KMVA 8627 Tilbakeføring av inngående avgift. Klager AS. Mval. § 8-1

Klagedato: 26. mars 2015

Klagenemnda stadfestet innstillingen.

Saken gjelder: Tilbakeføring av inngående avgift med kr 400 000

Stikkord: Fradragsrett

Bransje: Butikkhandel med båtutstyr

Mval: § 8-1

Skatteetaten.no: Fradrag

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

 

Avgjørelse i møte 7. september 2015 i sak KMVA 8627 – Klager AS.

 

Skatt x har avgitt slik

I n n s t i l l i n g:

 

Klager AS, org. nr. xxx xxx xxx, ble forhåndsregistrert i Merverdiavgiftsregisteret fra og med 1. termin 2014. Selskapet står registrert med følgende formål: "Butikkhandel med båtutstyr."

 

Skattekontoret fattet 10. mars 2015 vedtak om tilbakeføring av inngående avgift knyttet til 1. termin 2014. Vedtaket ble påklaget i brev av 26. mars 2015.

 

Påklagd beløp er følgende:

 

 

 

Det er ikke inngitt anmeldelse til påtalemyndigheten i saken.

 

Skattekontorets innstilling har vært forelagt klagers fullmektig, som har kommentert denne i brev av 12. juni 2015.

 

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen:

Dok. nr.	Dokument	Dato
1	Faktura	12.03.2014
2	Varsel om fastsettelse	12.05.2014
3	Tilsvar	02.06.2014
4	Nytt varsel om fastsettelse	04.11.2014
5	Nytt tilsvar	03.12.2014
6	Vedtak	10.03.2015
7	Klage	26.03.2015
8	Tolema.no august 2013	30.04.2015
9	Tolema.no april 2015	30.04.2015
10	Merknader til innstillingen	12.06.2015

Klagen gjelder

Klagen omfatter følgende forhold:

Tilbakeføring av inngående avgift med kr 400 000

 

1. Tilbakeføring av inngående avgift

1.1 Sakens faktum

Klager AS leverte 6. mars 2014 omsetningsoppgave for 1. termin 2014 som viste kr 437 876 i avgift til gode. I merknadsfeltet til oppgaven var det opplyst følgende:

 

"Inngående avgift gjelder oppstart med kjøp av varelager og driftstilbehør."

 

Som vedlegg til e-post av 12. mars 2014 oversendte virksomheten en faktura fra A AS til Klager AS. Fakturaen var utstedt 25. januar 2014, og gjaldt "Varelager og driftstilbehør" til kr　1 600 000, samt merverdiavgift med kr 400 000.

 

I e-post av 13. mars 2014 viste skattekontoret til at A AS gikk konkurs 14. desember 2013. Skattekontoret ønsket en forklaring på hvem som var selger av varene: Konkursdebitor, konkursboet eller en tredjepart. Etter kontakt med bobestyrer ble det klart at boet hadde abandonert varelageret til konkursdebitor/banken. Det var således A AS som konkursdebitor som hadde fakturert Klager AS.

 

I varsel av 12. mai 2014 viste skattekontoret til at Klager AS hadde fradragsført inngående avgift i fakturaen fra A AS, uten at A AS hadde innberettet den korresponderende utgående avgiften, og at det forelå et interessefellesskap mellom partene. Skattekontoret mente dette innebar at kjøper ikke hadde fradragsrett etter merverdiavgiftsloven § 8-1.

 

I tilsvar av 2. juni 2014 vises det til at B (som hadde fullmakt til å levere omsetningsoppgaver for A AS som regnskapsfører og var styreleder i Klager AS) var i kontakt med skattekontoret før transaksjonen, der de fikk tilbakemelding om at salget ikke ville finne sted som ledd i en virksomhetsoverdragelse, slik at transaksjonen var avgiftspliktig. Det ble anført at kjøper hadde utvist tilstrekkelig aktsomhet. Betalingen på kr 2 000 000 fra Klager AS til A AS hadde gått til Sparebanken Sør.

 

I tilsvaret ble det argumentert for at transaksjonen i realiteten var en virksomhetsoverdragelse, slik at det ikke skulle ha vært beregnet merverdiavgift. I nytt varsel av 4. november 2014 legger skattekontoret til grunn virksomhetens opplysning om at transaksjonen i realiteten var en virksomhetsoverdragelse etter merverdiavgiftsloven § 6-14. Skattekontoret varslet om tilbakeføring av den fradragsførte merverdiavgiften under henvisning til at kjøper måtte ha forstått at det ikke skulle ha vært beregnet merverdiavgift.

 

I nytt tilsvar av 3. desember 2014 anføres det at kjøper ikke utviste kvalifisert uaktsomhet ved fradragsføringen av den inngående avgiften fra A AS. Det vises til at B var i dialog med skattekontoret vedrørende om det forelå en virksomhetsoverdragelse eller ei, og at tilbakemeldingen var at det sannsynligvis skulle beregnes merverdiavgift.

 

Vedtak om tilbakeføring av fradragsført inngående avgift med kr 400 000 ble fattet 10. mars 2015. Vedtaket ble påklaget i brev av 26. mars 2015.04.28

1.2 Skattekontorets vedtak og begrunnelse

Vedrørende virksomheten i A AS siteres følgende:

"A AS var registrert i merverdiavgiftsregisteret til og med 6. termin 2013. A AS ble tatt under behandling som konkursbo ved C tingretts kjennelse av 13.12.13 etter oppbudsbegjæring.

 

Virksomheten har selv sendt inn melding om oppbud. Bobestyrer er oppgitt å være advokat D. Det er registrert eget konkursbo pr 13.12.2013 – org.nr. xxx.

 

I forbindelse med virksomhetens konkurs ble det i Merverdiavgiftsregisteret endret status fra "aktiv" til "betinget opphør" med siste ordinære termin 6. termin 2013. Det ble for påfølgende terminer gitt oppgavefritak. Det er ikke sendt inn oppgave for 6. termin 2013, den ble skjønnsfastsatt av skattekontoret. Det skjønnsfastsatte beløpet ble ikke innbetalt. Virksomhetens tidligere innsendte omsetningsoppgaver er sendt inn av E AS v/F. Betegnelsen "betinget opphør" blir registrert av Merverdiavgiftsregisteret når en virksomhet går konkurs. I brev fra Merverdiavgiftsregisteret til konkursdebitor pr 17.12.2013 er det gitt oppgitt følgende:

 

"Skattekontoret har gitt oppgavefritak for perioden etter konkursåpning og frem til boet er avsluttet. Dersom dere skulle få avgiftspliktig omsetning etter konkursåpningsdato, skal dere gi skattekontoret melding om dette."

 

Konkursdebitor får i dette brevet informasjon om at de plikter å sende inn omsetningsoppgave, selv etter konkurs, dersom det foregår avgiftspliktig omsetning. Skattekontoret kan ikke se at det er sendt inn eventuelle omsetningsoppgaver etter konkursåpningen.

 

Opplysningene i Merverdiavgiftsregisteret viser videre at det for den registrerte perioden har G vært daglig leder, styrets leder har vært H, styremedlem har vært G og I. E AS er oppført som regnskapsfører og revisor for virksomheten er J AS. E AS har konsesjon som regnskapsførerselskap."

 

Vedrørende virksomheten i Klager AS siteres:

"Klager AS ble registrert i Merverdiavgiftsregisteret fra og med 1. termin 2014. I denne virksomheten er G oppført som daglig leder, styrets leder er B og styremedlem er G og I. Regnskapsfører er oppgitt å være E AS. Virksomheten har besluttet å ikke ha revisor.

 

Stiftelsesdokumentet for denne virksomheten viser at aksjene er fordelt på G med 198 aksjer og K AS med 102 aksjer. Styrets leder/daglig leder i K AS er B."

 

Vedrørende henvendelsen til skattekontoret om avgiftsbehandlingen av transaksjonen siteres:

"Virksomheten har tidligere vært i kontakt med skattekontoret vedrørende vurdering av overdragelse av virksomhet. Det er sendt følgende henvendelse til skatteopplysningen:

 

"Et firma skal kjøpe opp hele varelageret og alle driftsmidler fra et konkursbo. De skal ikke drive i samme lokaler, men flytte 10 meter lenger ned i samme gate. De får samme kundegruppe. Blir dette å anse som overdragelse eller skal det være med mva."

 

I forbindelse med kontrollen har vi fra virksomheten mottatt kopi av svaret som er sendt. Det er i denne besvarelsen gjengitt hvilke regler som gjelder og hvilke kriterier som legges til grunn for at fritaket for beregning av merverdiavgift i mval § 6-14 skal komme til anvendelse. Det er foretatt en vurdering i forhold til de innsendte opplysningene. Tilbakemeldingen er avsluttet med:

 

"På bakgrunn av dette vil det være nærliggende å anta at dette tilfellet ikke kommer inn under reglene for avgiftsfri overdragelse av virksomhet, da det her heller ikke skal drives fra de samme lokalene. Det skal derfor beregnes merverdiavgift."

 

Vurderingene som er gjort er gjort på bakgrunn av de fremlagte opplysningene. Spørsmålet som er rettet til skattekontoret gjelder kjøp fra et konkursbo. Det aktuelle kjøpet har foregått fra konkursdebitor."

 

Vedrørende den avgiftsrettslige bedømmelsen av transaksjonen siteres:

"Klager AS kjøpte driftsløsøre/inventar, kjøpte varelager samt overtok enkle krav og fordringer. Det opplyses videre i tilsvaret at Klager AS også driver virksomheten videre i samme bransje og med samme leverandører, har samme daglig leder som A AS, har den samme kundegruppen, viderefører fremleien av lokaler og samarbeidet med Klager AS og at valg av navn var bevisst for å vise kundene at A AS videreføres i regi av Klager AS. Disse momentene taler for at det foreligger en virksomhetsoverdragelse her, og ikke kun et avgiftspliktig varesalg.

 

Skattekontoret viser til varsel av 04.11.2014 hvor det ble redegjort for og konkludert med at salget mellom A AS og Klager AS utgjorde en virksomhetsoverdragelse etter mval. § 6-14.

 

Merverdiavgiftsloven § 8-1 som angir fradragsrett for inngående avgift tar sikte på beløp som oppfyller de materielle kriteriene for avgift. Etterberegning kan dermed som utgangspunkt skje når det ikke var adgang til å kreve fradrag for inngående avgift. Imidlertid har staten akseptert at adgangen til å foreta etterberegning i avgiftspraksis har blitt begrenset til tilfeller hvor kjøperen var klar over eller utviste kvalifisert uaktsomhet med hensyn til selgerens manglende rett til å oppkreve avgift. Denne praksisen er også omtalt i Ot.prp.nr.28 (1992-1993) side 6-7 i relasjon til et ikke vedtatt forslag om å pålegge selgeren å påføre fakturaen sitt registreringsnummer i avgiftsmantallet.

 

Når vilkårene for avgiftsfritak er oppfylt foreligger det ingen valgmulighet med hensyn til om det skal belastes utgående avgift eller ikke. Selger skal ikke beregne utgående merverdiavgift. Dersom det ved virksomhetsoverdragelse uriktig blir beregnet merverdiavgift, vil det ikke foreligge fradragsrett dersom kjøper visste eller burde ha visst at selger ikke hadde rett til å anføre avgift i salgsdokumentet fordi omsetningen ikke var avgiftspliktig. Dette synspunkt ble også lagt til grunn i både Rt. 2000 s. 268 Brødr. Gjermundshaug Anlegg AS og Rt. 2008 s. 727 MMC Tendos AS.

 

Høyesterett viste i førstnevnte dom at staten har akseptert at etterberegningsadgangen i praksis begrenses til tilfeller hvor kjøper har utvist kvalifisert uaktsomhet med hensyn til selgers manglende rett til å beregne merverdiavgift. Retten mente at denne begrensningen måtte gjelde uansett om villfarelsen om selgers rett til å fakturere med avgift skyldes en villfarelse om faktum eller anvendelsen av en rettsregel.

 

I MMC Tendos AS dommen kom Høyesterett til at kjøper hadde utvist kvalifisert uaktsomhet. Det ble vektlagt at det var de samme personer på selger- og kjøpersiden. Kjøper ble ansett kvalifisert uaktsom grunnet manglende undersøkelser av selgers avgiftsforhold. Kjøpers fradragsrett for inngående merverdiavgift der selger skulle ha fakturert overdragelsen som avgiftsfritatt etter mval. § 6-14, må avgjøres etter en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle der særlig kjøpers undersøkelsesplikt om rettsreglene på området står sentralt.

 

Spørsmålet her blir da om det foreligger fradragsrett hos Klager AS hvor det uriktig er beregnet merverdiavgift ved omsetningen ved at Klager AS visste eller burde ha visst at selger ikke hadde rett til å anføre avgift i salgsdokumentet fordi omsetningen ikke var avgiftspliktig.

 

I vårt varsel av 04.11.2014 var skattekontoret av den oppfatning at Klager AS hadde utvist kvalifisert uaktsomhet ved å legge til grunn fakturaen fra A AS utstedt med merverdiavgift.

 

Begrunnelsen for dette var at skattekontoret var av den oppfatning at avgiftspliktige hadde basert seg på et svar som var avgitt med grunnlag i mangelfulle opplysninger. Skattekontoret la blant annet vekt på at det ikke var opplyst at kjøper delvis skulle overta kundefordringer, fremleien av lokaler til og samarbeidet med L AS skulle videreføres, at kjøpers navn har klare assosiasjoner til konkursdebitors navn, at selskapene har samme daglig leder og driver virksomheten videre i samme bransje.

 

Etter nærmere avklaring med saksbehandlere som har vært i kontakt med B, er skattekontoret av den oppfatning at avgiftspliktige ikke har opptrådt uaktsomt. B, tidligere daglig leder i A AS og nåværende styreleder i Klager AS, hadde etter e-postsvaret fra skattekontoret kontakt med saksbehandler i skatteetaten. Ved denne telefonkontakten kom det frem at det var konkursdebitor som var den faktiske selger, samt at øvrige relevante opplysninger vedrørende salget ble redegjort.

 

Skattekontoret mener derfor at avgiftspliktige her ikke har utvist kvalifisert uaktsomhet, slik at fradragsretten ikke kan nektes på dette grunnlag.

 

Til tross for nevnte vurdering er skattekontoret av den oppfatning at denne saken er sammensatt av to ulike problemstillinger. Den ene delen gjelder hvorvidt det foreligger fradragsrett for den inngående merverdiavgiften i virksomheten Klager AS. Den andre gjelder manglende innberetning av utgående merverdiavgift i A AS. I begge tilfellene gjelder aktsomhetsvurderingene i forhold til fradragsføring av inngående merverdiavgift i Klager AS.

 

Det er foretatt en grundig gjennomgang av hvorvidt faktureringen skulle vært med eller uten merverdiavgift og som følge av dette en vurdering av om avgiftspliktige har opptrådt uaktsomt eller ikke. Det fremkommer i foreliggende dokumentasjon at det ble redegjort for de relevante opplysningene i saken. Det er konkludert med at avgiftspliktige ikke har utvist kvalifisert uaktsomhet på dette grunnlag.

Sett hen til ovennevnte er skattekontoret likevel av den oppfatning at manglende innrapportering av utgående merverdiavgift er avgjørende for sakens utfall.

 

I forbindelse med melding om oppbud/konkurs ble det sendt brev til konkursdebitor/A AS. I dette brevet datert 17.12.2013 er det oppgitt følgende: "Skattekontoret har gitt oppgavefritak for perioden etter konkursåpning og fram til boet er avsluttet. Dersom dere skulle få avgiftspliktig omsetning etter konkursåpningsdato, skal dere gi skattekontoret melding om dette."

 

Skattekontoret kan ikke se at det er sendt inn omsetningsoppgave etter tidspunktet for konkurs. Det er heller ikke bedt om å få tilsendt papirblankett for eventuell innberetning av utgående merverdiavgift og innsendelse av omsetningsoppgave.

 

E AS v/B er oppført som regnskapsfører for begge virksomhetene. Omsetningsoppgavene for både A AS og Klager AS er innsendt og signert av E AS v/F.

 

I tilsvar datert 03.12.2014 er det oppgitt at: "B på vegne av selger tok kontakt med Skatt x for å avklare forholdet (og ikke på vegne av kjøper, slik Skatt x skriver i sitt varsel.)

 

E AS v/B har forsøkt å avklare med skattekontoret på vegne av selger hvorvidt faktureringen skulle foregå med eller uten merverdiavgift. Etter de foretatte vurderingene er det kommet til at faktureringen skulle være inklusive merverdiavgift. Den aktuelle fakturaen er således bokført i virksomheten til kjøper med fradrag for inngående merverdiavgift, men ikke innberettet som avgiftspliktig omsetning hos selger.

 

Virksomheten A AS er på tidspunktet hvor fakturaen utstedes (25.01.2014) under konkursbehandling. Det er likevel opplyst i informasjon fra Merverdiavgiftsregisteret at ved eventuell avgiftspliktig omsetning pliktes det å kontakte skattekontoret.

 

E AS er regnskapsfører for begge virksomhetene. Det er E AS v/B som har avklart hvorvidt faktureringen skal skje med eller uten merverdiavgift. Skattekontoret legger derfor til grunn at det er kjent for begge virksomhetene at den aktuelle fakturaen ikke er innberettet som avgiftspliktig omsetning i A AS, men ført til fradrag i virksomheten til Klager AS. Bs tilknytning og rolle i begge virksomhetene anses å være av avgjørende betydning.

 

Vurderingen av om det er foretatt en aktsomhetsvurdering bygger derfor på to ulike vurderinger. Slik vi ser det er det ikke foretatt en aktsom fradragsføring på grunnlag av at det feilaktig er beregnet merverdiavgift på den aktuelle fakturaen. Det andre forholdet er hvorvidt manglende innberetning hos selger av den aktuelle fakturaen gjør at kjøper har utvist kvalifisert uaktsomhet med sin fradragsføring. Skattekontoret er av den oppfatning at i dette tilfellet er virksomheten oppmerksom på manglende innberetning hos selger. Dette er kjent ved at det er samme regnskapsfører hos begge virksomhetene og styret i seg selv består i hovedsak av de samme personene.

 

Med henvisning til merverdiavgiftsloven § 8-1 og saken som gjelder Risør Restaurantdrift er det oppgitt at: "Grunnen til at kjøpere gis fradrag for inngående merverdiavgift er at avgiften betales av det foregående omsetningsledd. Når kjøper på avtaletidspunktet har sikker kunnskap om at selger ikke kommer til å betale den beregnede avgift, er det ingen rimelige hensyn som tilsier at kjøper skal kunne fradragsføre avgiften. Dette er særlig klart når selger og kjøper har samme ledelse og de samme eierinteresser."

 

Skattekontoret er av den oppfatning at virksomheten ikke har opptrådt uaktsomt i forhold til de undersøkelser som er foretatt hvorvidt det skulle faktureres med merverdiavgift eller ikke. Vi mener likevel det er foretatt en uaktsom handling ved at den aktuelle fakturaen er ført til fradrag i Klager AS, og ikke innberettet som avgiftspliktig omsetning i A AS. Selger og kjøper er i dette tilfellet bestående av i hovedsak de samme personene. Bestemmelsen om fradragsrett for inngående merverdiavgift i merverdiavgiftsloven § 8-1 må ut fra sammenhengen i avgiftssystemet tolkes slik at det gjelder en aktsomhetsnorm for kjøper ved fradragsføring av inngående avgift. Når kjøper vet, eller i høy grad burde vite, at selger ikke har innberettet eller innbetalt avgiften til staten, vil fradragsrett for kjøper være avskåret. Dette vil særlig gjelde, som i dette tilfellet, når kjøper og selger er representert ved de samme personene. Dersom fradragsrett skulle godkjennes i slike tilfeller, ville staten enkelt kunne påføres et inntektstap. Med bakgrunn i ovennevnte har skattekontoret vurdert at fradragsført inngående merverdiavgift på faktura utstedt av A AS til Klager AS ikke godkjennes til fradrag."

1.3 Klagers innsigelser

Vedrørende bakgrunnen for saken siteres:

"A AS ble begjært konkurs 14. desember 2013. Selskapet drev primært virksomhet med kjøp og salg av båtutstyr fra sin butikk nær M sentrum.

Bobestyrer D skrev i en erklæring av 16. desember 2013 at boet abandonerte følgende eiendeler tilbake til A AS:

• driftsløsøre/inventar
• varelager 
• enkle krav/fordringer

Konkursdebitor A AS overtok med andre ord råderetten over eiendelene fra denne datoen. Bobestyrer D skrev videre i sin erklæring om abandonering blant annet følgende:

 

«Bobestyrer er kjent med at eiendelen reelt sett har størst økonomisk interesse for Sparebanken Sør, som har førsteprioritets pant i eiendelene.»

 

Det gamle styret i A AS hadde selv ingen interesse i å eie de overtatte eiendelene, og etter at Klager ble stiftet 3. januar 2014 ønsket A AS å selge varelageret og driftstilbehøret til Klager.

 

A AS solgte ikke «enkle krav og fordringer», slik det feilaktig fremkommer i skattekontorets vedtak.

 

Styreleder i Klager, og autorisert regnskapsfører E AS, BB, skulle på vegne av styret i A AS sørge for å fakturere salget av varelageret og driftstilbehøret til Klager. Han var imidlertid i tvil om hvordan merverdiavgiften skulle håndteres, og henvendte seg derfor til Skatt x, først pr. e-post, og deretter ved to telefonsamtaler, for å forsikre seg om at han behandlet merverdiavgifen korrekt.

 

Skattekontoret konkluderte både i svar pr. e-post fra saksbehandler N til B 8. januar 2014, i telefonsamtale mellom saksbehandler O og B 8. januar 2014 og i telefonsamtale mellom N og B 9. januar 2014, med at A AS skulle fakturere med merverdiavgift til Klager.

 

Både i telefonsamtalen med Skatt x v/O 8. januar 2014, og i telefonsamtalen med Skatt x v/N 9. januar 2014 ble det opplyst, og lagt til grunn for vurderingene, at det ikke var konkursboet, men det gamle styret i A AS som var selger.

 

På spørsmål til Skatt x v/N om fradragsretten for Klager, dersom konkursdebitors bank beholdt bruttobeløpet på fakturaen, og A AS derved ikke innbetalte merverdiavgiften til staten, bekreftet N at «det var en vanlig måte å gjøre det på», og at han ikke kunne se at fradragsretten for Klager bortfalt av den grunn.

 

Etter Ns anbefaling ble det på omsetningsoppgaven for Klager opplyst at det ble krevd fradrag for inngående merverdiavgift etter kjøp av varelager og driftstilbehør.

 

Regnskapsfører B var i forbindelse med innbetalingen av beløpet på kr　2.000.000 i kontakt med Sparebanken Sør og påpekte at innbetalingen inkluderte merverdiavgift, som var statens midler. B fikk blant annet til svar at banken ved tidligere anledninger har tatt opp med Skatt x hvordan de skal forholde seg når de mottar midler etter salg av abandonerte varer, uten at de har fått svar. B opplyser at dette forholdet sist ble presisert av Sparebanken Sør, representert ved P, i møte 4. desember 2014.

 

Sparebanken Sør, som hadde pant i varelageret og driftsmidlene, har tilegnet seg merverdiavgiften som ble innbetalt fra Klager. Verken konkursdebitor A AS eller dets styremedlemmer har tilegnet seg merverdiavgiften. Skatt x nekter likevel Klager fradrag for inngående avgift, selv om selskapet har belånt og betalt kr 400.000 i merverdiavgift."

 

Fra klagers merknader til innstillingen siteres følgende vedrørende aktsomhetsspørsmålet:

"Konkursdebitor A AS har handlet i samsvar med konklusjonen fra Skatt x, om at selskapet skal fakturere sitt salg av varelager og driftstilbehør med merverdiavgift, jf. henvendelse fra regnskapsfører Bi A AS til Skatt x, først skriftlig, og deretter på telefon 8. og 9. januar 2014, i forkant av faktureringstidspunktet.

 

Skatt x mente det var korrekt av A AS å fakturere med merverdiavgift, i det tilfellet at konkursdebitor var selger av varelager og driftstilbehør. Regnskapsføreren, som søkte avklaring med Skatt x, tok uttalelsen til etterretning, og fakturerte salget av varelager og driftstilbehør med merverdiavgift.

 

Verken i varsel av 12. mai 2014 eller i varsel av 4. november 2014 eller i sitt vedtak av 10. mars 2015 har Skatt x konkludert med at A AS skulle fakturert salget av varelager og driftstilbehør uten merverdiavgift, som virksomhetsoverdragelse, jf. merverdiavgiftsloven § 6-14.

 

Først i innstillingen til Klagenemnda for merverdiavgift synes Skatt x å ha konkludert med at de mener salget fra A AS til Klager var en virksomhetsoverdragelse.

 

Likevel skriver Skatt x i sin innstilling (side 13) følgende:

 

«Skattekontoret mener på bakgrunn av dette at Klager AS, dersom de hadde foretatt en tilstrekkelig aktsom vurdering av om A AS skulle ha beregnet merverdiavgift ved salget, måtte ha forsått at det var feil å beregne merverdiavgift. Det vises særlig til at spørsmålet om avgiftsplikt eller fritak ikke fremstår særlig tvilsomt.»

 

Vi må til dette understreke følgende forhold:

• Skatt x vurderte forholdet vedrørende avgiftsplikt for A AS 8. og 9. januar 2014.
• Skatt x uttalte i telenfonsamtalen med regnskapsfører B 9. januar 2014, etter at saken var vurdert ved Skatt x, at det var korrekt å fakturere med merverdiavgift.
• Skatt x har verken i to varsel eller i vedtaket konkludert med at A AS skulle fakturert salget uten merverdiavgift.
• Skatt x har i vedtaket (første avsnitt side 13) om hvilke opplysninger som fremkom fra regnskapsfører B skrevet at «øvrige relevante opplysninger vedrørende salget ble redegjort».
• Skatt x har i vedtaket (andre avsnitt side 13) konkludert med at Klager «ikke har utvist kvalifisert uaktsomhet, slik at fradragsretten kan nektes på dette grunnlag».

Til tross for alle disse forholdene, herunder at Skatt x i vedtaket har konkludert med at Klager ikke utviste kvalifisert uaktsomhet, og at fradragsføring ikke kan nektes på dette grunnlag, mener Skatt x nå i innstillingen til Klagenemnda at Klager burde ha visst at A AS gjorde feil ved å fakturere med merverdiavgift, og at A AS måtte ha forstått at det var feil å beregne merverdiavgift. I tillegg skriver Skatt x at spørsmålet ikke fremstår særlig tvilsomt. Vi hitsetter fra innstillingen:

 

«Når problemstillingen vurderes i lys av alle de faktiske omstendighetene, mener skattekontoret at det ikke fremstår tvilsomt at transaksjonen var fritatt»

 

Faktum er at A AS kun solgte varelager og noe driftstilbehør i Klager. Videre er faktum at:

• Klager drev ikke virksomheten videre i samme lokaler
• Klager trådte ikke inn i eksisterende kontrakter
• Klager overtok ikke selgers fordirnger
• Klager overtok ikke selgers gjeld, herunder varegjeld

A AS mente også at det var forhold som talte for en virksomhetsoverdragelse, og nettopp derfor henvendte regnskapsfører seg til Skatt x for å avklare spørsmålet om avgiftsplikt eller ikke ved salg/fakturering. Formålet med telefonhenvendelsen til Skatt x 8. januar 2014 var nettopp å klargjøre faktum og få en avklaring på avgiftsspørsmålet.

 

Når Skatt x i januar 2014 kom til et motsatt resultat av hva Skatt x gjør i sin innstilling i juni 2015, viser det at spørsmålet om avgiftsplikt er tvilsomt.

 

Når Skatt x verken i sine to varsler eller i sitt vedtak konkluderer med at salget må anses som en avgiftsfri virksomhetsoverdragelse, viser det at spørsmålet om avgiftsplikt er tvilsomt.

 

Og når Skatt x gjennom sin saksbehandling klart gir uttrykk for at spørsmålet er tvilsomt, og verken i to varsel eller i vedtaket konkluderer med at salget skulle vært fakturert uten merverdiavgift, mener vi at skattekontoret tar feil når det i innstillingen fremgår at spørsmålet ikke er tvilsomt, og at partene har opptrådt uaktsomt ved ikke å forstå at det skulle vært fakturert uten merverdiavgift.

 

Skatt x skriver også i innstillingen at aktsomhetsnormen innebærer at virksomheten ikke skulle ha slått seg til ro med svaret som ble gitt fra Skatteopplysningen, men bedt om en grundigere avklaring av spørsmålet, herunder gitt skattekontoret ytterligere opplysninger om faktum i saken. Dette fremstår som en underlig uttalelse, når det ble foretatt undersøkelser og gjentatte henvendelser til Skatt x. Det har formodningen mot seg at dette ikke skal anses for å være tilstrekkelig for å ivareta det skattekontoret benevner som en aktsomhetsnorm.

 

Mener Skatt x at det ikke er aktsomt når et avgiftssubjekt, som ved usikkerhet om avgiftsbehandlingen, ved flere anledninger kontakter skattekontoret, og i tillegg forholder seg til de vurderinger og konklusjoner som fremkommer fra skattekontoret?

 

Vi viser for øvrig til våre inngående vurderinger og anførsler i vår klage av 26. mars 2015 vedrørende spørsmålet om uaktsomhet."

 

Fra klagers merknader til innstillingen siteres følgende vedrørende interessefellesskap:

"Skatt x legger til grunn feil faktum vedrørende interessefellesskap

• Det er banken som har økonomisk interesse i salget, og som har tilegnet seg avgiften
• Klager har ingen interesser i omsalget faktureres med eller uten merverdiavgift
• Det er ikke sammenfallende eierinteresser A AS og Klager

 

Bobestyrer D poengterer i sin erklæring om abandonering at det reelt sett er banken (og ikke A AS eller Klager) som har størst økonomisk interesse i eiendelene. Det har i praksis vist seg å være korrekt, da det er banken (og ikke A AS eller dets styremedlemmer) som fullt ut har tilegnet seg hele beløpet som Klager betalte for kjøpet av varelager og driftstilbehør.

 

Det forhold at A AS, etter gjentatte undersøkelser med Skatt x, fakturerte med merverdiavgift, hadde verken A AS eller Klager noen interesse av. Klager måtte betale kr　400.000 ekstra ved kjøpet fra A AS, og det er denne merverdiavgiften Klager har søkt refundert. Vi kan ikke se at Klager har noen fordel av, eller interesser i, at de måtte betale merverdiavgift i tillegg til hovedstolen.

 

Vi har tidligere bedt om å få redegjort fra skattekontoret for hvilke felles interesser A AS og Klager har ved at A AS fakturerer med merverdiavgift, men skattekontoret har ikke redegjort for dette. Vi kan ikke se at det faktum at Klager måtte betale kr 400.000 i merverdiavgift var deres interesse, jf. det som fremkommer ovenfor. Vi vil i den forbindelse også tilbakevise det forhold (som Skatt x synes å legge til grunn) at det var samme eiere i A AS som i Klager. Faktum (som skattekontoret ikke har omtalt i sitt vedtak) er følgende hva gjelder eierforholdene i selskapene:

 

Skatt x skriver (som gjengitt ovenfor) at det foreligger et interessefellesskap mellom kjøper og selger. Vi vil da understreke følgende faktum om eierskapet i de to selskapene:

• A AS: H 91 aksjer (32, 5 %) og G 189 aksjer (67,5　%)
• Klager: B med 102 aksjer (34 %) og G med 198 aksjer (66　%)

 

Med en eierandel i Klager på 34 % vil B på det sterkeste avviste at Klager har sammenfallende interesser med A AS, der han overhodet ikke var inne på eiersiden.

 

Skatt x kan etter dette verken konkludere med at det er et interessefellesskap mellom selger og kjøper, eller at kjøper og selger har felles interesser.

 

B understreker at han som eier i Klager ikke hadde noen interesse av at A AS kunne fakturere med merverdiavgift, eller om merverdiavgiften ble innbetalt til staten. For ham som eier i Klager er det kun ulemper ved å få en faktura på (og betale) kr 400.000 i merverdiavgift. Og dersom det ikke gis fradrag for inngående merverdiavgift, vil ulempen bli meget betydelig og alvorlig for ham som aksjonær i Klager, som overhodet ikke var på eierside i A AS. En slik merkostnad vil være svært tyngende for økonomien i Klager.

 

Vi understreker også at den personen som var styreleder i A AS aldri har vært involvert i Klager.

 

Skatt x skriver også i sin innstilling (tredje siste avsnitt på side 5) at B var daglig leder i A AS . Dette er feil. B har aldri vært daglig leder i A AS, men han var gjennom selskapet E AS regnskapsfører for A AS.

 

Skattekontoret legger med andre ord feil faktum til grunn når de konkluderer med at det foreligger et interessefellesskap mellom A AS og Klager. Det er en helt annen eiersammensetning i Klager enn hva det var i A AS, og styrelederen i A AS hadde ikke noe med driften i Klager å gjøre.

 

Vi vil også tillegge at dersom det hadde vært et eventuelt interessefellesskap mellom A AS og Klager, så har dette ikke påvirket handlemønsteret i denne saken, jf. det faktum at selskapene kun har forholdt seg til konklusjonene fra Skatt x, og ikke foretatt seg noe som ikke på forhånd ble avklart med skattekontoret. Det er kun handlet i tråd med skattekontorets instruksjoner, og vi stiller oss derfor uforstående til at Skatt x mener at et interessefellesskap har medvirket til en avgiftsbehandling som skattekontoret ikke kan akseptere."

 

Vedrørende Rt-2000-268 (Brødrene Gjermundshaug) siteres følgende:

"Vi har både i tilsvar ogk lagen vist til at Høyesteretts dom av 23. februar 2000 (Rt 2000 side 268, Brødr. Gjermundshaug Anlegg AS) er svært relevant for vår sak. DA vi mener at Skatt x ikke tar Høyesterettsdommen, og ikke minst hva som var grunnlaget for den (faktum), tilstrekkelig til etterretning, henviser vi igjen til dommen.

 

Saken gjaldt kjøpers rett til fradrag for inngående merverdiavgift. Brødrene Gjermundshaug AS overdro driftsmidler til Brødr. Gjermundshaug Anlegg AS, som fradragsførte inngående avgift på driftsmidlene til tross for at avgiften verken ble innberettet eller innbetalt av selger. Selskapene hadde samme styreformann og daglig leder, og selskapene var eid av to brødre, men også med den ene personens kone og sønn som medaksjonær hos kjøper. På bakgrunn av sammensetningen i de to selskapene, ble det konkludert med at det forelå et interessefellesskap.

 

Høyesterett kom til at overdragelsen ikke skulle vært avgiftsbehandlet fra selgers side (overdragelse av virksomhet). Deretter vurderte retten kjøpers fradragsrett, basert på det faktum at kjøper hadde mottatt en faktura med merverdiavgift fra selger. Som det også fremkommer i Merverdiavgiftshåndboken 2014 s. 588, begrenset Høyesterett etterberegningsadgangen til tilfeller hvor kjøper har utvist kvalfisiert uaktsomhet med hensyn til selgerens manglende rett til å beregne utgående avgift. Statens anførsel om at begrensningen i etterberegningsadgangen ikke kunne påberopes der det foreligger interessefellesskap mellom selger og kjøper, ble ikke tatt til følge.

 

Høyesterett konkluderte med at kjøpers forhold ikke kunne karakteriseres som uaktsomt.

 

I saken som gjaldt Brødr. Gjermundshaug Anlegg AS var det ikke bare et faktumk at merverdiavgiften ikke ble innberettet og innbetalt av selger, men det var også samme eiere (se ovenfor), samme styreformann og samme daglig leder hos selger og kjøper. Det var med andre ord gode grunner for staten til å anføre interessefellesskap, og at dette måtte ha betydning for fradragsretten for kjøper, men dette ble avvist av Høyesterett. Det forhold at staten både kunne argumentere for at det forelå et interessefellesskap og at selger ikke hadde innberettet eller innbetalt merverdiavigften, var ikke tilstrekkelig for å nekte kjøper fradragsrett for merverdiavgiften som var anført på fakturaen.

 

Vi merker oss at Høyesterett understreket at etterberegningsadgangen begrenses til de tilfellene der kjøper har utvist kvalfiisert uaktsomhet med hensyn til selgers rett til å beregne utgående avgift.

 

I vår sak kan vi ikke se at Klager har opptrådt uaktsomt (se ovenfor), noe også skattekontoret har konkludert med i vedtaket av 26. mars 2015. Vi hitsetter fra vedtaket, annet avsnitt på side 13:

 

«Skattekontoret mener derfor at avgiftspliktige her ike har utvist kvalifisert uaktsomhet, slik at fradragsretten ikke kan nektes på dette grunnlag.»

 

Basert på Høyesterettsdommen, som trekker opp klare vilkår for å nekte kjøpers fradragsrett for inngående merverdiavgift, og faktum i vår sak, både hva gjelder faktiske undersøkelser og skattekontorets konklusjon i vedtaket om at Klager ikke har utvist kvalifisert uaktsomhet, mener vi at Skatt x ikke har gurnnlag for å nekte Klager fradrag for inngående avgift."

 

Til sist siteres følgende fra merknadene:

"Skatt x har i sin innstilling skrevet følgende i første avsnitt på side 13:

 

«Partene satt på viktige opplysdninger for den konkrete helhetsvurderingen som ikke ble nevnt i tilbakemeldingen fra skattekontoret, og som åpenbart var sentrale for hvilken tilbakemelding man fikk.»

 

Regnskapsfører B er svært indignert over en slik påstand. I telfonsamtale 8. og 9. januar 2014 var hensikten å avklare hvordan merverdiavgiftsreglene skulle tolkes, basert på alle relevante fakta i saken. Dersom han skulle holdt tilbake opplysninger, hva var da hensikten med å kontakte Skatt x gjentatte ganger for å avklare spørsmålet?

 

Saksbehandleren for Skatt x antar at forhold som at virksomheten skulle drives videre med samme navn (hvilket jo ikke er korrekt), med samme daglig leder og med utstyr fra samme leverandør, ikke ble opplyst til Skatt x, noe regnskapsføreren tilbakeviser. B understreker at hele poenget med samtalen var å få frem alle fakta, og at Skatt x på bakgrunn av alle fakta kunne gjøre sine vurderinger.

 

I tillegg har Skatt x i sitt vedtak konkludert med at alle relevante opplysninger vedrørende salget ble opplyst til skattekontoret. 

Vi stiller oss derfor helt uforstående til at saksbehandleren for innstillingen til Klagenemnda nå mener at B har holdt tilbake sentrale opplysninger. Vi anmoder Klagenmenda om å se bort fra denne feilaktige påstanden."

Skattekontorets vurdering av klagen

Skattekontoret vil innledningsvis bemerke at begrunnelsen for resultatet har variert noe i løpet av saksgangen. Skattekontorets opprinnelige innfallsvinkel var rettet mot at selger ikke hadde innberettet eller innbetalt avgiften kjøper krevde fradrag for, samt at det forelå et interessefellesskap mellom partene. I løpet av saksgangen har det imidlertid kommet frem opplysninger som tilsier at det ikke skulle ha vært beregnet merverdiavgift i utgangspunktet. Det kan i denne sammenhengen kort vises til tilsvar av 2. juni 2014, hvor klagers fullmektig opplyser om at "Skattekontoret har i sitt varsel ikke vurdert hvorvidt salget fra A AS til Klager er å anse som en avgiftsfri overdragelse av virksomhet", før det fremlegges opplysninger som underbygger denne konklusjonen.

 

Skattekontoret vil i behandlingen av klagen prøve å spisse begrunnelsen for resultatet, og delvis endre denne i forhold til den prinsipale begrunnelsen i vedtaket.

 

Det følger av merverdiavgiftsloven § 8-1 at et registrert avgiftssubjekt har rett til fradrag for inngående merverdiavgift på anskaffelser som er til bruk i den registrerte virksomheten. Et annet vilkår for fradragsrett er at kjøper kan dokumentere den inngående avgiften med bilag, jf. § 15-10 første ledd.

 

Ved anvendelsen av § 8-1 må det i ulike sammenhenger innfortolkes en aktsomhetsnorm, som knytter seg til selgers rett til å beregne merverdiavgift, eller selgers formål om å innberette/innbetale rettmessig oppkrevd merverdiavgift.

 

Skattekontoret vil først vurdere om det beløp som er oppkrevd som merverdiavgift i fakturaen fra A AS til Klager AS, materielt sett er merverdiavgift.

 

Problemstillingen her er om A AS gjennomførte en avgiftspliktig leveranse etter hovedregelen i § 3-1 første ledd, eller om A AS omsatte varer og tjenester som ledd i overdragelse av en virksomhet eller del av denne til ny innehaver, og i så fall en transaksjon der det ikke skal beregnes merverdiavgift, jf. § 6-14.

 

En oppsummering av praksis knyttet til fritaket for virksomhetsoverdragelser er inntatt i Merverdiavgiftshåndboken 11. utgave 2015 s. 479, hvorfra følgende siteres:

"Som hovedregel må det kunne stilles som vilkår for avgiftsfritak etter § 6-14 at den nye eier

• overtar den tidligere eiers lokale
• overtar varebeholdning
• overtar driftsmidler/inventar
• fortsetter virksomhet i samme bransje og 
• over en viss tid"

 

A AS ble stiftet 10. januar 2008. G eide 67,5 % av aksjene, mens H eide 32,5 %. G var daglig leder og styremedlem, H var styreleder. Selskapets formål var kjøp og salg av varer, med hovedvekt på båtutstyr, samt hva som naturlig hører herunder. A AS ble tatt under konkursbehandling ved kjennelse av 13. desember 2013.

 

Klager AS ble stiftet 3. januar 2014. G eier 66 % av aksjene, mens K AS eier 34 %. B eier majoriteten av aksjene i K AS. G er daglig leder i Klager AS, mens B er styreleder. Selskapets formål er butikkhandel med båtutstyr.

 

Faktura fra A AS til Klager AS er utstedt 25. januar 2014. Fakturaen gjelder varelager og driftstilbehør. Vederlaget var kr 1 600 000, samt merverdiavgift på kr 400 000.

 

I tilsvar til skattekontorets første varsel, datert 2. juni 2014, viser virksomheten til følgende faktiske omstendigheter:

• Klager AS driver videre i samme bransje som A AS 
• Klager AS driver virksomheten videre med samme leverandører 
• har samme daglig leder som A AS 
• har samme kundegruppe 
• driver virksomheten videre i samme gate (med bare noen bygninger i mellom) 
• viderefører fremleien av lokaler til (og samarbeidet med) L AS 
• Klager AS tok bevisst navnet sitt for å vise kundene at virksomheten i A AS videreføres i regi av Klager AS

 

Fra brevet av 2. juni 2014 siteres:

"Vi poengterer at Klager for kundene fremstår som den samme virksomheten som A AS drev. Vi er klar over at dette blir en subjektiv vurdering, men styreleder B mener Klager for kundene fremstår som en videreføring av virksomheten i A AS. For å understreke dette ytterligere bemerker han at alle kundene som hadde fått gavekort i A AS fikk benytte dette som rabattkort i Klager. Ved innlevering av gavekortet fikk kundene 50 % rabatt, tilsvarende halvparten av gavekortets pålydende."

 

Under klagebehandlingen har skattekontoret videre registrert at Klager AS overtok nettsiden www.A.no fra A AS. Nettsiden har fremdeles tittelen "Q" som butikknavn og samme design som tidligere. Dette er for øvrig også et moment som ikke har vært fremlagt av virksomheten selv, men som åpenbart er relevant for vurderingen av om transaksjonen skjedde som ledd i en virksomhetsoverdragelse.

 

Skattekontoret mener det ikke kan være tvilsomt at leveransen fra A AS til Klager AS fant sted som ledd i overdragelse av en virksomhet eller del av denne til ny innehaver, jf. § 6-14. Det vises til at Klager AS driver videre i samme bransje, med samme leverandører, med "samme" selskapsnavn (og butikknavn), og med en åpenbar hensikt om å drive virksomheten i A AS videre i det nye selskapet, jf. også www.A.no. Skattekontoret mener virksomheten i Klager AS ikke kan anses for å være oppstart av noe nytt innen samme bransje, men at virksomheten er et forsøk på å drive den etablerte virksomheten i A AS videre.

 

Det eneste momentet som kan sies å tale mot at det foreligger en virksomhetsoverdragelse, er at Klager AS ikke overtok de samme lokalene som A AS drev fra. Men ettersom Klager AS overtok et lokale i samme gate, og i umiddelbar nærhet til det tidligere forretningslokalet, må kundegruppen og virksomhetens "tilstedeværelse" anses i slik behold at dette momentet ikke kan tillegges nevneverdig vekt i motsatt retning. Dersom Klager AS hadde fortsatt virksomheten et helt annet sted, slik at den eksisterende kundegruppen i realiteten var tapt, kunne dette momentet imidlertid blitt tungtveiende.

Skattekontoret mener det ikke kan være tvilsomt at denne transaksjonen, når den vurderes opp mot alle omstendighetene i saken, var fritatt for avgiftsplikt etter § 6-14, slik at det ikke skulle ha vært beregnet merverdiavgift i fakturaen fra A AS til Klager AS.

 

Det neste spørsmålet er om skattekontoret har rettslig grunnlag for å tilbakeføre den fradragsførte (men uriktig oppkrevde) avgiften.

 

I Rt-2002-268 (Brødrene Gjermundhaug) vises det til at fradragsretten etter § 8-1 i utgangspunktet kun gjelder materiell merverdiavgift, men at staten i praksis har godtatt en utvidende tolkning av bestemmelsen i de tilfellene kjøper har vært i god tro vedrørende selgers feilaktige beregning av merverdiavgift. Fradragsrett for uriktig oppkrevd avgift kan kun nektes dersom kjøper visste, eller måtte forstå, at det ikke skulle ha vært beregnet merverdiavgift.

 

Spørsmålet i denne saken er da om Klager AS "måtte forstå" at A AS ikke skulle ha beregnet merverdiavgift, fordi transaksjonen var fritatt etter § 6-14.

 

Skattekontoret tar utgangspunkt i at aktsomhetsnormen generelt er streng på dette punktet, jf. Rt-2008-727 (MMC Tendos). Bakgrunnen for at det stilles strenge krav til aktsomhet er at staten ellers kan påføres tap. Fra Borgarting lagmannsretts dom av 17. mars 1999 (Brødrene Gjermudshaug) siteres følgende:

"Lagmannsretten legger til grunn at flere og flere virksomheter fra 1970 årene har søkt å konstruere alminnelige salgssituasjoner, hvor det i virkeligheten har dreiet seg om virksomhetsoverdragelse. Kjøperne har dermed oppnådd likviditetsmessige fordeler gjennom fradragsretten, jfr merverdiavgl. § 21, samtidig som selgerne ikke har vært i stand til å betale den fakturerte avgift på grunn av betalingsstans eller ved at de på annen måte er satt under økonomisk administrasjon. Dermed har avgiftsmyndighetene i realiteten vært med på å finansiere virksomhetsoverdragelsene. Lagmannsretten er således enig med ankemotparten i at det ved en nærmere fortolkning av angjeldende avgiftsregler er blitt nødvendig å ta hensyn også til statens behov for å beskytte seg mot slik tapsrisiko hvor det foreligger interessefellesskap mellom kontraktspartene."

 

Fra Rt-2008-727 (MMC Tendos) avsnitt 64 siteres følgende:

"Der man som her finner de samme personene på selger- og kjøpersiden, vil de faktiske forhold være like godt kjent av begge. Det kan derfor ikke oppstå spørsmål om kjøperen hadde plikt til å undersøke de faktiske forhold nærmere. Spørsmålet blir om kjøperen Optimar Herøy AS, kjente til eller burde ha gjort mer for å skaffe seg kunnskap om at selgeren etter loven ikke hadde rett til å kreve merverdiavgift."

 

B (regnskapsfører for begge selskapene og indirekte medeier i Klager AS) tok før transaksjonen kontakt med skattekontoret med spørsmål om det skulle beregnes merverdiavgift. Skatteopplysningen opplyste at det trolig skulle beregnes merverdiavgift, og viste særlig til at virksomheten skulle drive videre fra nye lokaler.

Skattekontoret er naturligvis enig i at det ved aktsomhetsvurderingen er et moment i virksomhetens favør at de tok kontakt med skattekontoret for å diskutere problemstillingen. Skattekontoret ser videre, i alle fall slik saken fremstår nå, at virksomheten fikk et galt svar.

 

Samtidig vil skattekontoret understreke at virksomheten har et selvstendig ansvar for å foreta en vurdering av om fritaket kom til anvendelse. Skattekontoret mener det er flere momenter som taler for at Klager AS ikke uten videre kunne legge skattekontorets svar til grunn for avgiftsbehandlingen.

 

For det første vil skattekontoret vise til at virksomheten tok kontakt med skatteopplysningen pr telefon. Skatteopplysningen kan gi generell veiledning vedrørende regelverket, men generelt sett er det vanskelig å foreta konkrete helhetsvurderinger basert på opplysninger gitt pr telefon. Dersom man vil forsikre seg om at svaret er riktig ved henvendelser av denne type, bør man sende en skriftlig henvendelse fremfor å diskutere saken over telefon. En skriftlig vurdering fra skattekontorets side ville i en slik sammenheng hatt tyngre vekt enn en kort tilbakemelding etter en telefonhenvendelse.

 

For det andre, og i lys av det første, viser tilbakemeldingen fra skatteopplysningen at det ikke ble foretatt en konkret helhetsvurdering av alle relevante momenter i saken. Henvendelsen fokuserte på at virksomheten ikke skulle drives videre fra samme lokaler. Momenter som ikke synes å ha vært oppe i telefonsamtalen, basert på svaret, er at virksomheten skulle drives videre med samme navn, av samme daglige leder, med utstyr fra samme leverandører, at den nye virksomheten også skulle overta www.A.no, at kunder med gavekort fra A AS kunne benytte disse også i Klager AS mv. Henvendelsen synes derfor ikke å ha opplyst om alle relevante momenter for vurderingen. Slik saken nå er opplyst i klagesaken, fremstår det ikke tvilsomt at partene mente å drive virksomheten i A AS videre i Klager AS, og at partene hadde faktisk kunnskap om dette på transaksjonstidspunktet.

 

A AS og Klager AS har åpenbart vært klar over problemstillingen knyttet til §　6-14, og diskutert denne med både banken og skattekontoret. Selv om det taler i partens favør at problemstillingen ble tatt opp med skattekontoret, mener skattekontoret, i lys av de strenge kravene til aktsomhet, at kjøper ikke kunne slå seg til ro med den korte tilbakemeldingen fra skattekontoret etter at problemstillingen hadde vært drøftet i en telefonsamtale. Dette skyldes særlig at sentrale momenter for vurderingen ikke ble nevnt i tilbakemeldingen fra skattekontoret, noe som tyder på at vurderingen som da ble foretatt ikke bygde på alle relevante momenter som er kjent i ettertid.

Skattekontoret vil vise til at det i slike saker ofte er vanskelig å vurdere om det foreligger en virksomhetsoverdragelse eller ei, fordi "det hele bildet" av faktum gradvis kommer på plass. Det sentrale må etter skattekontorets syn være at partene i denne saken åpenbart har hatt til hensikt å videreføre driften i A AS i Klager AS, slik at alle opplysningene som nå er kjent ikke var ukjente for Klager AS på transaksjonstidspunktet.

 

Etter at virksomheten selv opplyste om at det her forelå en virksomhetsoverdragelse, har for øvrig skattekontoret ikke vært i tvil om at dette stemmer, jf. opplysningene som ble gitt i det første tilsvaret. Skattekontoret har imidlertid vært usikker på om kjøper har opptrådt tilstrekkelig uaktsomt, særlig i lys av at det ble tatt kontakt med skattekontoret. Det er betydningen av denne henvendelsen som står sentralt i denne saken, og som skattekontoret mener må besvares bekreftende.

 

Når det gjelder henvisningen til Rt-2000-268, hvor Høyesterett kom til at kjøper ikke "måtte forstå" at det forelå en virksomhetsoverdragelse, mener skattekontoret at bedømmelsen av dette saksforholdet ikke er av særlig relevans for bedømmelsen av saksforholdet i vår sak. I Rt-2006-268 mente Høyesterett at det måtte foretas en "komplisert totalvurdering av hvorvidt det var tale om opphør av eller fortsettelse av en virksomhet, og hvor begge løsninger kan ha gode grunner for seg", samt at det forelå et betydelig press fra kreditorene. Ingen av disse forholdene gjør seg gjeldende i vår sak.

 

Ved den konkrete vurderingen av om aktsomhetsnormen i denne saken innebærer at kjøper måtte forstå at det var snakk om en virksomhetsoverdragelse, må momentene som taler i kjøpers favør vektes mot momentene som taler for at kjøper måtte ha forstått at transaksjonen var omfattet av § 6-14, og/eller at det burde ha vært foretatt en grundigere vurdering før man konkluderte om at transaksjonen var avgiftspliktig.

 

Ettersom feilaktig avgiftsberegning i slike saker påfører staten betydelige tap, og dette realistisk sett kommer interessfellesskapet til gode, mener skattekontoret at aktsomhetsnormen innebærer at virksomheten i dette tilfellet burde ha gjort mer for å avklare om det skulle ha vært beregnet merverdiavgift eller ei. Skattekontoret mener i denne saken at virksomheten ikke skulle ha slått seg til ro med svaret som ble gitt fra Skatteopplysningen, men bedt om en grundigere avklaring av spørsmålet – eller selv foretatt denne vurderingen basert på egen kunnskap om formålet med transaksjonen.

 

Skattekontoret vil understreke at interessefellesskapet mellom partene innebar at kjøper og selger hadde samme kunnskap om formålet om å drive virksomheten i A AS videre i Klager AS. Kjøper kan følgelig ikke ha vært i unnskyldelig villfarelse vedrørende faktum, herunder kjøpers formål med ansakffelsen. Skattekontoret mener dette åpenbart var en virksomhetsoverdragelse ved anvendelsen av § 6-14. Dersom Klagenemnda er enig i dette, mener skattekontoret at rettsvillfarelsen knyttet til om det skulle ha vært beregnet merverdiavgift eller ei ikke kan anses unnskyldelig, men at kjøper måtte ha forstått at det ved anvendelse av § 6-14 på faktumet i denne saken var snakk om en virksomhetsoverdragelse.

 

Selv om virksomheten tok kontakt med skattekontoret for å diskutere problemstillingen, synes det klart at vurderingen som ble foretatt av skattekontoret ikke bygde på alle relevante momenter i saken. Det kan også vises til at da virksomheten selv argumenterte for at det forelå en virksomhetsoverdragelse, ble det eksempelvis ikke nevnt at Klager AS også hadde overtatt www.A.no fra A AS, noe skattekontoret senere oppdaget ved egne undersøkelser. Opplysninger som dette er etter skattekontorets syn sentrale når transaksjonen skal vurderes opp mot § 6-14, og bør legges frem dersom skattekontoret skal kunne vurdere spørsmålet med grunnlag i alle relevante omstendigheter.

 

Etter skattekontorets syn foreligger det derfor grunnlag for å tilbakeføre den fradragsførte uriktig oppkrevde avgiften, som heller ikke er innberettet eller innbetalt av A AS.

 

Subsidiært viser skattekontoret til at forholdene før transaksjonen viser at Klager AS hadde sikker kunnskap om at A AS ikke ville innberette eller innbetale den utgående avgiften, jf. interessefellesskapet mellom partene og kunnskapen om at den oppkrevde avgiften skulle tilkomme banken fullt ut. Videre innebærer uaktsomheten knyttet til om det ved salget skulle ha vært beregnet merverdiavgift eller ei, etter skattekontorets syn, at fradragsføringen i alle tilfeller innebar en illojal utnyttelse av regelverket som vil gi interessefellesskapet en uberettiget avgiftsfordel.

Skattekontorets innstilling til vedtak

Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt

 

V e d t a k :

 

Skattekontorets vedtak fastholdes.

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

 

Nemndas medlem Frøystad har avgitt slikt votum:

"Uenig. Skattekontoret har etter det opplyste rådgitt feil og dette har hatt innvirkning på både fakturering fra selger og fradragsføring hos kjøper.

 

Det kan etter mitt syn ikke foreligge noen plikt for tidligere styre eller tidligere regnskapsfører til å utføre arbeid med ferdigstilling av regnskaper og innberetning av mva i et foretak som er konkurs - man vil da være uten utsikt til vederlag på grunn av konkursen.

 

Når det gjelder skattekontorets informasjon er det viktig å huske at all post etter konkursåpning sendes til bostyrer. Det er ikke vedlagt innstillingen noe dokumentasjon på at skattekontorets brev om oppgavefritak/innberetning av omsetning under konkursperioden er sendt tidligere selskapsorganer/regnskapsfører."

 

Nemndas medlem Hines Grape har avgitt slikt votum:

"Uenig. MVA er uriktig oppkrevd av selger, men jeg mener likevel at kjøper i dette tilfellet har opptrådt tilstrekkelig aktsomt til å kunne fradragsføre, jf. Brødrene Gjermundshaug. Kravet til at kjøper "måtte forstå" at selger ikke skulle ha beregnet MVA på salget er emm ikke oppfylt i dette tilfellet, ref blant annet klagers ulike henvendelser til skattekontoret.

Slutning: Etterberegningen oppheves."

 

Nemndas medlemmer Rivedal, Ongre og Stenhamar sluttet seg til skattekontorets innstilling.

 

Det ble etter dette fattet slikt

 

V e d t a k:

 

Som innstilt.