KMVA 8679 Tilleggsavgift. Klager AS. Mval. § 21-3.

Klagedato: 30. mai 2015

Klagenemnda stadfestet innstillingen.

Saken gjelder: Tilleggsavgift. Samlet påklaget beløp utgjør kr 100 726.

Stikkord: Tilleggsavgift

Bransje: Utleie av fast eiendom

Mval: § 21-3

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse i møte 26. oktober 2015 i sak KMVA 8679 - Klager AS.

 

Skatt x har avgitt slik

I n n s t i l l i n g:

Klager AS, org. nr. xxx xxx xxx, har vært frivillig registrert i Merverdiavgiftsregisteret fra 2004.

 

På bakgrunn av oppgavekontroll for 1. termin 2014 fattet skattekontoret den 29. april 2015 vedtak om etterberegning av avgift, tilleggsavgift og renter.

 

Klage fra Klager AS ble mottatt 4. juni 2015. Klagen anses rettidig innkommet.

 

Påklaget beløp, som gjelder tilleggsavgift, utgjør kr 100 726.

 

Saken er ikke innbragt for domstolene.

 

Skattekontorets innstilling har vært forelagt klager ved oversendelse av 11. august 2015. Kommentarer er ikke gitt.

 

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen:

 

Dok. nr.	Dokument	Dato
1	Varsel oppgavekontroll	28.11.14
2	Tilsvar oppgavekontroll	10..12.14
3	Varsel etterberegning	11.03.15
4	Tilsvar varsel	20.04.15
5	Vedtak etterberegning	29.04.15
6	Klage	30.05.15
7	Oversendelse utkast klageinnstilling	11.08.15

Klagen gjelder

Tilleggsavgift

Sakens faktiske forhold

Skattekontoret varslet oppgavekontroll i brev av 28. november 2014. Tilsvar med forklaring innkom 15. desember 2014. Den 11. februar 2015 mottok vi tilleggsoppgaver for 1., 2., 3., 4. og 5. termin 2014. Skattekontoret varslet etterberegning 11. mars 2015. Tilsvar ble mottatt 20. april 2015. Vedtak om tilbakeføring fradragsført inngående merverdiavgift vedrørende leiligheter for salg ble fattet 29. mars 2015 med kr 503 639. Tilleggsavgift ble ilagt med 20 % av etterberegnet beløp, kr 100 729. Det er tilleggsavgiften som er påklaget.

Skattekontorets vedtak og begrunnelse

Skattekontorets vedtak om ileggelse av tilleggsavgift er begrunnet slik:

"Spørsmålet om å ilegge tilleggsavgift og størrelsen på denne er ut fra foreliggende regler og rettspraksis vurdert ut fra et subjektivt grunnlag.

 

På bakgrunn av det som er kommet frem under kontrollen finner skattekontoret at det er klar sannsynlighetsovervekt for at virksomheten har fradragsført inngående merverdiavgift på anskaffelser av varer og tjenester som ikke er til bruk i den avgiftspliktige delen av virksomheten. Loven er dermed overtrådt med det resultat at staten er eller kunne bli påført et tap.

 

Regnskapsfører skriver i tilsvaret datert 11.02.2015: "Det har vært en misforståelse mellom regnskapsfører hos oss og Klager AS ang. nybygg som føres opp i xxxx vegen. Nybygget er ikke til næringsformål, men leiligheter for salg. Bygget føres opp på en underetasje som det drives næringsvirksomhet fra. Denne delen på ca. 300 m2 i tillegg til garasjeanlegg på ca. 300m2 vil være næringsdel. Nybygget vil være leiligheter for salg. Det foreligger derfor ikke leiekontrakter for nybygget. Vi har nå korrigert alle terminoppgavene der fradrag for inngående merverdiavgift på prosjektet xxxx vegen er gjort. Vedlegger oppsett over konto 1111 i vårt regnskap der alle fradrag for inngående mva ble ført."

 

Det er tilstrekkelig at det foreligger uaktsomhet for å ilegge tilleggsavgift. Utgangspunktet for vurdering av det konkrete tilfellet er at den avgiftspliktige plikter å sette seg inn i de regler som gjelder for fradragsføring av inngående avgift for sin egen virksomhet, eller å søke hjelp fra andre. Skattekontoret viser til at reglene om avgiftsplikt og fradragsføring er helt sentrale på merverdiavgiftsområdet og må forutsettes kjent av virksomheten. Vi gjør oppmerksom på at avgiftspliktige svarer for medhjelpers handlinger jf merverdiavgiftsloven § 21-3 andre ledd.

 

Dere har ikke sørget for tilstrekkelige rutiner som kunne fange opp feilen. Videre gjør vi oppmerksom på at overtredelsen anses skjedd når omsetningsoppgaven er registrert i merverdiavgiftssystemet. Tilleggsoppgavene ble sendt inn etter at skattekontoret hadde varslet oppgavekontrollen.

 

Deres regnskapsfører skriver i brev av 20.04.2015; ".... Ved en feiltakelse er det fradragsført inngående merverdiavgift på anskaffelser av varer og tjenester som ikke er til bruk i den avgiftspliktige delen av virksomheten. Som regnskapsfører har vi hatt løpende dialog med Klager i utførelsen av vår leveranse av regnskapstjenester. Dessverre har ikke kommunikasjonen rundt oppførselen av nybygget i xxxx vegen, vært tilfredsstillende, da vi som regnskapsfører oppfattet at nybygget også var omfattet av den frivillige registreringen. Uaktsomhet foreligger når virksomheten burde forstått at loven ble overtrådt. Vi er regnskapsfører for virksomheten, og er ansvarlig for å sette oss inn i de regler som gjelder ved avgiftsbehandlingen for våre kunder. Klager har engasjert oss til å utføre regnskapstjenestene for sin virksomhet, og vi er ansvarlig for avgiftsbehandlingen i regnskapet. Når virksomheten nå blir ilagt tilleggsavgift med 20% av etterberegnet beløp, er det vi som regnskapsførere som må dekke tilleggsavgiften siden vi er engasjert til å levere korrekt regnskap og sørge for at omsetningsoppgaven er riktig.

 

Vi har god kompetanse på merverdiavgiftsloven, og overtredelsen i dette tilfellet skyldes for dårlig kommunikasjon mellom vår klient og oss. Vi oppfattet i våre samtaler med Klager at nybygget var til bruk innenfor den frivillige registeringen, og fradragsførte inngående merverdiavgift til nybygget i den tro at anskaffelsene var til bruk i avgiftspliktig virksomhet.

 

Vi beklager på det sterkeste det som har skjedd, og håper at vi kan få tilleggsavgiften redusert til et lavere beløp enn det som er varslet av Skatteetaten."

 

Som skrevet ovenfor har det ikke vært sørget for tilstrekkelige rutiner som kunne fange opp feilen, og det er tilstrekkelig at det foreligger uaktsomhet for å ilegge tilleggsavgift.

 

Tilleggsavgift kan fastsettes med inntil 100% av det beløp som er eller kunne vært påført staten i tap. Der avgiftssubjektets overtredelse anses om uaktsomt er satsen for tilleggsavgift 20%. Der avgiftssubjektets overtredelse anses som grovt uaktsomt eller forsettlig er satsen for tilleggsavgift 40% eller 60%.

 

Vilkårene for ileggelse av tilleggsavgift etter merverdiavgiftsloven anses som oppfylt , og skattekontoret har ikke anledning til i dette tilfellet å redusere tilleggsavgiften til et lavere beløp."

Klagers anførsler

Det anføres fra klagers side at virksomheten siden etableringen i 1991 kun har ervervet næringsbygg og har vært frivillig registrert for utleie av disse. I forbindelse med at de for første gang er i en prosess med å omgjøre næringsbygg til leiligheter har en misforståelse oppstått.

 

Klager mener påstanden om uaktsomhet er en for sterk reaksjon da dette er en misforståelse mellom Klager AS og regnskapsbyrået som umiddelbart ble rettet opp etter kontroll.

 

Klager anfører videre at staten ikke er påført tap og at det er en minimal mulighet for at staten kunne ha blitt påført tap da både regnskapsbyrået og virksomheten har intern/egen revisor som ville ha avdekket dette før ligningspapirene sendes inn.

 

Klager viser til at virksomheten siden etableringen i 1991 aldri har hatt avvik på mva og i ligningspapirene. Det må være rom for feil som korrigeres uten at det skal avstedkomme kraftige reaksjoner fra skattekontoret. Klager mener virksomheten verken har opptrådt forsettlig eller uaktsomt slik at hjemmelen ikke kommer til anvendelse. Det er nettopp for å være innenfor lover å regler det er engasjert et anerkjent regnskapsbyrå med egen internrevisjon. En passelig reaksjon vil være advarsel eller pålegg om rutineforbedring.

Skattekontorets vurdering av klagen

Den som forsettlig eller uaktsomt overtrer merverdiavgiftsloven eller forskrifter gitt i medhold av loven, og ved det har eller kunne ha påført staten tap, kan ilegges inntil 100 prosent avgift i tillegg til merverdiavgift fastsatt etter §§ 18-1 og 18-3 første og annet ledd. Dette følger av merverdiavgiftsloven § 21-3.

 

Spørsmålet om å ilegge tilleggsavgift og størrelsen på denne skal vurderes på grunnlag av den enkelte forsømmelse. Etter gjeldende retningslinjer skal det ilegges tilleggsavgift med mindre det foreligger unnskyldende momenter. Retningslinjene gir ikke anvisning på alternative reaksjonsmåter.

 

Beviskravet for ileggelse av tilleggsavgift er klar sannsynlighetsovervekt for at den handling som danner grunnlag for tilleggsavgiften er begått. I dette tilfellet har skattekontoret funnet det utvilsomt, dvs. med klar sannsynlighetsovervekt, at det er fradragsført inngående merverdiavgift på anskaffelser av varer og tjenester som ikke er til bruk i den avgiftspliktige delen av virksomheten. Klager erkjenner at det pga. av en misforståelse mellom virksomheten og regnskapsfører er foretatt fradragsføring av inngående merverdiavgift vedrørende leiligheter for salg, som er unntatt avgiftsplikt.

 

Når det gjelder skyldkravet for ileggelse av tilleggsavgift er det tilstrekkelig at det har vært utvist uaktsomhet. Når terskelen for å ilegge tilleggsavgift er "vanlig" uaktsomhet, betyr det at handlingen er så vidt klanderverdig at en påminnelse i form av tilleggsavgift er på sin plass. Det kreves ingen kvalifiserte klanderverdige handlinger.

 

Klager anfører at påstanden om uaktsomhet er en for sterk reaksjon da dette er en misforståelse mellom virksomheten og regnskapsfører som umiddelbart ble rettet opp etter kontroll. I dette tilfellet er det gjort en feil som den avgiftspliktige er ansvarlig for. Kravene til de avgiftspliktige er strenge og det skal ikke mye til for forholdet blir ansett som uaktsomt. I dette tilfellet har virksomheten for første gang omgjort næringsbygg til leiligheter. Da burde det vært etablert en tilstrekkelig rutine som sørget for å hindre at det oppstod mangler ved avgiftsbehandlingen. Vi presiserer at det ikke er lagt til grunn at virksomheten bevisst har overtrådt regelverket.

 

Klager viser til at virksomheten har engasjert et anerkjent regnskapsbyrå med egen internrevisjon nettopp for å være innenfor lover og regler. Til dette vil skattekontoret bemerke at den avgiftspliktige selv ikke behøver å ha vært uaktsom. Etter merverdiavgiftsloven § 21-3 annet ledd vil han også måtte svare for ev. medhjelperes uaktsomme handlinger.

 

Det anføres også at staten ikke er påført tap og at muligheten for å påføre staten tap er særdeles minimal da både regnskapsbyrået og virksomheten selv har revisor som ville avdekket dette før ligningspapirene ble sendt inn. Til dette vil skattekontoret bemerke at det ikke er slik at et avgiftssubjekt har et visst slingringsmonn etter utløpet av fristen for oppgaveinnlevering for å kunne foreta rettinger. Merverdiavgiftslovens system er selvdeklarerende, dvs. at det er den næringsdrivende som på vegne av staten beregner og innbetaler avgift til statskassen. Den næringsdrivende har et selvstendig ansvar for at avgiftsberegningen blir korrekt. Overtredelsen anses skjedd når omsetningsoppgaven er registrert i merverdiavgiftssystemet. I praksis vil dette si når oppgaven er kommet inn via elektronisk innlevering. At dette vil bli oppdaget på et senere tidspunkt gjennom interne kontrollrutiner av selskapets og/eller regnskapsbyråets revisor er uten betydning for spørsmålet om loven er overtrådt og om staten er påført tap. Det er for øvrig tilstrekkelig at staten kunne ha blitt påført et tap.

 

Lovens system er at tilleggsavgiftsatsen skal stå i prosentvis forhold til unndragelsen. Skattedirektoratet har gitt retningslinjer for bruk av tilleggsavgift. Etter gjeldende retningslinjer er normalsatsen for uaktsomme forhold 20 prosent. Er det etterberegnede beløp høyt, vil normalt også tilleggsavgiften utgjøre et stort beløp.

 

Normalsatsen skal anvendes med mindre det foreligger unnskyldende momenter. Etter skattekontorets vurdering kommer ingen av unntakene i gjeldende retningslinje til anvendelse her, selv om skattekontoret har forståelse for at foreliggende reaksjon på den overtredelsen som har funnet sted oppleves som urimelig. Prosentsatsen på 20 er i henhold til praksis og gitte retningslinjer for tilsvarende saker. Det er ved valg av sats som nevnt lagt vekt på at uaktsomheten ikke kan anses som grov.

 

Skattekontoret kan ikke se at klager har kommet med nye opplysninger som medfører at tilleggsavgiften skal reduseres eller falle bort. Vi er derfor fortsatt av den oppfatning av det er grunnlag for å anvende tilleggsavgift etter § 21-3.

Skattekontorets innstilling til vedtak

Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt

V e d t a k :

Den påklagede del av etterberegningen stadfestes

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlem Frøystad har avgitt slikt votum:

"Uenig i tilleggsavgift. Den næringsdrivende ilegges her straff for regnskapsførers feil og det blir etter mitt syn galt. Jeg er av den oppfatning at man må se bort fra identifikasjonsregelen i mval § 21-3 annet ledd, fordi bestemmelsen strider mot uskyldspresumpsjonen i EMK art 6 nr 2. Skattedirektoratet er delvis enig i dette synspunktet og har gitt instruks om at det ikke skal foretas identifikasjon etter mval § 21-3 annet ledd i retningslinjer for tilleggsavgift punkt 2.2.4 tredje avsnitt:

 

"Det skal ikke foretas identifikasjon ved forsettlig eller grov uaktsom opptreden hos medhjelper. Ved valg av sats for tilleggsavgift ved forsett eller grov uaktsomhet (se punkt 4) må vurderingen av skyldgraden knyttes til avgiftssubjektets valg av- og/eller oppfølging av medhjelper, eller avgiftssubjektets kjennskap til overtredelsen av lov eller forskrift."

 

Jeg kan ikke se det rettskildemessige grunnlaget for å skille mellom simpel og grov uaktsomhet ved unnlatelse av å bruke identifikasjonsregelen. Skattedirektoratet har hverken begrunnet retningslinjens sondring mellom simpel og grov uaktsomhet, eller årsaken til unntaket fra formell lov i form av retningslinje.

 

Slik instruksen i dag lyder får man den paradoksale situasjonen at de mindre grove og unnskyldelige tilfellene straffes, mens de grovt uaktsomme og forsettlige slipper straff. Dette strider med proporsjonalitetsprinsippet og at straff skal ilegges ut fra subjektive forhold.

 

Det kan synes som om skattekontoret legger til grunn at 20% tilleggsavgift ikke er en straffesanksjon – muligens på grunn av beviskravets styrke. Rettspraksis gir etter mitt syn ikke grunnlag for å hevde dette – all tilleggsavgift har pønal begrunnelse og er å anse som en straffesanksjon. Spørsmålet om beviskravets styrke ved simpel uaktsomhet er noe kvalitativt annet enn det å ilegge den næringsdrivende straff for andre personers handlinger."

 

Nemndas medlem Hines Grape har avgitt slikt votum:

"Enig.

Kommentar: Kontroll før utløpet av oppgavefristen undergraver retten til og muligheten for egenretting. Ikke betydning for resultatet i saken. "

 

Nemndas medlemmer Rivedal, Ongre og Stenhamar sluttet seg til skattekontorets innstilling.

 

Det ble etter dette fattet slikt

V e d t a k: 

Som innstilt.