. Samtidig følger det av teori og rettspraksis så vel som forvaltningspraksis, at sammenfallende interesser på kreditor- og debitorsiden, for eksempel i form av felles ledelse, vil skjerpe kravene til sannsynliggjøring av fordringens realitet.

Det felles eierskap som forelå mellom avtalekontrahenten på kjøper-siden og klager, tilsier at klager har en skjerpet bevisbyrde i forhold til å godtgjøre at tapsføringen eventuelt bunner i manglende betalingsevne.

For å kunne konstatere at tapet er reelt, må kreditor kunne dokumentere eller sannsynliggjøre dette. Det må i den sammenheng kunne kreves at kreditor har gjort hva som kan forventes mellom uavhengige parter for å inndrive fordringene og avverge bortfall av disse.

Fordringens størrelse og manglende sikring av kravet Til tross for det tillitsforhold som eksisterer mellom nærstående parter, vil det være naturlig å sikre et krav i størrelsesorden over førtini millioner kroner. Når selger i tillegg var klar over kjøpers likviditetsproblemer, slik det fremgår av ovennevnte brev fra Deloitte, taler manglende sikring for at fordringen ble omgjort til lånefordring. Dette forsterkes ytterligere når det ses i sammenheng med senere utilstrekkelige inndrivingsforsøk.

Kreditors inndrivelsesforsøk Det vises til muntlige purringer og en nedbetalingsplan av 27.12.09.  Nedbetalinger er imidlertid ikke foretatt. Det er ikke foretatt skriftlige purringer eller andre formelle inndrivelsesforsøk. Salget er ikke forsøkt hevet, og det er ikke gått til inkasso. Det kan være naturlig med en mykere tone mellom nærstående parter, men hensett til beløpets størrelse, vil den passivitet som her har vært utvist, være en indikasjon på at det er det nære forholdet som har begrunnet manglende inndrivelsesforsøk. Dette styrkes ytterligere når det ses i sammenheng med de øvrige forhold.

Øvrige momenter Fakturaen forfalt til betaling samme dag som den var utstedt. Det er urealistisk å vente at debitor skal betale samme dag som utstedelsen, hvilket tyder på at det ikke var intensjonen å oppkreve betalingen, som derfor allerede da sannsynligvis var ment omgjort til lånefordring.

Giroen var tom for opplysninger utover bankkontonummer, og også dette trekker i retning av at kjøpesummen ble konvertert til lånefordring.

Fakturaen var dessuten stilet til galt selskap, uavhengig av at D gruppen AS ikke ble registrert før i 2010.

Styrets situasjon Advokat B har vist til at styret er blitt forledet av styreleder C, som også var styreleder i D gruppen AS, idet det vises til bostyrers rapport til J tingrett i forbindelse med D gruppen AS` konkursbo. Det fremgår der at Cs rolle i alle selskapene har vært sentral, og at disposisjonene ikke har ivaretatt det enkeltes selskaps interesser.

Dersom styreleder C har handlet med andre motiver enn selskapets beste, vil de øvrige styremedlemmene ha oppfordring til å innkreve fordringen til tross for styreleders eventuelle manglende medvirkning. Det må på bakgrunn av ovenstående legges til grunn at styrets øvrige medlemmer må ha forstått i god tid før konkurs hos debitor, at fordringen ikke ville bli oppfylt. Når styremedlemmene likevel har forholdt seg passive og ikke startet formell innkreving, taler dette for at manglende betaling er i forståelse med kreditor, og at kravet i realiteten er omgjort til finansieringsbistand.

Klager AS må etter skattekontorets vurdering bære risikoen for de handlinger selskapets styremedlemmer foretar eller unnlater å foreta på vegne av selskapet. At styreleders handlinger eventuelt bidro til debitors unnlatelse av betaling, taler etter skattekontorets oppfatning tvert imot for at det er Klager AS som er nærmest til å bære ansvaret for den manglende betalingen - ikke staten. Slik skattekontoret vurderer det, må kreditor selv ta risikoen for avgiftstype de påføres hvor man i et rettsforhold med klart interessefellesskap mellom partene ikke sikrer et betydelig krav, og over tid unnlater å gå til formelle innkrevingsskritt, til tross for at nedbetalingsplan ikke blir fulgt.

Advokat B viser til styremedlem Ks argumentasjon i sak mellom L AS og konkursboet, som indikasjon på at K – og dermed styret – anså fordringen på betaling av båten som reell og solid.

I dommen konkluderer derimot retten med omstøtelse av disposisjonen, idet det uttales:

”Retten legger til grunn at L ved E var vel kjent med D AS og Klager sin vanskelige økonomiske stilling. Han forstod at ved disposisjonen ble låneverdien av båten eller båten overført til L og derved unndradd selskapet eller boets dekning og det utilbørlige ved dette.”

Etter skattekontorets vurdering taler dette for at styret i Klager kjente til D gruppen AS` likviditetsproblemer.

Nærmere om konvertering til lånefordring Skattekontoret er enig i at vilkårene for gjeldettergivelse og omgjøring til lånefordring er relativt like. Det er ikke slik at skattekontoret har erkjent at det ikke foreligger gjeldsettergivelse. Vi anser imidlertid at det beskrevne tilsier at fordringen ble konvertert til en lånefordring, slik det er nærmere redegjort for i vedtaket.

Det kreves ikke en formell avtale om omgjøring til kundefordring. Realiteten blir avgjørende, jfr. rikholdig praksis. Se bl.a. fersk dom fra Bergen tingrett 04.01.13, saknr. 12-XX.Det er likevel ikke slik at kundefordringer som ikke gjøres opp etter normale kriterier, automatisk endrer karakter til å bli lån.

At forpliktelsen er misligholdt, begrunner ikke i seg selv slik karakterendring. Karakterendringen må begrunnes. Avskrivingstidspunktet er avgjørende for vurderingen av fordringens karakter. Det må ses hen til hva som er alminnelige betalingskriterier innen vedkommende bransje. Var kreditors hensikt med å fravike vanlige- eller avtalte betalingsbetingelser å tilføre debitor likviditet i form av lån eller driftskreditt, vil det tale for at betalingsforpliktelsene samtidig anses omgjort til lån. Herunder må det ses hen til årsaken til at normale betalingskriterier var fraveket. Er partene nærstående, f.eks. gjennom eierskap, vil det ha betydning for vurderingen av fordringens karakter hvor kreditor har unnlatt å inndrive kravene.

I den ovennevnte tingrettsdommen heter det:

"For retten er det tilstrekkelig å konstatere at en person som hadde en sentral plassering og innflytelse i de aktuelle aksjeselskapene, påvirket beslutningsprosessen i selskapene på en slik måte at fakturaene ikke ble betalt, og at(...)dermed i realiteten ytet kreditt(...)Tapet på de aktuelle kravene kan dermed ikke gi grunnlag for å korrigere beregningsgrunnlaget for merverdiavgift. "

Skattekontoret er av den oppfatning at interessefellesskapet er årsak til manglende inndrivelse, jfr. ovenstående. At debitors likviditetsproblemer var kjent, er som nevnt også bekreftet av I. Likevel forholdt Klager AS seg passiv både mht. sikring og inndriving av kravet. Dette tyder på at det foreligger omgjøring til lånefordring.

Oppsummering På bakgrunn av det ovenstående, med særskilt vekt på at det ikke er gjort noen inndrivelsesforsøk utover eventuelle muntlige purringer, at kravet ikke var sikret, at selskapet i god tid før konkurs og driftsavvikling kjente til kjøpers betalingsproblemer, men likevel forholdt seg passiv, sett i lys av at partene var nærstående, mener skattekontoret at kravet er omgjort til en lånefordring. Skattekontoret finner det sannsynliggjort at den manglende betalingen er i forståelse med kreditor, slik at det i realiteten fremstår som finansieringsbistand.

Det er, slik skattekontoret vurderer det, ikke opptrådt slik man kan forvente av uavhengige parter, når det over lengre tid ikke har vært gjort noen reelle forsøk på å inndrive gjelden, og det tvert imot foreligger klare holdepunkter for at det heller ikke har vært intensjonen.

Konklusjon Vi legger til grunn at rett til tapsføring faller bort fordi selskapet på leveringstidspunktet forsto eller burde forstått at sjansene for å motta det fastsatte vederlaget innen normal betalingstid, var lite sannsynlig. Fradragsført beløp som tap på krav kan følgelig ikke godkjennes, jfr. mval. § 4-7."

 

Klagers innsigelser

Det siteres fra klage datert 21.03.2013: "Dette vedtaket påklages under henvisning til at det er riktig av skattekontoret å legge til grunn at selskapet Klager AS på tidspunktet for levering av båten "L" forsto eller burde forstått at sjansen for å motta det fastsatte vederlaget innen normal betalingstid var lite sannsynlig. Det er tidligere redegjort for i korrespondanse og dokumentasjon tilsendt og overlevert til skattekontoret samt i møter med skattekontoret at Klager AS v/ daglig leder og styre la til grunn at "L" ville bli betalt. Det var også lagt til grunn ved overlevering at finansiering fra DnB Finans på kr 22 mill. ville bli direkte utbetalt til Klager AS sin bankkonto ved overlevering. Det var videre lagt til grunn at det øvrige beløpet skulle betales raskt etter overlevering.

Jeg viser i denne forbindelse til at det var fremlagt på styremøte i Klager AS før overskjøting dokumentasjon for at finansiering fra DnB Finans skulle gå direkte til Klager AS. Dette viser tydelig at det var Klager AS sitt styre og daglige leders klare intensjon at båten skulle betales. At styreleder senere uberettiget har endret på utbetalingsanvisningen kan ikke endre dette faktum."

1. Interessefelleskap Det bestrides i klage datert 13.05.2013 at det foreligger et slikt interessefelleskap som skattekontoret har lagt avgjørende vekt på at det forelå mellom kreditor og debitor. Som grunnlag for at det forelå et interessefelleskap har skattekontoret lagt vekt på at det var snakk om nærstående parter som hadde samme eiere. Det er også vist til at C var styreleder både hos debitor og kreditor.

Det anføres at forutsetningen for at  et personfelleskap medfører et interessefelleskap må bygge på en forutsetning om at styret i Klager ville opptre på en straffbar måte, noe en ikke kan legge til grunn er tilfelle i denne saken.

Det anføres at skattekontoret ikke kan redegjøre for når fordringen, som ble fakturert den 31.05.2013, endret karakter til å bli finansieringsbistand. Debitor var insolvent kort tid etter at faktura var utstedt og Klager var som følge av konsernkontoordninger insolvent på samme tidspunkt.

Det følger av dette at de øknomiske interessene hos debitor ikke lenger var hos aksjonærne, men hos kreditorene, og at styreleder og styre etter dette hadde som interesse og plikt å ivareta kreditorene i Klager, ikke D gruppen AS eller aksjonærene i Klager.

Det er av denne grunn fremhevet gjentatte ganger at utlevering av båten, overskjøting i november 2008 og fysisk overlevering i februaer 2009 er skjedd i strid med interessene til Klager, og også skjedd på grunnlag av en ulovlig opptreden fra styreleders side. Dette medfører imildertid ikke at det foreligger interessefelleskap.

2.  Forhold til fordringens størrelse og manglende sikring av kravet Båten ble bestilt av kjøper i 2006 og samme år ble båten bestillt av Klager hos verftet Pricess Yacht International. Klager var av denne grunn forpliktet til å betale verftet allerede fra dette tidspunktet. Båten skulle i henhold til avtale overlveres mot kontant oppgjør. I 2008 var Klager i en svært vanskelig likviditetssituasjon, og fikk tilførsel av likviditet fra konsernet forøvrig. Styret satte som betingelse for utlevering av båten (overskjøting i november 2008) at det skulle foretas innbetalinger på kjøpesummen. Denne forutsetningen ble brutt ved at styreleder i kjøper (og Klager) ensidig og etter styremøtet, omgjorde betalingsinstruksen slik at långiver ble instruert til å betale til andre enn Klager.

Det ble således ikke anledning til å ytterligere sikring av kjøpesummen, og båten ble overskjøtet på uriktige forutsetninger.

Dersom det var D gruppen AS sin hensikt å bruke båten i finansieringsøyemed, kunne dette lettere bli oppnådd ved at båten ble belånt med Klager som eier og at likviditeten man oppnådde ved belåningen ble tilført Klager og deretter konsernet som sådant, bl.a. ved konsernkontoordningen. Det var ikke nødvendig eller hensiktsmessig å gå veien om overskjøting til D gruppen AS.

3.  Kreditors inndrivelsesforsøk

Det ble gjort gjentatte henvendelser for å få inndrevet fordringen og det ble også satt opp en nedbetalingsplan som er datert 27.12.2009 og som også ble sendt til Nordea på samme tidspunkt. Ytterligere inndrivelsesforsøk kunne vært gjort, men pga konsernkontoordningen ville slike inndrivelsesforsøk uansett belastet likviditeten som var tilgjengelig for Klager. Det er således slik at så vel overlevering av båten uten betaling som evt. manglende inndrivelse av fordringen ikke ga seg utslag i den reelle likviditeten som var tilgjengelig for både kreditor og debitor.

4. Øvrige momenter

Fakturaen som ble utstedt 31.05.2009 ble utstedt forsinket og  dette var bakgrunnen for at man satte forfallet samme dag som utstedelse. Da det var snakk om parter som kjente hverandre godt var det ikke nødvendig med opplysninger om bankkontonummer og kjøpesum på fakturaen.

5. Styrets situasjon

Overskjøtingen av båten ble behandlet i styremøte i november 2008. Båten ble fysisk overlevert i februar 2009 og faktura utstedt 31.05.2009. Det er av skattekontoret lagt til grunn at styrets medlemmer "må ha forstått i god tid før konkurs hos debitor, at fordringen ikke ville bli oppfyllt". Det er mye som tyder på at styret senere hadde en slik forståelse, men den hadde det ikke på det tispunktet båten ble overlevert eller fakturert. At styret etter dette resignerte og så at konsernet som sådan ikke hadde likviditet til å innfri sine forpliktelser verken eksternt eller internt, taler ikke nødvendigvis for at styret omgjorde fordringen til en finansiering. Imidlertid kan dette forklare at det ikke ble tatt rettslige skritt for å inndrive fordringen da slike skritt ikke ville innbrakt noe pga debitors insolvens.

Sitatet fra dommen vedrørende konkursboet og L AS som er inntatt i vedtaket s. 5, eksemplifiserer heller hvordan styrets medlemmer i en situasjon hvor de innså at Klager var insolvent heller opptrådte for å sikre egne interesser enn selskapets interesser. E sørget her som styremedlem for at hans selskap L AS fikk overført en båt til seg uten i realiteten å betale for denne for å sikre lån han tidligere hadde gitt Klager. Dette var i strid med selskapet interesser og annerkjennes ikke av rettsorden. Det er også åpenbart at en slik opptreden ikke kan identifiseres med Klager verken i forholdet mellom Klager og E eller Klager og L AS eller øvrige involverte.

Det er således klart at styrets medlemmer på dette tidspunktet opptrådet på vegne av egne personlige interesser, ikke pga selskapets interesser eller kreditorenes interesser.

6. Om konvertering til lånefordring

Klager anfører at det er karakterendringen som må begrunnes og ikke det motsatte. Det var her snakk om en alminnelig fakturafordring som skattekontoret senere mener er omgjort til finansieringsbistand. Det er skattekontoret som har bevisbyrden i denne forbindelse.

Styrebehandlingen i november 2008 viser at styret i Klager på dette tidspunkt ikke hadde til hensikt å gi kjøper, D gruppen AS, noen likviditet. Tvert i mot kom det klart til utrykk at de ønsket likviditet til Klager. Årsaken til at normale betalingskriterier ble fraveket, var at styreleder C ikke opptrådte i samsvar med de forutsetningen som ble lagt til grunn av styret og at han på en rettsstridig måte forandret utbetalingsinstruksen til långiver etter at denne var forelagt styret i Klager.

Spørsmålet er om det etter utfakturering 31.05.2009 ble gjort ting som medførte at fordringen endret karakter. Det er fra skattekontorets vedtak vist til påanket dom ved Bergen tingrett hvor det er lagt til grunn at det er tilstrekkelig å konstatere at det var en person som hadde en sentral plassering og innflytelse i de aktuelle aksjeselskapene, og at han "påvirket beslutningsprosessen i selskapene på en slik måte at fakturaene ikke ble betalt."

I denne saken ble det ikke i fra noen side gjort noe for å påvirke beslutningsprosessen i Klager eller i D gruppen AS for å hinder betaling av faktuaene. Det ble foretatt purringer og det ble fra Klager sin side laget en nedbetalingsplan. Bakgrunnen for at betaling ikke skjedde verken i henhold til nedbetalingsplan eller i henhold til fakturaen, var at det det etter hvert viste seg at det ikke var penger i D gruppen AS til å betale fakturaen. Det er fra skattekontoret ikke blitt påvist at det fra noen side ble fattet beslutninger eller gitt noen instrukser direkte eller indirekte om at betaling ikke skulle foretas slik som i den omtalte dommen.

7. Oppsummering

Det har ikke forelagt noe  interessefelleskap mellom D gruppen AS og Klager. På det tidspunkt karakterendringen eventuelt hadde skjedd var det klart motstridende interesser mellom selskapene. De økonomoiske interessene i Klager lå på dette tidspunktet hos kreditorene, ikke aksjonærene. Styrets medlemmer opptrådte i strid med selskapets interesse. Dette fremkommer tydelig ved at styret i Klager eksemplisert ved E, opptrådte for å ivareta sine egne personlige interesser og ikke selskapets interesser jf. vedlagt dom fra Bergen tingrett. Klager kan ikke identifiseres med styrets medlemmer sin ulovlige aktivitet for å ivareta sine egne interesser. Så lenge det ikke er påvist fra skattekontorets side noen konkrete instrukser eller lignende om at betaling ikke skal foretas slik som påvist i dom vedrørende LønningshaugeKn, har ikke skattekontoret oppfylt sin bevisbyrde. Det må således legge til grunn at årsaken til at fakturaen ikke ble betalt og må anses avskrevet etter konkursåpningen, var at det ikke forelå midler hos D gruppen AS til å foreta en slik betaling. Det var aldri vært meningen at båten "L" skulle brukes som finansieringsbistand til D gruppen AS. En slik overføring av eiendomsrett var helt unødvendig da partene var inkludert i samme konsernkontoordning, slik at opplåning av båten ville komme alle parter til gode uansett om dette skjedde i Klager eller D gruppen AS. At likviditeten rent faktisk ikke ble brukt som forutsatt til selskapenes beste, er noe som må lastes styrets leder og ikke trekkes inn i denne forbindelse. Det bes således om at skattekontorets vedtak oppheves.

Merknader til innstilling:

1. Innstilingens side 2 Innstillingens side 2 nest siste avsnitt: Båten ble opprinnelig bestilt av E, F og C, men kjøpet ble overtatt av D gruppen AS ved inngåelse av kjøpekontrakt datert 28.5.08. Det var snakk om en 95 fots (ikke 96) båt med verft byggenummer: 95Y014.

Innstillingens side 2 siste avsnitt: x antas å være feilskrift for Klager Manglende betaling fra kjøpers side var en vesentlig faktor da daglig leder (og tidligere eier) bestemte seg for å fratre, men ikke den eneste.

Det ble på styremøtet de 28.11.08 meddelt at det var innvilget et lån stort 20 mnok til D gruppen AS. Det ble videre fremlagt en skriftlig betalingsanmodning signert av DnB NOR Finans AS og D gruppen AS hvor det ble bekreftet at dette lånet som skulle sikres med pant i båten, skulle utbetales til Klager. Denne betalingsanmodning er etter at båten ble overskjøtet til D gruppen AS endret (angivelig av C) slik at DnB NOR Finans AS utbetalte beløpet til D AS (6 mnok) og D gruppen (14 mnok). Dette var bakgrunnen for at man har brukt uttrykket forledet. Dette forhold er sentralt i boets argumentasjon. Den etterfølgende opptreden med utstedelse av faktura og nedbetalingsplan samt forsøk på å få inn betaling for båten må sees i lys av at båten ble forledet til å utlevere båten.

2. Innstillingens side 7 Styret i Klager og de øvrige selskapene i konsernet ble oppmerksom på den vanskelige likviditetssituasjonen jf. den refererte tingrettsdom. Dette hadde nok betydning for inndrivelsesforsøkene og det salg som ble foretatt til L AS og som er beskrevet i dommen. Hovedpoenget er at da er båten på den spesielle måte som er beskrevet foran overført fra rette eier og utsiktene til å få betaling var åpenbart små. Den etablerte konsernkontoordning medførte også at en betaling av båten ville representere en likviditetsbelastning for Klager tilsvarende innbetalingen. En innbetaling ville gå til å nedbetale konsernets trekk på konsernkonto hvorfra også pengene som skulle brukes til å betale Klager kom fra.

3. Salg av båten til andre Båten ble etter overskjøting forsøkt solgt til andre kjøpere utenfor konsernet for å tilføre konsernet midler. Således ble båten januar 2009 solgt til N AS. Senere ble båten ombyttet med MY105 byggenummer 1 ved avtale av 25.8.09. Avtalen ble imidlertid ikke gjennomført. En nærmere gjennomgang av forholdet er gitt i fordringsanmeldelse fra N AS. Disse salgene ville, selv om kontant betaling etter hvert var erstattet med overtagelse av eiendom i Spania, inventar og biler etc. gitt konsernet tilførsel av kapital. Disse avtalene viser at det ble arbeidet aktivt fra konsernets side for å få inn midler for båten. Avtalene med N AS er inngått med Klager og ikke D gruppen AS.

4. Tap på fordring Det er etter boets oppfatning klart at fordringen gjennom kjøpers konkurs er gått tapt og at vilkårene i forskriftens § 4-1-7 litra c er oppfylt. Imidlertid synes skattekontoret å legge til grunn at det ikke er fordringen på kjøpesummen som er tapt, men en finansiering av kjøpes virksomhet, at krav på kjøpesum er konvertert til et lån. Denne konverteringen skjedde ved at C grep inn og hindret at Klager ikke fikk sikret sitt krav og at det ikke senere ble gjort tilstrekkelige forsøk på å inndrive fordringen.

Skattekontoret fremholder at det var inngripen fra C ”som medførte at Klager ikke fikk sikret sitt krav, og som medførte at utbetaling av lån ikke gikk til betaling av båten til Klager som forutsatt. Det fremstår ikke som sannsynlig at x[Klager] overfor en uavhengig tredjepart ville foretatt en overføring av båt uten å sikre sitt krav.”

Boet har anført og fastholder at den fremgangsmåte som ble valgt var ordinær. Man hadde et tilsagn om utbetaling fra en bank og tillot overskjøting av båten til låntaker og sikring av bankens lån mot at utbetaling skjedde til Klager. Ordinært er dette en risikofri operasjon som anvendes også overfor utenforstående tredjeparter. Imidlertid blir utbetalingen endret etter at dette er godkjent i styret uten styrets vitende. Det er dette som er det spesielle og som gjør at interessefelleskapsteorien ikke kan anvendes. Klager er blitt offer for en utilbørlig handling som ikke kan sidestilles med å endre en fordring til lån.

Klager og kjøper er i samme konsern og har felles likviditet. Som det er blitt redegjort for brukes likviditeten som man tilegner seg veken til kjøpers eller selgers beste. Om det foreligger et interessefellesskap mellom selger og kjøper så medfører ikke det at kjøper blir tilført likviditet, den går til i denne sammenheng mer eller mindre utenforstående personer og selskaper. Jeg viser til den redegjørelse som er sendt om bruken av midlene hvor de fremgår at en stor del av pengene overføres til C privat og resten til andre selskaper. Det foreligger således ingen finansiering av driften hos kjøper.

Borevisor har utarbeidet et notat med oversikt over hvordan lånet ble gitt. Det fremkommer der følgende forklaring: "I følge underskrevne utbetalingsanmodning har D gruppen AS fått lån fra DnB NOR på 2 mill den 28.11.08. Dette skulle ifølge bilag 850787 vært fordel med 6 mill til D AS og 14 mill til D gruppen AS. Det kan se ut til at D gruppen AS har fått hele beløpet for på kto 2242 i D gruppen er 20 mill bokført den 08.12.08. Motkonto til dette lånet er kto 1921, som er D gruppen AS sin X Sparebank konto, kto nr. 3260.XX. Disse 20 millionene får raskt ben å gå på. Samme dagen som de går inn går 12 mill ut. 1 mill føres mot kto 2223 – mellomværende O AS og 11 mill føres mot kto 1251 – Lån C privat. Se vedlagt bilag nr 850791. 09.12.08 går ytterligere 1 mill til C Privat, se samme bilag som over. Den 15.12.08 føres 1,5 mill mot kto 1342 – Lån P. Ifølge bilag 850788 er mottaker av pengene Q. Den 30.12.08 føres 6,8 mill mot kto 1342 – Låne P. Ifølge bilag 850789 er mottaker D AS."   5. Konklusjon Klager har tidligere redegjort for at man er av den oppfatning at fordringen er tapt pga konkurs. Fordringen ble ikke konvertert til finansiering eller annet til fordel for kjøper. Midlene ble fravendt selger på en ekstraordinær måte og kom heller ikke kjøper til gode. Det ble forsøkt inndrivelse fra Klager sin side, men midlene var da allerede forsvunnet fra kjøper og ført videre i konsernet slik at de var tapt. Kjøper og selger hadde felles likviditet slik at inndrivelse overfor kjøper heller ikke ville medført betaling som innbrakte likviditet. Forsøk på å få inn midler ved salg av båten til utenforstående ble forsøkt og det samme gjaldt nedbetalingsavtaler. Der er ikke grunnlag for å identifisere selger med kjøper og den inngripen som styreleder gjør er så ekstraordinær at man ikke kan identifisere ham med selger i dette tilfellet.

Skattekontorets vurdering av klagen

Det vises innledningsvis til den vurdering som er lagt til grunn i skattekontoret sitt vedtak.

Det følger av mval. § 15-9 første ledd at vederlag for avgiftspliktig omsetning som hovedregel skal medtas til avgiftsberegning i oppgaven for den terminen dokumentasjonen er utstedt. Det er etter bestemmelsen uten betydning om vederlaget er mottatt. 

Etter mval. § 4-7 første ledd kan beregningsgrunnlaget korrigeres dersom en utestående fordring som det tidligere er beregnet utgående merverdiavgift av, på grunn av skyldnerens manglende betalingsevne anses endelig konstatert tapt.

Av forskrift til merverdiavgiftsloven (FMVA.) § 4-7-1 fremgår det at en fordring anses endelig tapt dersom: a) foretatt tvangsinndriving eller inkasso har vært forgjeves, b) fordringen er en kundefordring som ikke er innfridd seks måneder etter forfall, til tross for minst tre purringskrav med normale purringsintervaller og slik aktivitet fra kreditors side som forholdene tilsier, c) offentlig gjeldsmegling, konkurs-, likvidasjons- eller avviklingsbehandling i skyldnerens bo gjør det klart at bomidlene ikke gir eller ikke vil gi fordringen dekning, eller d) fordringen ellers ut fra en samlet vurdering må anses klart uerholdelig.

Det følger av FMVA § 4-7-1 første ledd bokstav d) at en fordring i henhold til loven kan anses som endelig tapt dersom den ellers ut fra en samlet vurdering må anses klart uerholdelig. Det må foretas en helhetsvurdering av hvorvidt det foreligger endelig konstatert tap på fordringen.

Det følger av både teori og retts- og forvaltningspraksis at sammenfallende interesser på kreditor- og debitorsiden, for eksempel i form av felles ledelse vil skjerpe kravene til sannsynliggjøring av fordringens uerholdelighet.

I Hålogaland lagmannsretts dom av 23. februar 1995 (LH-1994-42) uttales det følgende:

”Det rettslige utgangspunkt er forskrifter om regnskapsplikt og bokføring for næringsdrivende § 13. Avgift av tap på utestående fordringer som tidligere er avgiftsberegnet, kan bare føres til fradrag på omkostningsoppgaven hvis tapet er avskrevet på den enkelte kundes konto. - Det er en forutsetning at fradragsberettigende avskrivning må være begrunnet i uerholdelighet, ikke f.eks. i ønske om å styrke egenkapitalen i et datterselskap. Uerholdeligheten må sannsynliggjøres, f.eks. ved inndrivelsesforsøk, og beløpsstørrelse, forholdet mellom kreditor og debitor og situasjonen for øvrig vil påvirke kravene til sannsynliggjøring. ”

Et interessefellesskap vil være et relevant moment ved vurderingen av om tapet er uerholdelig, det vil si reelt og endelig konstatert. Dette vil ikke alene være avgjørende, men det skjerper kreditors bevisbyrde.

Det vises i den forbindelse også til KMVA 6750/10 hvor det fremgår at nære bånd mellom kreditor og debitor vil kunne skjerpe kravet til sannsynliggjøring av at det dreier seg om et reelt tap, begrunnet i uerholdelighet.

Skattekontoret finner det først naturlig å kommentere bevisbyrdespørsmålet. Klager anfører at det er karakterendringen som må begrunnes, og ikke det motsatte, og at skattekontoret har bevisbyrden for at en alminnelig kundefordring senere er omgjort til finansieringsbistand. Bevisbyrden for at det foreligger tap på fordring tilligger den avgiftspliktige. Dette er også lagt til grunn i rettspraksis, jfr Hålogaland lagmannsretts dom av 23.02.1995 (LH-1994-42). Dette er også en naturlig konsekvens av at det representerer et unntak fra symmetrisystemet, og det foreligger fare for misbruk. I tilfeller hvor det foreligger interessefellesskap mellom debitor og kreditor, foreligger det skjerpede krav til avgiftspliktige å dokumentere at det foreligger tap på fordring. Skattekontoret har således ikke bevisbyrden for at det ikke foreligger tap på fordring. Dette innebærer at skattekontoret heller ikke har bevisbyrden for at kundefordringen er omdannet til finaniseringsbistand. At skattekontoret derimot finner holdepunkter for at omdanning til finaniseringsbistand har funnet sted, sågar finner dette som sannsynlig, er en del av vurderingen av hvorvidt avgiftspliktige har oppfylt sin bevisbyrde for at det foreligger tap på krav. Det må etter dette vurderes om det foreligger interessefellesskap mellom Klager og D gruppen AS.

Det anføres at det ikke foreligger et interessefellesskap da dette ifølge klager forutsetter at styret i Klager har opptrådt på en straffbar måte. Skattekontoret er ikke enig i at styret i Klager må ha opptrådt på en straffbar måte for at det kan sies å foreligge et interessefellesskap og er av den oppfatning at det i dette tilfelle klart foreligger et interessefelleskap i denne saken.

Det vises til at C var styreleder i begge selskapene samt var daglig leder i D gruppen AS. Klager var 100 % eid av D AS der C var daglig leder og styreleder og D AS var 60,3 % eid av D gruppen AS, et selskap som er 100% eid av C. 

I denne saken foreligger det en tilknytning både i form av felles eierposisjon samt i form av at C hadde sentrale roller både hos selger, Klager, og kjøper, D gruppen AS.

Det var på bakgrunn av C sin rolle som indirekte eier av Klager med 60,3 % og som styreleder i selskapet, at selskapet fulgte D gruppen AS ved C sin anmodning om overskjøting av båten på D gruppen AS. Dette ble gjort før betaling var foretatt, slik at Klager stod uten pant og sikring av sitt pengekrav. Det var også C i sin rolle som eneeier og styreleder og daglig leder i D gruppen AS, som grep inn overfor banken og instruerte denne om at lån på 20 MNOK ikke skulle utbetales til Klager som forutsatt.

Det fremgår følgende av dom fra Bergen Tingrett av 04.01.2013:

"Retten finner det ikke nødvendig å ta stilling til om C gikk ut over sine fullmakter da han gav instruksen om ikke å betale de aktuelle fakturaene. For retten er det tilstrekkelig å konstatere at en person som hadde en sentral plassering og innflytelse i de aktuelle aksjeselskapene, påvirket beslutningsprosessen i selskapene på en slik måte at fakturaene ikke ble betalt, og at LK 15 AS dermed i realiteten ytet kreditt til U og V."

Det anføres i klagen at det ikke fra noens side ble gjort noe for å påvirke beslutningsprosessen i Klager eller i D gruppen AS for å hindre betaling av fakturaene. Skattekontoret kan ikke si seg enig i dette og viser til Cs inngripen som medførte at Klager ikke fikk sikring av sitt krav, og som medførte at utbetaling av lån ikke gikk til nedbetaling av båten til Klager som forutsatt. Det fremstår ikke som sannsynlig at Klager overfor en uavhengig tredjepart ville foretatt overføring av båt uten å sikre sitt krav.

Skattekontoret er videre av den oppfatning at interessefellesskapet førte til manglende forsøk på inndrivelse av fordringen. Eneste dokumenterte forsøk på innfordring var nedbetalingsplan av 27.12.2009. Nedbetaling er imidlertid ikke skjedd i henhold til denne, og ytterligere dokumentasjon på innfordring av kravet finnes ikke. Anførsler om at ytterligere inndrivelsesforsøk ikke ble gjort på grunn av konsernkontoordningen kan ikke føre frem, da selskaper i et konsern skal vurderes hver for seg, med mindre selskapene inngår i en fellesregistrering, noe som ikke er tilfelle her.

Anførsler om at det ikke forelå penger i D gruppen AS og at innfordring ikke ble foretatt pga av resignasjon kan heller ikke føre frem. Det vises i denne forbindelse til dom fra J Tingrett av 19.06.2013:

"Det er ikke gjort noe forsøk på inndriving av leiebeløpet. Dette er begrunnet med at T var daglig leder i begge selskap, slik at noen formell inndriving var unødvendig. Retten ser at det kan være et poeng. Det illustrerer imidlertid det som etter rettens syn er det sentrale i denne saken; nemlig at T ikke isolert sett har arbeidet utfra hvordan han kan få inn utestående leie for å hindre at staten led tap, men hvordan han kunne redde R AS, herunder ved det også indirekte S AS leieinntekter. Retten mener at dette interessefellesskapet har påvirket utleiers vurderinger. Det har medført at selskapet har strukket seg lenger enn det ville gjort i forhold til en annen leietaker. S AS har bevisst valgt ikke å kreve inn leien eller heve avtalen i håp om at leietaker skulle komme seg over "kneika". Det vises til Ts uttalelser om dette. T har, som nevnt, skutt inn store beløp uten at leien er prioritert. Retten mener at dette viser at utleier valgte å konvertere fordringen til et lån. Merverdiavgiftsloven § 4-7 kommer derfor ikke til anvendelse."

I denne saken gikk det to år fra kjøp til konkurs uten at selskapet foretok seg noe for å inndrive fordringen, og skattekontoret er av den oppfatning at interessefellesskapet også i herværende sak er avgjørende med hensyn til at Klager har strukket seg lenger enn hva en ville ha gjort sammenlignet om det her var salg mellom uavhengige parter.

Det foreligger heller ingen dokumentasjon fra klager som tilsier at det er foretatt slike vurderinger som det hevdes er gjort.

Til anførsel om at fordringen ikke er omgjort til  finansieringsbistand, så vises det til sitat fra J tingrett. Der fremgår det at interessefellesskapet førte til manglende forsøk på å inndrive fordringen, og at dette var nok for at retten sier at "utleier valgte å konvertere fordringen til lån."

Det fremgår også av dom fra Bergen Tingrett av 04.01.2013 at det var tilstrekkelig

"å konstatere at en person som hadde en sentral plassering og innflytelse i de aktuelle aksjeselskapene, påvirket beslutningsprosessen i selskapene på en slik måte at fakturaene ikke ble betalt, og at LK 15 AS dermed i realiteten ytet kreditt til U og V."

Forøvrig har heller ikke de øvrige styremedlemmer foretatt noen forsøk på å inndrive fordringen. Selskapet må svare for de handlinger, eller eventuell unnlatelse av å handle, som selskapets styre foretar på vegne av selskapet. Når det ikke er gjort forsøk på å inndrive fordringen, har styret i realiteten ytet finansieringsbistand til D gruppen AS.

Klager anfører også at styreleder handlet i strid med klagers interesser.

Som nevnt må avgiftspliktige bære risikoen for de handlinger styremedlemmer foretar på vegne av selskapet. At styreleders handlinger bidro til at kjøper ikke fikk betaling og båten ikke ble sikret, taler etter skattekontorets oppfatning tvert imot for at det er klager som er nærmest til å bære ansvaret for betalingsmisligholdet, og ikke staten.

Klager anfører at dersom det var D gruppen AS sin hensikt å bruke båten i finansieringsøyemed, kunne dette lettere bli oppnådd ved at båten ble belånt med Klager som eier og at likviditeten man oppnådde ved belåningen ble tilført Klager og deretter konsernet som sådan, bl.a. ved konsernkontoordningen. Skattekontoret er ikke enig i at eventuelle andre mulige finansieringsformer har betydning for hva som faktisk er gjort i denne sak. Det er de handlinger og valg som faktisk er foretatt som danner grunnlaget for vurderingen av om det foreligger fradragsrett eller ikke.

Endelig anføres det i klagen at styret på tidspunkt for overlevering av båten ikke hadde forståelse av at fordringen ikke ville bli oppfylt, samt at skattekontoret ikke har kunnet redegjøre for når fordringen, som ble fakturert den 31.05.2009, endret karakter til å bli finansieringsbistand. Skattekontoret bemerker at det ved vurdering av hvorvidt fordringen har blitt konvertert til finansieringsbistand, bygger på en totalvurdering av de handlinger, eller unnlatelse av handlinger, som har funnet sted. Ved denne vurdering er det således ikke avgjørende hvorvidt styret på tidspunkt for overlevering hadde forståelse av at fordringen ville bli oppfylt eller ikke. Det vil heller ikke kunne angis noe eksakt tidspunkt for når fordringen endret karakter til finansieringsbistand. Dette da en slik vurdering baserer seg på en helhetsvurdering, og at de forskjellige momenter, over tid, er det som til slutt medfører at fordringen har endret karakter.

På bakgrunn av ovennevnte er skattekontoret av den oppfatning at uerholdeligheten av fordringen ikke kan anses sannsynliggjort, men tvert om finner det mest sannsynlig at fordringen er omgjort til finansieringsbistand.

Vedrørende klagers merkander til innstillingen Klagers merknader er i det vesentlige drøftet i skattekontorets vurdering. 

Hva angår det forhold at klager forsøkte å selge båten til andre, endrer ikke det på skattekontorets vurdering av at det ikke er foretatt noen forsøk på å inndrive fordringen. Det at båten er forsøkt solgt til andre, og at klager med det har forsøkt å begrense sitt tap, er ikke det samme som å foreta tvangsinnfordring.

Skattekontorets innstilling til vedtak Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt

V e d t a k:

Den påklagede del av etterberegningen fastholdes.

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlemmer Rivedal, Ongre, Kloster, Stenhamar og Nordkvist sluttet seg til skattekontorets innstilling.

V e d t a k:

Som innstilt.