KMVA 8397

Klagenemnda stadfestet enstemmig innstillingen.

Saken gjelder:  Etterberegning av avgift ved bobilutleie pga ikke yrkesmessig utleie

Samlet påklaget beløp inkl. renter utgjør kr 120 995

Stikkord:  Spørsmål om utleie av bobil skjer i yrkesmessig utleie    

Bransje:  Bobilutleie

Mval:   § 2-1

Skatteetaten.no: Fradrag

 

 

          Innstillingsdato: 20. november 2014

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse i møte 15. desember 2014 i sak KMVA 8397 – Klager AS.

Skatt xhar avgitt slik

I n n s t i l l i n g:

På bakgrunn av bokettersyn for årene 2010-2011, jf. bokettersynsrapport av 08. februar 2013, fattet skattekontoret den 17. juli 2013 vedtak om etterberegning av avgift.

Skattekontoret mottok avgiftsklagen den 5. august 2013. Klagefristen er overholdt.

Påklaget beløp utgjør:

 

Det er beregnet renter i samsvar med skattebetalingslovens regler. Det vises til vedtaket. Det er ikke inngitt anmeldelse til påtalemyndigheten i saken.

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen:

Dok nr. Beskrivelse Dato
1 Rapport bokettersyn Klager AS 8. februar 2013
2 Varsel om endring av ligning 11. februar 2013
3 Merknader til varsel om endring  26. februar 2013
4 Brev om anmodning om tilleggsopplysninger 16. april 2013
5 Svar med tilleggsopplysninger 9. mai 2013
6 Vedtak om endring av avgift 2010 - 2011 17. juli 2013
7 Klage 5. august 2013
8 Klage med vedlegg 29. september 2013
9 E-post med anmodning om ytterligere opplysninger 7. mai 2014
10 E-post med anmodning om ytterligere opplysninger 27. august 2014
11 Mottak av e-post 29. august 2014
A1 Dom Embla TOSLO-2008-188486
A2 LB-2009-153551 LB-2009-153551
A3 LG-2012-148338 LG-2012-148338
A4 LG-2010-150624 LG-2010-150624
A5 LH-2003-115 LH-2003-115

Klagen gjelder

Klagen omfatter følgende forhold:
1. Tilbakeføring av inngående avgift ved bobilutleie på grunn av ikke yrkesmessig utleie

1. Tilbakeføring av inngående avgift

1.1 Sakens faktum

Skatt x gjennomførte fra 24. januar – 8. februar 2013 kontroll i selskapet Klager AS.

Selskapet Klager AS ble stiftet 24. juni 2010 og registrert i Enhetsregisteret med næringskode 78.200 – utleie av arbeidskraft. Selskapets virksomhet i følge vedtektene er å drive med sjåførutleie og bobilutleie. Selskapet ble videre registrert i merverdiavgiftsregisteret fra 5. termin 2010. Daglig leder og eneeier av selskapet er A. Selskapet har ingen andre ansatte. Aksjekapitalen er på kr 100 000.

Rapport fra bokettersyn i selskapet er datert 8. februar 2013.

I rapporten ble det lagt til grunn at selskapets virksomhet med utleie av bobil ikke kunne anses som næringsvirksomhet både i forhold til merverdiavgiftsloven og skatteloven. Utleievirksomheten var ikke egnet til å gå med overskudd og utleien var ikke kommersiell. Det ble foreslått at fradragsført inngående avgift vedrørende anskaffelse og drift av bilen ble tilbakeført etter merverdiavgiftsloven § 18-1. 

Selskapet ble i brev av 11. februar 2013 varslet etterberegning av fradragsført inngående merverdiavgift med kr 120 955 samt 20 % tilleggsavgift.

Selskapet kom med merknader til varselet 26. februar 2013. I merknadene hadde selskapet innvendinger både til gjennomføringen av bokettersynet og til grunnlaget for endring av inntekten. Det ble også lagt ved ytterligere dokumentasjon for driften i selskapet.

I brev av 16. april 2013 ba skattekontoret om tilleggsopplysninger vedrørende utleien av bobilen.

Selskapet besvarte oppfordringen i brev av 9. mai 2013. Skattekontoret gjennomførte også et møte med selskapets aksjonær 23. mai 2013 for sakens opplysning.

Etter å ha vurdert tilleggsopplysningene og selskapets innsigelser gjorde skattekontoret 17. juli 2013 vedtak i tråd med forslaget i rapporten. Selskapet ble ikke ilagt tilleggsavgift.

A påklaget vedtaket i brev datert 5. august 2013. Klagen er fremmet som en klage på hans personlige ligning. Selskapets regnskapsfører har senere i e-post datert 29. september 2013 oversendt en begrunnet klage som formelt gjelder selskapet.

Skattekontoret tok kontakt med selskapets regnskapskontor den 27. august 2014 for å bli tilsendt dokumentasjon på forsikringens som var betalt på bobilen, og mottok dette den 29. august 2014.

1.2 Skattekontorets vedtak og begrunnelse

Skattekontoret skrev i endringsvedtaket at hovedspørsmålet i denne saken var om innkjøpet og driften av bobilen var å anse som virksomhet både i forhold til skatteloven og i forhold til merverdiavgiftsloven. Det ble videre vist til at virksomhetsbegrepet innenfor skatteretten og avgiftsretten er tilnærmet identiske slik at den vurdering gjort i tilknytning til det skatterettslige, også ble lagt til grunn i forhold til merverdiavgiftsloven. Det ble dermed gjort en felles vurdering om aktiviteten i tilknytning til bobilen var å anses som virksomhet.

Det ble vist til at virksomhet i avgiftsmessig forstand er definert som en aktivitet av et visst omfang som er egnet til å gi økonomisk overskudd og som drives for eiers regning og risiko. Resultatet fra utleievirksomheten viste et underskudd både for inntektsåret 2010 og 2011 på henholdsvis 36 909 og 141 095 kroner. Leieinntektene hadde ikke dekket selskapets løpende driftskostnader, bobilens verdifall og en rimelig avkastning på kapitalen i tillegg til eventuelle lønnskostnader. Skattekontoret la derfor til grunn at utleie av bobilen ikke hadde svart seg for disse to årene. Skattekontoret mente også at utleien ikke hadde vært drevet i et tilstrekkelig omfang. Det var få leietakere disse to årene og regnskapet viste ikke spor av markedsføring. Skattekontoret fant heller ikke grunn til å legge vekt på en fremlagt intensjonsavtale med B AS om formidling av utleiekunder da dette selskapet selv drev bobilutleie i et ellers vanskelig marked.

Skattekontoret viste også til at bobilen var benyttet "relativt mye" av eier av selskapet:

"Det forhold at bobilen også er ment brukt privat er et særlig tungtveiende moment mot virksomhet i skattemessig/avgiftsmessig forstand. Privat bruk indikerer ofte at det reelle formålet med utleieaktiviteten er å redusere den økonomiske belastningen ved å eie og disponere en bobil privat. Aktiviteten er da mer styrt ut fra private interesser enn et forretningsmessig økonomisk formål. I denne sammenheng skal skattekontoret påpeke at det ikke finnes spor i regnskapet av utadrettet markedsføring. Dette, sammen med den forholdsvis betydelige private bruk, leder til at skattekontoret har kommet til at aktivitetens omfang heller ikke er stor nok til å betrakte dette som virksomhet i skattemessig/avgiftsmessig forstand."

Etter dette kom skattekontoret til at selskapets utleieaktivitet ikke oppfyller kravene til virksomhet i avgiftsmessig forstand.

I skatteklagen, kom skattekontoret til at det ikke var grunnlag for uttaksbeskatning etter sktl § 5-2. Skattekontoret tok ikke stilling til om det ble drevet virksomhet i skattelovens forstand.

1.3 Klagers innsigelser

Selskapets regnskapsfører har i e-post datert 29. september 2013 oppsummert selskapets begrunnelse for klagen samt oversendt dokumentasjon og korrespondanse i saken så langt. Selskapet mener at skattekontorets vedtak er feil og at det ikke er grunnlag for noen inntektsøkning eller avgiftskorrigering. Begrunnelsen for dette fremgår dels av oppsummeringen som er datert 29. september 2013 og et vedlagt notat datert 30. august 2013.

Selskapet stillet spørsmål om det er riktig av skattekontoret å gå inn så tidlig som det er gjort her for å fastslå at det er manglende grunnlag for næring mens utleievirksomheten ennå bare er i startfasen. Selskapet er således ikke  enig i at utleieaktiviteten av bobilen ikke er virksomhet etter avgiftslovgivningen.

Videre er det feil når skattekontoret antyder at innkjøpet av bilen ble gjort for privat bruk. Innkjøpet av bilen ble gjort for å drive med utleie av bobil. Selskapet mener at innsendt dokumentasjon av firmaets oppstart og drift viser at en slik påstand er grunnløs. Tanken var også å utvide til flere bobiler etterhvert. Bilen ble imidlertid anskaffet sent i sesongen 2010, noe som påvirket resultatet. Det oppstod også noen tekniske problemer med bilen som påvirket inntjeningen. Skaar ytet også et personlig lån til selskapet for å finansiere selskapet. Utleievirksomheten ble imidlertid et tapsprosjekt for aksjonæren og bobilen ble i slutten av 2012 vedtatt solgt. Salget ble gjennomført i mai 2013. I klagen side fire fremgår følgende:

"Utleievirksomheten har vært summ summarum tapsprosjekt for meg. Da bokettersynet ble gjort var firmaet allerede planlagt avviklet. Og bilen ble tatt ut i regnskapsåret 2012, også etter planen"

Når det gjelder omfanget av aktiviteten blir det vist til at selskapet hadde nok henvendelser om utleie i tillegg til de de allerede hadde avtaler med, men at disse dessverre trakk seg. Selskapet mener det av den grunn ikke var nødvendig med ytterligere markedsføring.

For den private bruken viser Skaar at han betalte leie til selskapet for dette.

1.4 Skattekontorets vurderinger av klagen

Vi presiserer, som vist til tidligere, at vurderingen i avgiftssaken ikke er den samme som i skattesaken. Det avgiftsmessige spørsmålet er om klager driver næring i relasjon til utleien av bobilen, jf mval § 2-1, mens det i skattesaken er et spørsmål om klager skal uttaksbeskattes for et mottatt gode fra selskapet.

Skattekontoret har vurdert klagers anførsler, men kan likevel ikke se grunnlag for å omgjøre vedtaket.

Spørsmålet i saken er om klager fyller kravet til næringsvirksomhet i merverdiavgiftslovens forstand, jf. merverdiavgiftsloven (mval.) § 2-1. Verken merverdiavgiftsloven av 1969 eller 2009 inneholder noen definisjon av begrepet. Momentene ved vurderingen av om næringsvirksomhet foreligger, vil i stor grad være de samme som i relasjon til skattelovgivningen og folketrygdloven.

Det fremgår av Ot.prp. nr. 76 (2008-2009) punkt 6.8.1: "Begrepets innhold er imidlertid blitt presisert gjennom omfattende rettspraksis på skatterettens område. Virksomheten må være av en viss varighet og ha et visst omfang, den må objektivt sett være egnet til å gi overskudd og den må drives for eiers egen regning og risiko. I vurderingen av om vilkårene er oppfylt, vil en rekke momenter være relevante. Hvilken vekt de ulike momentene skal tillegges, vil likevel være bransjeavhengig.

Selv om kravet til næring i utgangspunktet er det samme i skatte- og merverdiavgiftsretten, er det imidlertid for merverdiavgiften enkelte momenter som gjør at vurderingene kan slå ulikt ut. Dette gjelder bl.a. hensynet til at merverdiavgiftsloven i størst mulig grad skal være konkurransenøytral, dvs. at aktører i det samme marked bør ha samme vilkår."

Et hensyn som vektlegges i vurderingen av konkurransenøytralitet er at staten ikke skal bli bidragsyter til underskuddsaktivitet. Utover at en slik subsidiering medfører provenytap for staten kan det samtidig få den uheldige virkning at underskuddsforetak kan tilby sine tjenester til lavere pris enn sine konkurrenter.

Hvorvidt klager oppfyller vilkårene for å stå registrert i Merverdiavgiftsregisteret, beror på en konkret vurdering av den aktuelle virksomheten. Kontrollhensyn tilsier imidlertid at avgiftsmyndighetene kan legge en viss vekt på sine erfaringer fra tilsvarende virksomheter.

I vår sak er det ikke omstridt at avgiftssubjektet driver for egen regning og risiko, det sentrale er derfor om virksomheten er egnet til å gå med overskudd og at den er av en viss varighet og omfang.

Etter vanlig språkbruk vil en virksomhet måtte anses å gå med overskudd når inntektene over tid overstiger utgiftene. Dette har også vært lagt til grunn i forvaltningspraksis og rettspraksis. Virksomheten må således ved oppstart vurdere om den planlagte aktiviteten over tid vil innbringe nok inntekter til å dekke alle utgifter i forbindelse med driften, samt gi et rimelig overskudd.

I Oslo tingretts dom av 10. juni 2009 (TOSLO-2008-188486) (Embla Nor AS), uttaler retten følgende om overskuddsbegrepet: "Retten legger til grunn at virksomhet med utleie av båter, herunder seilbåter, i sin alminnelighet er egnet til å frembringe et overskudd. Selv om virksomheten vil være objektivt egnet til å gi overskudd, vil likevel ikke registreringsvilkårene være oppfylt hvis selskapet legger opp virksomheten på en måte som ikke kan generere et overskudd. Dette til forskjell fra at en virksomhet går med underskudd på grunn av uforutsigbare forhold og /eller uheldige omstendigheter og lignende. Det må således avgjøres om utleievirksomheten var objektivt egnet til å gå med overskudd på registreringstidspunktet ut fra en konkret og individuell vurdering."

Tingretten uttalte i Embla-saken at det kan avgjøres om virksomheten er egnet til å gå med overskudd ved å utarbeide rimelige og realistiske forhåndskalkyler. I ankesaken uttalte lagmannsretten (dom 31. mai 2010 (LB-2009-153551)) videre om dette at virksomhetenes egne kalkyler ikke ukritisk kan legges til grunn, men at avgiftsmyndighetene med rette kan foreta en nærmere vurdering av både disse og virksomheten.

Med grunnlag i det som fremgår i virksomhetens årsregnskap mener skattemyndighetene det er grunnlag nok for å vurdere virksomhetens mulighet til å gå med overskudd. Det fremgår av side 4 i bokettersynsrapporten følgende omsetning i sammenheng med bobilutleie:

År 2010 2011
Bobilutleie 37 863 22 000
-Drivstoff 425 4 000
-Forsikring/årsavgift 9 622 15 191
-Bompenger etc. 2 075 
-Avskrivninger 58 051 116 000
-Rentekostnader 4 599 27 904
Sum -36 909 -141 095

Det er på det rene at selskapet har gått med underskudd. Det er videre klart at en større andel av omsetningen kommer fra leie til aksjonæren. Utover dette, er bilen leid ut til to personer i 2010 og en i 2011. Vi viser samtidig til at underskuddet i selskapet øker. Forholdene drar klart i retning av at dette ikke innfrir kravet til næring i mval § 2-1.

Det er på det rene at kontrollen av virksomheten kommer på et tidlig tidspunkt. Det kan altså oppfattes som et noe kort tidsintervall for å konkludere med at virksomheten ikke er egnet til å gå med overskudd. Det må forventes at den næringsdrivende, avhengig av virksomhet, under oppstart og i perioder kan gå med underskudd.

Det fremgår av underrettspraksis LG-2012-148338 og LG-2010-150624, at 5-8 år kan være et utgangspunkt for når en skal kunne forvente at et selskap går med overskudd. Begge saken gjaldt kjøp av båt, vi mener derfor at sakene er relevante og overførbare til vår sak.  I LH-2003-115 argumenterer staten med at det er gode grunner for kortere vurderingsperiode i avgiftsretten, i dommen anførte staten at dette burde ligge på rundt 4-5 år fra oppstart.

Statens argument hitsettes fra dommen:

"Staten har anført at vurderingen av om virksomheten er egnet til å gå med overskudd i avgiftsrettslig sammenheng, må gjøres i et noe kortere tidsperspektiv enn de 4-5 år fra oppstart som er akseptert i skatteretten. Dette fordi avgiftsreglene, til forskjell fra skattereglene, gir en næringsdrivende krav på tilbakebetaling av avgift også der inngående avgift overstiger utgående avgift."

Dette er et syn som lagmannsretten finner relevant og vektlegger. Vi presiserer samtidig at tidsperspektivet også kan være bransjeavhengig.

I vår sak er virksomheten lagt ned etter 2 år. Det er derfor ikke grunnlag for å si at virksomheten ville gå med overskudd om noen år. Men skattekontoret er uansett av den formening, sett sammen med øvrige momenter i saken er det grunn til å fastslå at virksomheten ikke var objektivt egnet til å gå med overskudd.

Klager har anført, at slik praksis som skattekontoret legger opp til i behandlingen av avgiftsspørsmålet, så vil dette begrense villigheten til å etablere nye virksomheter. Klager viser blant annet til risikoen som oppstår når skattemyndighetene omstøter, slik som i denne saken.

Skattemyndighetene har forståelse for at etablering av virksomhet innebærer en risiko. Vi mener samtidig at det må være en kjent risiko for næringsdrivende at avgiftsretten har en terskel for hva som anses som næring etter mval § 2-1. Denne risikoen må den næringsdrivende ta høyde for ved etablering av virksomhet. Det er uansett slik, at mval § 2-1 ikke åpner for at det skal tas egne hensyn til nyetablerere. 

Vi finner det derfor klart, etter en samlet og konkret vurdering at virksomheten objektivt ikke var egnet til å gå med overskudd.

Vilkåret om varighet og omfang er i første rekke ment å trekke opp grenser for hva som for eksempel er næringsvirksomhet, hobby, eller mer passiv kapitalplassering.

Virksomheten ble avviklet etter en kort periode, det er derfor på det rene at virksomheten ikke er av en viss varighet.

Når det gjelder omfanget\ aktiviteten er avgiftsmyndighetene av den oppfattelse at heller ikke dette vilkåret er innfridd. Det vises til at virksomheten har hatt tre kunder i en periode på 2 år, en beskjeden, opp mot ingen markedsføring og en intensjonsavtale med en konkurrent vi vanskelig kan se ville sikret særlig tilflyt av nye kunder. Samlet tilsier en slik begrenset aktivitet at virksomhetsvilkåret ikke er innfridd. 

I denne sammenhengen vil skattekontoret også vise til forsikringsvilkårene for bobilen hvor det i "Del 2A, Forsikringsbevis – Spesifikasjon" under "Bruk" fremgår: "Leilighetsvis utleie". Slik skattekontoret ser det, taler heller ikke dette for at det er tale om yrkesmessig utleie av bobilen.

Skattekontorets innstilling til vedtak

Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt

V e d t a k :

Den påklagede del av etterberegningen stadfestes.

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlemmer Rivedal, Ongre, Frøystad, Hines Grape og Stenhamar sluttet seg til skattekontorets innstilling.

V e d t a k:

Som innstilt.