KMVA 8261

Klagenemnda stadfestet innstillingen.

Saken gjelder: Klage over avslag på tapsføring av utestående fordring. Påklaget beløp utgjør kr 468 107.

 

Stikkord:  Tap på utestående fordringer    Interessefellesskap

 

Bransje:  Agenturhandel med møbler, husholdningsvarer og jernvarer

 

Mval:   § 4-7

 

Skatteetaten.no Tap på utestående fordringer

 

 

 

 

 

                Innstillingsdato: 11. august 2014

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse i møte 8. september 2014 i sak KMVA 8261 – Klager AS.

Skatt x har avgitt slik

I n n s t i l l i n g:

Klager AS, org. nr. xxx xxx xxx MVA, ble registrert i Merverdiavgiftsregisteret med virkning fra 1. termin 1983 under kode 46.150 Agenturhandel med møbler, husholdningsvarer og jernvarer. Formålet med virksomheten er oppgitt til å være "agentur og handel, herunder import, drive utleige av driftsmiddel, samt deltagelse i andre virksomheter".

På bakgrunn av kontroll av omsetningsoppgaven for 3. termin 2012, fattet skattekontoret 10.10.2012 vedtak om etterberegning av avgift på totalt kr 468 107. Etterberegningen ble begrunnet med at vilkårene for tapsføring etter merverdiavgiftsloven (heretter benevnt mval.) § 4-7 første ledd ikke var oppfylt, hovedsakelig fordi klager hadde tapsført før fordringen var endelig konstatert tapt. Debitor, A AS, var under konkursbehandling da klager anførte overfor avgiftsmyndighetene at det forelå tap på utestående fordring. Klagenemnda stadfestet skattekontorets vedtak i sak KMVA X – Klager AS.

Da klager mottok bekreftelse fra bostyrer 21.10.2013 på at bobehandlingen av A AS var ferdig og det ikke ble noen utbetaling til ikke-prioriterte fordringer, sendte de et brev til skattekontoret der de ber om at beløpet utgjørende kr 468 107 utbetales.

Skattekontoret informerer i brev datert 13.11.2013 og 27.01.2014 om at fordringen ikke kan tapsføres av virksomheten. De kan levere inn en tilleggsoppgave, som vil bli tatt ut til kontroll og deretter bli gjenstand for ny klagebehandling.

Klager sender 17.02.2014 inn tilleggsoppgave for 5. termin 2013 med forklarende vedlegg, pålydende kr 468 107 tilgode.

Skattekontoret fattet vedtak om etterberegning av merverdiavgift med kr 468 107 i brev av 05.03.2014 med det som begrunnelse at vilkårene for tapsføring etter mval. § 4-7 fremdeles ikke er oppfylt og at fordringen uansett ikke kan tapsføres selv om bobehandlingen er avsluttet.

Det inngis klage på vedtak om etterberegning av merverdiavgift 11.03.2014.

Etter dette utgjør klagen følgende beløp:

 

Det er ikke inngitt anmeldelse til påtalemyndigheten i saken.

Innstillingen er oversendt til klager for gjennomsyn. Deres tilsvar er innarbeidet i innstillingen.

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen: Dok. nr. Dokument Dato 1 Anmodning om utbetaling 24.10.2013 2 Redegjørelse skattekontoret 13.11.2013 3 Ny redegjørelse skattekontoret  27.01.2014 4 Varsel om etterberegning  28.02.2014 5 Vedtak om etterberegning 05.03.2014 6 Klage på vedtak om etterberegning 11.03.2014 7 Kommentarer til utkast til innstilling 20.07.2014 8 Gulating lagmannsrett dom  

Klagen gjelder følgende forhold:

Klage på etterberegning av fradragsført inngående avgift – tap på utestående fordringer.

Sakens faktum:

I KMVA x datert 18.02.2013 stadfestes skattekontorets innstilling om at klager nektes å korrigere beregningsgrunnlaget med kr 1 872 427,21 der inngående avgift som kreves fradragsført utgjør kr 468 106,80 fordi vilkårene for tapsføring etter mval. § 4-7 ikke er oppfylt. Begrunnelsen er at klager har forholdt seg passiv og ikke gjort det som kreves av en kreditor for å forsøke å inndrive kravet. Deler av det utestående kravet er ettergitt før konkursåpningen og klager hadde på tapsføringstidspunktet ikke meldt inn sitt krav til konkursboet. På tapsføringstidspunktet var det ikke avgjort om det ville bli utbetalt dividende til uprioriterte fordringer.

Da klager mottar bekreftelse fra bostyrer 21.10.2013 om at bobehandlingen er ferdig og det ikke blir utbetalinger til uprioriterte fordringer så leverer klager en tilleggsoppgave på 5. termin 2013 der beløpet bes tilbakeført.

Skattekontoret skriver i brev datert 13.11.2013 at spørsmålet i saken nå er om vilkårene for tapsføring er oppfylt fordi boet er oppgjort, og det uten dekning til uprioriterte krav. På bakgrunn av omstendighetene i saken mener skattekontoret at tapet ikke kan fradragsføres nå til tross for at fordringene er endelig konstatert tapt. Det vises til at Klager AS eies og drives av B. A AS var eid av Klager AS, C (bror av B) og D (sønn av B). B var styreleder i A AS, mens D var daglig leder. Skattekontoret anfører at A AS sin gjeld til Klager AS bygde seg opp fra 1. januar 2009 til konkursen 25. juli 2012. Tapet var da på kr 1 872 427 inkl mva. Skattekontoret forklarer at det kun er alminnelige kundefordringer som kan tapsføres. Dersom fordringen etter stiftelsen på grunn av det senere hendelsesforløpet må anses for å ha endret karakter til å utgjøre finansieringsbistand/likviditetstilførsel til skyldneren, vil et tap på fordringen ikke kunne benyttes til å korrigere avgiftsgrunnlaget. Videre forklarer skattekontoret at når det foreligger et interessefellesskap mellom kreditor og skyldneren, er vurderingstemaet om kreditor har opptrådt slik han ville gjort overfor en uavhengig part. Hvis kreditor har opptrådt annerledes overfor skyldner på grunn av interessefellesskapet, kan fordringen ha endret karakter. Skattekontoret mener at Klager AS er påvirket av interessefellesskapet med A AS og at de ikke har opptrådt som en uavhengig kreditor fordi;

- Klager AS ikke har kunnet vise til purringer, inkasso eller andre tiltak for å inndrive kravet før A AS gikk konkurs. - Klager AS har opprettholdt leveranser til skyldner til tross for at det var opparbeidet et betydelig utestående - Klager AS ikke meldte kravet i boet før skattekontoret påpekte at dette måtte gjøres.

I brev fra klager av 28.12.2013 vedrørende skatteligningen for 2012 anfører klager følgende: "I Deres begrunnelse hevdes det at Klager AS ikke har opptrådt slik ovenfor A AS, som firmaet har gjort ovenfor andre kreditorer. Dette er vi uenige i. I løpet av de siste 30 årene Klager AS har vært drevet har firmaet alltid vist stor forståelse for de kreditorer som har havnet i en vanskelig økonomisk situasjon, og som har vist vilje til å arbeide seg ut av den vanskelige situasjonen. Det vedlegges her en uttalelse fra E AS som fikk økonomiske problemer og kom på etterskudd med betaling av Klager AS. Firma Klager AS hadde tro på at E kunne komme seg ut av problemene. Firmaet ble ikke sendt til inkasso, arbeidet for firmaet fortsatte og til slutt fikk Klager AS fullt oppgjør".

Skattekontoret knytter sine kommentarer til brevet ift den avgiftsmessige vurderingen i brev datert 27.01.2014. Til tross for opplysningene klager gir i brev av 28.12.2013 så mener skattekontoret at det fremdeles ikke er grunnlag for tapsføring av utestående utgående avgift. Det vises til at avgiftssubjektene er pålagt en innkreverrolle på vegne av staten. Avgiftssubjektene skal foreta slike inndrivelsestiltak som det med rimelighet må kunne forventes dersom det skal være grunnlag for tapsføring, fordi staten ellers kan påføres et tap. Skattekontoret ser at virksomheten har gitt betalingshenstand også overfor uavhengige skyldnere, men fastholder at passivitet ved innkrevingen overfor en nærstående skyldner kan gi grunnlag for å nekte tapsføring uavhengig av om kreditor rent faktisk har behandlet uavhengige parter på samme måte. Denne regelen skyldes blant annet at et interessefellesskap kan oppnå en uberettiget avgiftsfordel sett under ett ved at både selger og kjøper får fradrag for den samme utgående avgiften, mens staten påføres et tap.  Skattekontoret gjør oppmerksom på at dersom klager velger å fremme kravet i en omsetningsoppgave, vil det bli fattet et nytt etterberegningsvedtak som da kan bli gjenstand for ny klagebehandling. Klager gjøres oppmerksom på at det må inngis merknader til oppgaven slik at ikke tilleggsavgift ilegges.

Klager leverer en tilleggsoppgave 17.02.2014 vedrørende 5. termin 2013. Inngående avgift er anført med kr 468 107.  Oppgaven tas ut til kontroll og det varsles om etterberegning av avgift med kr 468 107 i brev av 28.02.2014. Fordi klager ønsker at det raskest mulig fattes vedtak i saken slik at denne kan påklages, inngis det ikke tilsvar til varsel. Det fattes av den grunn vedtak 05.03.2014 som er likelydende varsel om etterberegning.

Skattekontorets vedtak og begrunnelse:

Det siteres fra vedtaket

«Virksomheten har sendt inn en tilleggsoppgave for 5. termin 2013 pålydende kr 468 107 tilgode. Beløpet refererer seg til inngående avgift på tap på krav. Beløpet er tidligere ført til fradrag i omsetningsoppgaven for 3. termin 2012. Kravet ble den gang avvist både av skattekontoret og i klagenemnda. Vi viser for øvrig til brev fra F av 13.11.2013 og 27.01.2014 som forklarer nærmere hvorfor skattekontoret har avvist kravet.

I brev av 27.01.2014 skriver F blant annet:

Skattekontoret har vurdert tapsføringsspørsmålet på nytt i lys av opplysningene i deres brev av17. desember 2013, men mener fremdeles at det ikke er grunnlag for tapsføring av utestående utgående avgift i dette tilfellet.

I denne sammenheng vises det til at avgiftssubjektene er pålagt en innkreverrolle på vegne av staten. Avgiftssubjektene skal foreta slike inndrivelsestiltak som det med rimelighet må kunne forventes dersom det skal være grunnlag for tapsføring, fordi staten ellers kan påføres tap.

Skattekontoret ser at virksomheten har gitt betalingshenstand også overfor uavhengige skyldnere, men fastholder at passivitet ved innkrevingen overfor en nærstående skyldner kan gi grunnlag for å nekte tapsføring uavhengig av om kreditor rent faktisk har behandlet uavhengige parter på samme måte. Denne regelen skyldes blant annet at et interessefellesskap kan oppnå en uberettiget avgiftsfordel sett under ett ved at både selger og kjøper får fradrag for den samme utgående avgiften, mens staten påføres et tap.

Skattekontoret mener altså at det ikke er grunnlag for tapsføring i denne saken. Vi kan ikke se at det har kommet inn noen nye momenter i vedlegget som endrer vårt tidligere standpunkt i saken. Skattekontoret anser altså at det ikke foreligger fradragsrett for inngående avgift på tap på krav.   Inngående avgift blir å tilbakeføre med kr 468 107 og den innsendte tilleggsoppgaven blir ikke anvist til utbetaling.

Tilleggsavgift

Skattekontoret kan ilegge inntil 100 % tilleggsavgift. Det er i deres tilfelle vedlagt en forklaring på hvorfor dere mener å ha fradragsrett for inngående avgift på tap på krav. I h.h. til våre retningslinjer pkt 3.5 vil det da ikke bli ilagt tilleggsavgift".

Klagers innsigelser:

Klager har i brev av 10.03.2014 påklaget vedtaket.

Klager er ikke enig med skattekontoret i at det ikke er kommet nye momenter i saken. I vedlegget til tilleggsoppgaven dokumenteres det at Klager AS har vært i løpende kontakt med økonomiansvarlig ved A AS for å inndrive fordringene. Klager redegjør deretter for historien til selskapet og kontakten som har vært mellom selskapet og A AS.

Det poengteres at A AS ikke var et datterselskap av Klager AS. De var minoritetsaksjonær med bare 30 % eierandel.

Klager er uenig i skattekontorets anførsel om at A AS sin gjeld til Klager AS bygde seg opp fra 1. januar 2009 til konkursen 25. juli 2012. Det ble foretatt jevnlige innbetalinger fra A AS som betaling for utestående fordringer. Mer enn 3,6 mill siste 12 måneder. Summerer man fakturaene fra konkurstidspunktet og bakover i tid finner man at hele beløpet kan beskrives som fakturaer ikke stort eldre enn ca. 6-7 mnd. At klagers regnskapsfører eventuelt har anmeldt krav fra 2009, eventuelt 2010, må trolig skyldes at a-konto innbetalinger fra A AS er blitt godskrevet nyere fakturaer, og at de gamle mindre fakturaene er blitt stående som ubetalte, fordi de ikke er betalt med fakturaenes pålydende beløp. Klager mener således at situasjonen ikke kan ses på som om fakturaene har gått over fra å være fakturaer til å være lån.

Klager understreker at kravet i det første vedtaket fra skattekontoret, som også ble stadfestet av Klagenemnda for merverdiavgift, ble avvist med det som begrunnelse at det ble tapsført på et for tidlig tidspunkt. Klager var av den oppfatning at det var mest korrekt å tapsføre beløpet den terminen tapet skjedde, slik som mva-loven åpner for dersom bobestyrer (noe bobestyrer gjorde) bekrefter at det er lite mulighet for dividende. Som klager antydet, så ble det ikke noe dividende til uprioriterte fordringer. Det var altså ikke selve kravet som ble avvist. Kravet ble avvist med begrunnelsen at det i terminen da tapsføringen ble gjort ikke var endelig konstatert tapt. Klager påpeker også at et nemndsmedlem mente at kravet kunne utbetales allerede da.

Når et avgiftssubjekt får beskjed om at utgående avgift blir tilbakeført med den klare begrunnelse at kravet ikke er ansett som endelig konstatert tapt i angjeldende termin fordi boet ikke er avsluttet, vil avgiftssubjektet kunne regne det som sikkert at når kriteriene for endelig tap er oppfylt (bobehandling avsluttet) så vil alt ligge til rette for at beløpet blir utbetalt. Spesielt på bakgrunn av at klagenemnda faktisk var delt i synet på om beløpet skulle utbetales allerede da.

Klager sier videre at det reageres på skattekontorets behandling i saken. I den tro at beløpet ville bli utbetalt når boet var avsluttet så tok klager opp et lån for å betale forpliktelser som det slet med å betale etter å ha tapt over 1,8 mill. Lånet skulle nedbetales med blant annet de kr 468 107.  B har stilt med et privathus som sikkerhet for lånet. Klagers bank oppfattet også skatteetatens brev samt klagenemndas avgjørelse slik at beløpet ville bli utbetalt bare boet ble endelig avsluttet.

Det anføres videre at klager har foretatt sin innkreverrolle så godt som mulig. Klager fikk tidlig beskjed fra økonomiansvarlig hos A AS at de ikke kunne regne med noen forfordeling av utbetalinger. Allikevel fortsatte klager med å purre på beløpene muntlig og ved besøk, slik at de siste 12 månedene før konkursen så utbetalte A AS over 3,6 mill kroner, og de fikk hele tiden beløp som lå inntil grensen for en eventuell forfordeling. Klager mener dette er et vesentlig punkt, som skatteetaten ikke ser ut til å vektlegge. Situasjonen var den at A AS hele tiden, fram til konkursen betalte betydelige beløp til Klager AS. Den økonomiske situasjonen til A AS bedret seg og Klager AS ble underrettet om at det var kontrakt på fem dyre gravemaskiner pluss masse ekstrautstyr på disse og at dette ville gi god inntjening for firmaet. Dessverre ble det forsinkelser på maskinene fra Japan/Holland som gjorde at A AS ikke kunne holde sine forpliktelser til kjøperne pga for sen levering. Da de ikke fikk nyte godt av den fortjenesten salgene ville gi måtte firmaet melde oppbud. Klager forstår ikke etter dette skattekontorets kommentar i brev datert 28.02.2014 om at et avgiftssubjekt skal foreta slike inndrivelsestiltak som det med rimelighet må kunne forventes dersom det skal være grunnlag for tapsføring, fordi staten ellers kan påføres tap. Det undres over hva mer skatteetaten forventer når klager ved sine handlinger har fått utbetalt det optimale av hva skyldner kunne før en forfordeling var skjedd. Klager er ikke enig i at de har forholdt seg passive, og ber i så måte skatteetaten forklare hva mer de skulle gjort.

Klager kommer med sine kommentarer til utkast til innstilling i brev av 20.07.2014. Det er bedt om at kommentarene innarbeides i sin helhet i innstillingen: "Jeg henviser til alle dokumenter og ikke minst skattekontorets innstilling i sak KMVA X- Klager AS.

I denne innstillingen argumenterer Skatteetaten over flere sider i en omfattende innstilling, etter at de har fått absolutt all etterspurt informasjon fra undertegnede, med flere argumenter og de konkluderer med at etter en «KONKRET HELHETSVURDERING» (og da får jo en skatteyter den forståelse at skatteetaten har gjort en grundig jobb og tatt med all informasjon de har tilgang til i innstillingen) med at «det ikke anses å ha vært klart at bomidlene ikke ga eller vil gi dekning 3. termin 2012 og at tapsføringen ikke kunne tapsføres. Vilkårene for tapsføring var ikke oppfylt på dette tidspunkt, jf mval § 4-7-1 bokstav c.

Med en slik omfattende innstilling og en slik dom i klagenemda, der ett medlem mener at tapet kunne tapsføres i den angjeldende termin, vil enhver oppfatte saken om tapsføring i firmaet Klager AS, at det kan skje etter at vilkårene for tapsføring er oppfylt, dvs etter at det var klart at bomidlene ikke ville gi dekning.

Klager AS hadde på tidspunktet etter tapet i A AS en så stor underbalanse (ca. 2 mill. kr) at styret måtte vurdere å melde oppbud. Etter at en fikk forståelse av at mva på tapet, kr 468.107 ville bli utbetalt når vilkårene for tapsføring var oppfylt, dvs det ble endelig klart at bomidlene ikke dekket tapet, kontaktet Klager AS sine største kreditorer og banken (banken fikk også en kopi av innstillingen, og senere dommen), og det ble bestemt at ettersom en ville få tilbakebetalt mva med kr 468.107,- ville Klager AS likevel ikke melde oppbud. Klager AS tok opp et lån på kr 2.1 mill i banken, med avtale om at kr 470.000,- skulle tilbakebetales når de pengene ble tilbakebetalt fra Skatteetaten. B har privat stilt ett hus i pant for dette lånet.

At skattekontoret ikke forstår konsekvensene av sin saksbehandling i Sak KMVA X- Klager AS er uforståelig.

I innstillingen til denne sak skriver skattekontoret: «Først ønsker skattekontoret å beklage at det ut fra tidligere saksbehandling kan fremstå som at klager innrømmes tapsføring av fordringene så snart konkursbehandlingen av skylcIner er ferdigstilt. Skattekontoret burde være tydeligere på at klagers krav om tapsføring avvises ikke utelukkende på grunn av tidspunktet for tapsføringen, men også på grunn av at øvrige vilkår for tapsføring ikke er oppfylt»

Men det er Skattekontoret selv som har behandlet denne saken. Det er skattekontoret som har laget innstillingen til sak KMVA X. Det er skattekontoret som har hatt tilgang på all den informasjon de har bedt om. Det er skattekontoret som i den første innstillingen nevner øvrige forhold som purringer, B er styreleder i A AS, ettergivelse av gjeld. Men i begrunnelsen for vedtak velger Skattekontoret ikke å ta hensyn til disse forhold.

Det virker derfor helt uforståelig at Skattekontoret nå sier at «øvrige vilkår for tapsføring ikke er oppfylt»

Hvorfor tok de ikke med disse forhold i første sak ??? Når disse punktene er trukket fram der.

Skattekontoret sender brev til Klager AS datert 20.02.2013 og skriver:

Saken gjaldt klage på Skattekontorets vedtak av 10.10.2012 hvor fradragsført utgående mva ble tilbakeført med kr 468.107 FORDI kravet ikke ble ansett som endelig konstatert tapt i angjeldende termin.

Skattekontoret tar i sin meddelelse til Klager AS ingen forbehold. Kun beskjed om at kravet ikke ble ansatt som endelig tapt i angjeldende termin. Og at det framstår som ENESTE BEGRUNNELSE til tilbakeføringen. Og andre argumenter som var nevnt i innstillingen ble ikke nevnt i begrunnelsen og framstår da for skatteyter til ikke å ha noen betydning i saken.

For en skatteyter er det en klar og tydelig beskjed. Beskjeden er : Mva er tilbakeført med en eneste begrunnelse, selv om andre argumenter er nevnt i innstillingen; Kravet er ikke ansett som endelig konstatert tapt i angjeldende termin. Som skatteyter ser vi også at Klagenemda for MVA-saker har behandlet saken. De har lest Skattekontorets innstilling hvor øvrige argumenter er nevnt om purringer, at B var styreleder, ettergivelse av gjeld. Men de støtter Skattekontorets innstilling og den eneste begrunnelsen i innstillingen er tidspunktet for tapsføringen. Det framgår på ingen måte at de øvrige argumentene nevnt i innstillingen har betydning for vedtaket.

Selv om det kanskje ikke kan sammenlignes helt, vil jeg minne om en dom i Lagmannsretten i 1994 hvor en finansinstitusjon som hadde gitt et forbeholdsløst tilsagn og senere forandret på det. Lagmannsretten gav da den som hadde fått det forbeholdsløse tilsagnet medhold og argumenterer: Finansinstitusjonen måtte regne med at kunden ville komme til å innrette seg etter tilsagnserklæringen og ville komme til å lide tap hvis disse ikke skulle bli oppfylt av finansinstitusjonen.

I denne saken har Klager AS innrettet seg etter Skattekontoret innstilling og meddelelse i KMVA X. Se tidligere avsnitt om beslutning om ikke å melde oppbud og låneopptak. Dette ble gjort i den klare overbevisning om at etter en omfattende behandling hos skattekontoret, som hadde tilgang på all informasjon de hadde bedt om, så hadde skattekontoret gjort et grundig arbeid. Skattekontoret hadde laget en svært omfattende innstilling til Klagenemda for MVA-saker, og saken var behandlet der.

I denne saken mener jeg at Skattekontoret må forstå konsekvensen av saksbehandlingen i KMVA X Klager AS. Skattekontoret er en stor etat med enorm makt. Skatteytere må ha tillit til etaten. For en skatteyter virker det helt uforståelig at Skattekontoret bare gjør en lett beklagelse, og sier at andre vilkår burde vært behandlet i den opprinnelige klagesaken. Skattekontoret selv hadde full mulighet til å gjøre det i den første saken, og har bare seg selv å skylde for at det ikke ble gjort. Skattekontoret ser ikke ut til å ta inn over seg hvilken vanskelig situasjon de har satt skatteyter i ved sin saksbehandling. Og særlig alvorlig er dette på bakgrunn av at skattekontoret i sin innstilling i KMVA X er innom de aller fleste forhold de når tar opp i den nye saken.

Etter min mening bør Skattekontoret ta sterk selvkritikk på saksbehandlingen og se på de konsekvenser den kan få for mange parter. Skattekontoret burde innsett at de allerede en gang har laget en innstilling til Klagenemda. Der har de nevnt mange argumenter, men de har ikke vektlagt disse argumentene i innstillingen til Klagenemda, Sak KMVA X. Når de nå vektlegger de samme argumentene, er Skattekontorets saksbehandling uforståelig. Skattekontoret burde allerede ha gjennomgått sin egen behandling av denne saken, sett på hvilken informasjon de har gitt skatteyter, og hvordan den informasjon de har gitt må forståes.

Etter at bobehandlingen i A AS var avsluttet og det kom anmodning fra Klager AS om tilbakebetaling om mva på kr 468.107, burde tilbakebetaling skjedd. Det ville etter min mening være i samsvar med den beskjed Skattekontoret sendte Klager AS den 20.02.2013, etter behandling i Klagenemda; « MVA kr 468.107,- tilbakeføres FORDI KRAVET IKKE BLE ANSETT SOM ENDELIG KONSTATERT TAPT I ANGJELDENDE TERMIN». Når henvendelsen fra Klager AS om tilbakebetaling kom etter bobehandlingen var avsluttet, var kravet å anse som endelig konstatert tapt.

Skattekontoret burde derfor allerede ha avsluttet denne saken, og tilbakebetalt Klager AS mva med kr 468.107, -

Så over til noen kommentarer til Skattekontoret innstilling til denne nye saken:

Vi mener det her er snakk om reelle kundefordringer, og viser først til selskapet sin formålsparagraf, som blant annet er å drive handel og utleie av driftsmidler. Videre til at det lå reelle vareleveringer til grunn for fakturaene. Vi presiserer at det ikke er snakk om noen form for lån. Fordringer ble betalt hele tiden. Vi har tidligere informert om at f.eks. siste 12 mnd. ble det betalt mer enn 3,6 mill kroner fra A AS. Regner en utestående tilbake i tid ser en at det er ca. siste 6 mnd. fordringer som ikke er betalte.

Skattekontoret mener at utestående ikke er nok purret. Her kom Klager AS i en vanskelig situasjon, fordi en ikke ønsket å komme i en situasjon der selskapet ble forfordelt. Men økonomiansvarlig hadde instrukser om å betale så mye som kunne forsvares uten at det ble forfordelt.

Som et lite apropos kan vi nevne at vi i tidligere korrespondanse har spurt Skattekontoret om vi skulle bryte loven for å tvinge inn pengene. På dette spørsmål har vi ikke fått noe svar, og forfordelingsproblematikken har ikke vært kommentert fra Skattekontorets side.

Et interessant tema i denne saken er at firmaer som sendte A AS til inkasso fikk forholdsvis mindre igjen og måtte vente betydelig lengre på oppgjør enn Klager AS. Som et eksempel på det vedlegges kopi av utleggsforretning for en kreditor av A AS,GAS. De hadde fordringer fra slutten av 2010 og fram til juni 2011. Disse ble det tatt utleggsforretning i. Til sammen ca. 193.000. Se vedlegg. Det ble inngått en nedbetalingsplan som ble holdt. Bobestyrers kreditorliste (se vedlegg)viser en saldo på litt over kr 100.000,- fra inkassoselskapet. Det viser at dette selskapet tapte ca. kr 100.000,- og disse fordringene må da stamme for første halvår 2011. Fordring nr 1 i Konkursboet A AS, DnB Bank ASA, c/o Lindorff gjelder firmaet H og fordringer fra slutten av 2010. (her har jeg ikke dokumentasjon som kan vedlegges, men om nødvendig kan sikkert det framskaffes fra Lindorff eller H. Her forelå også en inngått nedbetalingsavtale. Kravet i boet fra ultimo 2010 er på 179.478 inkl renter.

Det viser at Klager AS ivaretok sin innkreverrolle mye bedre enn profesjonelle inndrivingsfirma og kunder som sendte sine krav til inkasso. Og til en mye lavere pris Mens staten i disse nevnte tilfellene tapte mva på fordringer som var fra 12 -19 mnd., var tapet fra Klager AS fra 0- 6,5 mnd.

Skattekontorets argumentasjon kan på en slik bakgrunn ikke vektlegges ved behandling av saken.

Skattekontoret argumenterer med at Klager AS etterga fordring på kr 528.000, og mener at selskapet dermed ikke hadde et vanlig og uavhengig forhold med A AS. Men saken er at også andre ettergav gjeld. Lantmannen ettergav mer enn 700.000. ( se vedlegg) Dette firma hadde så avgjort et vanlig og uavhengig kundeforhold med A AS. Dette viser at Skattekontoret ikke viser forståelse for at i næringslivet velger enkelte firma å ettergi gjeld. Årsakene til det kan være mange; beholde kunde, få bedre mulighet til å få inn sitt tilgodehavende. Og Klager AS fulgte reglene i mva-loven ved ettergivelsen, slik at det er presisert.

Skattekontorets argumentasjon i dette tilfelle kan derfor etter vår mening ikke vektlegges ved behandling av saken siden Klager AS ikke var i noen særstilling som ettergav gjeld.

Videre viser Skattekontoret til en dom i Gulating lagmannsrett vedr Lønningshaugen 15 AS. Jeg vedlegger her en kopi av hele dommen, se vedlegg, fordi det er viktig å vite på hvilken bakgrunn denne dommen er bygget på.

Denne dommen bygger på 2 hovedpunkt:

Det forelå en instruks fra Styreleder i selskapet at ingen av fakturaene skulle betales til Lønningshaugen 15 AS før utestående fordringer som de leietagende selskaper hadde hos andre selskaper i konsernet ble betalt. Dette er i sterk motsetning til situasjonen i A AS.

Her gav styreleder beskjed om at det hele tiden skulle betales så mye som mulig til Klager AS, men etter samtale med økonomiansvarlig som var engstelig for en eventuell forfordeling, ble instruksen da å betale så mye som var forsvarlig før forfordeling oppstod.

Videre bygger Lagmannsrettens dom i Lønningshaugen-saken på, om man leser dommen nøye, at det overhode ikke ble foretatt en eneste innbetaling i løpet av de 18 mnd. leieforholdet varte. Det står i sterk motsetning til saken i A saken. Der ble det hele tiden foretatt betalinger til Klager AS, Siste 12 mnd. hele 3,6 mill kroner. Lagmannsretten argumentere da i Lønningshaugsaken at de utestående fordringene før konkurstidspunktet gikk over fra å være utestående fordringer, til å være leiekreditt eller driftstilskudd. De eldste fakturaene var da 18 mnd. M.a.o. ca. 3 ganger eldre enn fordringen i A AS saken.

I vår sak ble det som nevnt flere ganger hele tiden betalt fordringer, siste 12 mnd. mer enn 3,6 mill kroner. Ved meldt oppbud var det de eldste fordringene som ikke var betalt litt i overkant av 6 mnd. Og at det oppstod et tap hos Klager AS skyldes betalingsevnen hos A AS, (dømer på det kan være de tidligere nevnte firmaene G og H som hadde ubetalte krav som var inntil 18 mnd. gamle), ikke at det forelå instrukser fra Styreformannen, slik som i Lønningshaugsaken, om at ingen betalinger skulle skje før visse vilkår var oppfylt og at det i den saken ikke ble betalt noe som helst.

Skattekontorets henvisning til denne dommen må gjerne legges vekt på, for den viser at dette dreier seg om 2 vidt forskjellige saker.

I Lønningshaugendommen nederst på side 5 og øverst på side 6 står også et par punkt som Lagmannsretten trekker fram:

«Lagmannsretten tar for sin vurdering utgangspunkt i at det etter gjeldende rett skal meget til for å nekte en avgiftspliktig å tilbakeføre allerede beregnet og betalt avgift av krav som misligholdes. Av dette følger at det må kreves klare holdepunkt for karakterendring. Det er ikke tilstrekkelig i seg selv at kundefordringen er misligholdt» «Det er i utgangspunktet også uten betydning at kravet består mellom selskap som har en intim økonomisk eller annen interessefellesskap. Loven innskrenker ikke korrigeringsadgangen for tapte fordringer bestående mellom slike selskaper.»

Som en liten konklusjon vil vi sterkt framheve:

Det dreier seg om reelle fakturaer. Det ligger reelle vareleveringer bak.

Klager AS har ivaretatt sin innkreverrolle så godt som overhode mulig innenfor loven. Og har fått inn fordringer på en slik måte at tapsførte fordringer er fra 0-6,5 mnd., mens andre kreditorer som benyttet profesjonelle innkreverselskap tapsfører fordringer som er inntil 18 mnd.

Det var ikke bare Klager AS som ettergav gjeld. Ett annet selskap ettergav ett høyere beløp enn Klager AS. Klager AS er ikke i noen særstilling.

Skattekontorets henvisning til Lønningshaugen AS dommen viser etter min mening helt klart den store forskjellen det er på disse 2 sakene. Overhode ingen betalinger til Lønningshaugen AS. Styreleder i Lønngshaugensaken opptrer på stikk motsatt måte enn styreleder i A AS.

Vi ber derfor om at denne saken behandles slik som etter vår oppfatning er det eneste riktige, at de utestående fordringene som ble tapt ved konkursen ansees for å være det de er, ordinære kundefordringer som gir grunnlag for tapsføring etter mva-loven".

Skattekontorets vurdering av klagen: Først ønsker skattekontoret å beklage at det ut i fra tidligere saksbehandling kan fremstå som at klager innrømmes tapsføring av fordringene så snart konkursbehandlingen av skylder er ferdigstilt. Skattekontoret burde vært tydeligere på at klagers krav om tapsføring avvises ikke utelukkende på grunn av tidspunktet for tapsføringen, men også på grunn av at de øvrige vilkår for tapsføring ikke er oppfylt. Klagenemnda for Merverdiavgift har slik skattekontoret vurderer det, kun avgjort om fordringen er tapsført for tidlig på daværende avskrivningstidspunkt, da etterberegningen ikke er begrunnet med noe annet. Av den grunn må klagenemnda nå ta stilling til om de øvrige vilkår for tapsføring er oppfylt. Dette burde altså vært behandlet i den opprinnelige klagesaken.

Skattekontoret mener at etterberegningen er korrekt.

Det følger av mval. § 4-7 at beregningsgrunnlaget kan korrigeres dersom en utestående fordring som det tidligere er beregnet utgående merverdiavgift av, på grunn av skyldnerens manglende betalingsevne anses endelig konstatert tapt.

Av forskrifter til merverdiavgiftsloven § 4-7-1 første ledd fremkommer at en utestående fordring anses endelig tapt dersom a) foretatt tvangsinndriving eller inkasso har vært forgjeves, b) fordringen er en kundefordring som ikke er innfridd seks måneder etter forfall, til tross for minst tre purrekrav med normale purringsintervaller og slik aktivitet fra kreditors side som forholdene tilsier, c) offentlig gjeldsmegling, konkurs, likvidasjons- eller avviklingsbehandling i skyldnerens bo gjør det klart at bomidlene ikke gir eller ikke vil gi fordringen dekning, eller d) fordringen ellers ut fra en samlet vurdering må anses klart uerholdelig.

Det er en forutsetning for tapsføring at fordringen er en ordinær kundefordring dvs. en reell utestående fordring. Skattekontoret er av den oppfatning at tapet på fordringene ikke kan anses som knyttet til ordinære kundefordringer.

For det første foreligger det interessefellesskap mellom klager og skyldner. Klager gikk inn på eiersiden av A AS 3. og 22. september 2010 og kjøper 200 av totalt 600 aksjer. De resterende 400 aksjer eies av klagers sønn, D. Det registreres nok en nyemisjon 6. juni 2011 i A AS. Total aksjekapital er kr 2 millioner med følgende aksjonærer: D (65 %), Klager AS (30 %) og C (bror av B, 5 %). B er styreleder i A AS mens D er daglig leder. B har således god kjennskap til selskapet da han eier deler av det samt er styreleder. Videre er det hans sønn som eier 65 % av aksjene slik at far og sønn tilsammen eier 95 % av aksjene i selskapet.

I forkant av at klager gikk inn på eiersiden av A AS lånte selskapet penger til D i 2008 utgjørende kr 140 000 samt et lån til A AS på kr 120 000. Lånet til A AS ble gjort opp i 2009. Av årsregnskapet for 2010 fremkommer at klager har ytt lån til A AS på kr 250 000 og at de har en fordring på selskapet på kr 65 668. Av årsberetningen for 2011 fremkommer det at klager har ettergitt en fordring på kr 528 000 mot A AS.

Slik skattekontoret ser det foreligger det tette økonomiske bånd mellom selskapene. Dette underbygges ytterligere i skattekontorets telefonsamtale av 19.05.2014 med B. Vi ba her om en forklaring på hva Klager AS egentlig leverte til A AS da det av korrespondansen i saken fremkom at Klager AS drev møbelagentur, mens A AS drev utleie og salg av anleggsmaskiner. Fordi skattekontoret hadde problemer med å forstå tilknytningen her bad vi om en nærmere redegjørelse her.  Det fremkom av telefonsamtalen at Klager AS solgte varer/leide ut varer til A AS som igjen var kjøpt av underleverandører. Bakgrunnen for dette var at likviditeten var bedre i Klager AS enn i A AS som hadde problemer med å inngå slike avtaler direkte med leverandører. På denne måten fikk også Klager AS god kjennskap til anleggsbransjen.

Klager forklarer at A AS i en 12 måneders periode forut for konkursen betalte utestående fordringer for kr 3,6 mill til klager. Fordringene som tapsføres, restgjelden, utgjør tilsammen kr 1,8 mill. Dette innebærer at klager totalt har ytt ca. kr 5,4 mill til en skyldner over en treårsperiode. Restgjelden er stor til tross for nedbetalingene som ble foretatt forut for konkursen, og viser at klager lot skyldner bygge seg opp et betydelig utestående. Dette til tross for at klager som eier og styreleder godt visste hvordan situasjonen var i A AS. Selv om klager kan vise til at han i andre tilfeller har gitt betalingshenstand til skyldnere så antas det at de ikke var av en størrelsesorden som i dette tilfellet. Skattekontoret legger til grunn at klager ikke ville godtatt at et uavhengig firma fikk bygge opp et så stort utestående uten å umiddelbart stanse leveransene for å begrense tapet. Også det faktum at klager i 2011 etterga en fordring på kr 528 000 viser at klager ikke hadde et vanlig og uavhengig kundeforhold med A AS.

Skattekontoret mener at klager hadde en egeninteresse i å opprettholde leveransene og på grunn av dette behandlet fordringene på A AS som noe annet enn en ordinær kundefordring. Det følger av klagen at

"Det ble drevet forskjellig virksomheter i A AS og Klager AS. Men det å drive 2 forskjellige virksomheter er ingen hindring for å drive næringssamarbeid, å utnytte ressursene i de 2 selskapene på mange måter i fellesskap. Det er utvilsomt at A fikk god assistanse i markedsføring og salgsarbeid fra Klager AS, og at Klager AS fikk hjelp til monteringsarbeid fra A."

Videre at 

"Ettersom A AS fikk økonomiske problem, var av stor betydning for Klager AS at A AS kom seg gjennom disse problemene, for Klager AS så det enorme potensialet som Klager AS hadde i det samarbeidet som var startet".

Det vises i den anledning til Gulating lagmannsretts dom vedr. Lønningshaugen 15 AS der det fremkommer at:

Lønningshaugen AS har innvendt at leiemarkedet var dårlig. I den aktuelle leieperioden var det ledige lokaler i Lønningshaugen 15, og man arbeidet forgjeves med å få disse utleid. Oppsigelse av leieforholdene ville mest sannsynlig ledet til konkurs hos leietagerne. Dette var, etter det opplyste, bakgrunnen for at man så gjennom fingrene med betalingsmisligholdet, og ikke sa opp de to leietagerne. Uten noen aktivitet i bygget, ville det også bli ytterligere vanskeligere å få leid ut lokalene fullt ut. En tredje leietager som var et fremmed selskap, Rensia Storbilvask AS, ble derfor behandlet på samme måte.

Dette rokker ikke ved lagmannsrettens standpunkt med hensyn til at leiekravene endret karakter fra ordinær kundefordring. Tvert om gir en slik eventuell forretningsmessig beveggrunn ytterligere støtte til lagmannsrettens syn. De tapte leiekravene kan heller ikke i et slikt relieff sees å være forårsaket av den manglende betalingsevnen, men må sees som en måte å investere i egen utleievirksomhet i Lønningshaugen AS. En slik beveggrunn hos ankende part underbygger dessuten at de opprinnelige leiekravene ikke har preg av ordinære leiekrav på avskrivingstidspunktet, men av investering/leiekreditt og/eller driftstilskudd til leietagerne, på egen bekostning."

Skattekontoret mener at dommen er relevant for denne saken da klager selv langt på vei forklarer at årsaken til at fordringene mot A AS økte var at klager håpet på at skyldner skulle klare å komme seg ut av den vanskelige situasjonen, og at dette ville tjene klager ved at de fikk flere oppdrag fra skyldner. Dette gjør at fordringene mer får preg av å være investering heller enn å være en ordinær kundefordring. En slik investering må klager ta på egen bekostning. 

Slik skattekontoret ser det har klager opptrådt slik han har gjort for å sikre A AS sin drift der klager har interesser av både familiær og økonomisk art. Det virker også til at klager har opptrådt slik for å sikre egen drift ved at klager ville generere mer omsetning ved at A AS kom ut av en vanskelig situasjon. Dette i motsetning til å opptre som en uavhengig kreditor og sørge for å kreve inn avgiften på vegne av staten.

Hva gjelder klagers kommentarer til skattekontorets utkast til innstilling til Klagenemnda for merverdiavgift ønsker skattekontoret å knytte noen kommentarer til denne.

Det første gjelder det å ettergi en fordring. Et selskap kan på bakgrunn av alminnelige avtalerettslige regler velge å ettergi et betalingskrav. Dette vil være et tap et selskap selv påtar seg og det fører ikke automatisk til at man har anledning til å tapsføre den utgående avgiften på fordringen. Selskapene klager viser til, og som har ettergitt fordringer mot A AS, har ikke nødvendigvis tapsført den utgående avgiften på fordringen.

Hva gjelder dommen i Gulating lagmannsrett vedr. Lønningshaugen 15 AS medfører det riktighet at faktum i sakene er forskjellige. Prinsippene lagmannsretten anfører for å avgjøre om en fordring er reell eller om det er konvertert til driftstilskudd/kreditt kan imidlertid anvendes. Skattekontoret er etter en helhetsvurdering kommet frem til at det i denne saken reelt sett er snakk om at Klager AS har ytt kreditt til A AS. Som redegjort for tidligere har Klager AS over en periode på tre år ytt kr 5,4 mill til A AS. Klager mener at siden det er betalt kr 3,6 mill tilbake av dette beløpet i en tolvmåneders periode så tilsier dette at de har ivaretatt sin innkreverrolle så godt som mulig og at fordringene på kr 1,8 mill kun stammer fra seksmånedersperioden før konkursen i A AS. Skattekontoret mener allikevel at det er kritikkverdig av klager å fortsette leveransen av varer til betydelig verdi rett forut for konkurs. Som styreleder i det konkursrammede selskapet kjente klager godt til selskapets økonomiske situasjon og risikoen forbundet med å levere varer til selskapet. Dette mener skattekontoret er en risiko selskapet har påtatt seg og som staten ikke skal være med på å dekke.

Skattekontoret er av den oppfatning at de utestående fordringene, som anses tapt ved konkursen, på tapsføringstidspunktet ikke kunne anses for å være ordinære kundefordringer som kan gi grunnlag for tapsføring etter mval. § 4-7 første ledd.

Skattekontorets innstilling til vedtak:

Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slik

V e d t a k:

Den påklagede del av etterberegningen stadfestes.

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlem Frøystad har avgitt slikt votum: "Uenig. Forfallstidspunkt på fakturaer utstedt kort tid før konkursen hos kjøper er ikke angitt i innstillingen og fakturaene er ikke vedlagt. Klagenemnda har mottatt en oppstilling over fakturaer med utstedelsesdato, men ikke forfallsdato. Det er etter mitt syn ikke grunnlag for å konstatere passivitet for fakturaer utstedt i mai og juni 2012 - disse kan etter mitt syn tapsføres som klart uerholdelige. For disse fakturaer gir skattekontoret uttrykk for at klager har tatt en bevisst risiko ved å selge til den aktuelle kunden. Jeg kjøper ikke den argumentasjonen i tilfeller hvor det er forsøkt å drive næringsvirksomhet i selskapene og det ikke kan påvises uredelighet eller passivitet. Så lenge klager taper 4 kroner for hver merverdiavgiftskrone staten taper, skal klager etter mitt syn kunne tapsføre."

Nemndas medlem Hines Grape har avgitt slikt votum: "Uenig angående tapsføring. Det er foretatt løpende innbetalinger i hele perioden og dokumentert løpende dialog med skyldner om kravet. Klager er dessuten minoritetsaksjonær. Legger en viss vekt på uttalelser i forbindelse med tidligere klagebehandling og villedende signaler til klager som følge av dette. Vanskelig å se at klager har hatt noen handlingsalternativer, uten å risikere forfordeling og omstøtelse. En konkret vurdering bør etter min mening tilsi at tapsføring godtas i denne saken."

Nemndas medlemmer Rivedal, Ongre og Stenhamar sluttet seg til skattekontorets innstilling.

Det ble etter dette fattet slikt

V e d t a k:

Som innstilt.