Bortfall av fremførbart underskudd. Endring av neste års likning som følge av bortfall av underskuddet

Saksforholdet

A AS ble stiftet i 2006 under foretaksnavnet B AS. Selskapet endret foretaksnavn til C AS kort tid etter stiftelsen. Selskapet ble stiftet med en aksjekapital på kr 100 000. Aksjekapitalen ble i 2008 økt fra kr 100 000 til kr 500 000, fordelt på 5 000 aksjer, hver pålydende kr 100. I desember 2012 endret selskapet foretaksnavn fra C AS til A AS. Selskapet har som registrert formål å eie eller investere i verdipapirer, fast eiendom og utføre konsulentoppdrag, samt enhver virksomhet som står i forbindelse med dette.

A AS omtales i det følgende som "skattepliktige" eller "selskapet".

I 2007 ervervet selskapet eiendomsprosjektet [adresse Y] for utvikling og videresalg. I følge selskapets årsregnskap for 2012, note 4 til regnskapet, utgjorde kostpris på eiendommen per 31. desember 2011 [ca] kr [40 000 000], hvorav aktiverte renter i 2008, 2009 og 2010 utgjorde [ca] kr [6 000 000].

Den 26. september 2012 ble [adresse Y] solgt for [ca] kr [27 000 000] til D AS. Salget medførte et negativt resultat for selskapet i 2012 på ca. kr 15 500 000.  

E AS eide opprinnelig 2 500 aksjer, tilsvarende 50 % av aksjene i selskapet. I 2012 ervervet E AS de resterende 2 500 aksjer i A AS fra de øvrige fem aksjonærer i selskapet, i henhold til aksjekjøpsavtale signert 23. november 2012 (aksjetransaksjonen). E AS ble dermed eier av 100 % av aksjene i A AS. Vederlaget for aksjene var kr 1 per aksje, totalt kr 2 500. På det tidspunktet aksjetransaksjonen fant sted, var E AS kontrollert av F. I forbindelse med aksjetransaksjonen overtok F personlig de øvrige fem aksjonærenes utestående fordringer mot selskapet.

I A AS' årsberetning for 2011 og 2012 fremkommer følgende informasjon:

"Styret vil opplyse at selskapets egenkapital i sin helhet er tapt. Styret mener likevel at fortsatt drift er forsvarlig på bakgrunn av at selskapet på slutten av 2012 i sin helhet er overtatt av E AS, og i denne forbindelse er blitt tilført to nye prosjekter i [adresse Z] og [adresse Æ], som forventes å kunne gi selskapet tilstrekkelig avkastning til å kunne sikre fortsatt drift. Selskapet har kun gjeld til nærstående. Ny eier vil finansiere løpende drift frem til prosjektene blir ferdigstilt, samt om nødvendig vil gjelden til nærstående bli gjort om til egenkapital."

Det fremgår av selskapets selvangivelse for 2012, oppgave RF-1028, at selskapet ikke hadde omsetning i 2012, og et negativt resultat på [ca] kr [14 000 000]. Selskapets bruttoformue per 31. desember 2012 besto av negativt bankinnskudd på kr – 711 og aksjer i det utenlandske selskapet G, verdsatt til [ca] kr [31 000]. Gjeld per 31. desember 2012 utgjorde [ca] kr [17 000 000].

I selskapets selvangivelse for 2012 var følgende opplysning gitt i vedlegg:

"[org.nr ...] E AS økte i løpet av året sin eierandel fra 50 % til 100 %. Selskapet har underbalanse. F ([fødselsnummer]) kjøpte opp resten av fordringen mot selskapet i 2012."

Per 31. desember 2012 var selskapets gjeld fordelt mellom F med vel kr 11 millioner, og E AS med vel kr 5 millioner, ifølge skattekontorets vedtak datert 14. april 2015. Den opplyste, omtrentlige, gjeldsfordelingen er ikke bestridt eller nærmere kommentert av skattepliktige, og legges til grunn av sekretariatet. Sekretariatet tilføyer at F personlig, i skjema RF-1030 for 2012, er oppført med en utestående fordring mot A AS på tilsammen [ca] kr [13 000 000].

 

Ligningen for 2012 og 2013

Ved ligningen for inntektsåret 2012 ble skattepliktiges underskudd til fremføring per 31. desember 2012 fastsatt til [ca] kr [18 000 000], i samsvar med påstanden i innsendt selvangivelse.

Selvangivelsen for 2012 innkom for sent, og selskapet ble ilagt forsinkelsesavgift i medhold av lov om ligningsforvaltning av 13. juni 1980 (ligningsloven) § 10-1.

For inntektsåret 2013 ble grunnlaget for skattepliktiges ligning fastsatt ved skjønn etter ligningsloven § 8-2 nr. 3 da selvangivelse ikke ble levert innen fristen i ligningsloven § 4-7. Underskudd til fremføring per 31. desember 2013 ble fastsatt til [ca] kr [18 000 000].

Selskapets selvangivelse for inntektsåret 2013 ble mottatt av skattekontoret den 22. desember 2014. Selvangivelsen ble behandlet som en klage på ligningen. I vedtak datert 5. februar 2015 besluttet skattekontoret å ta saken opp til realitetsbehandling, og selvangivelsen ble lagt til grunn ved ny ligning, jf. ligningsloven § 9-2 nr. 7 og § 9-5. Alminnelig inntekt i 2013 ble fastsatt til kr 0 etter anvendelse av fremførbart underskudd på [ca] kr [300 000], og sum underskudd til framføring per 31. desember 2013 ble endret til [ca] kr [17 000 000].

 

Skattekontorets endringsvedtak

I brev datert 16. desember 2014 varslet Skatt X om endring av skattepliktiges ligning for inntektsåret 2012. Skattekontoret vurderte E AS' erverv av 50 % av aksjene i A AS som overveiende motivert ut fra muligheten til å kunne utnytte selskapets fremførbare underskudd ved innskudd av ny virksomhet i selskapet eller fremtidige konsernbidrag, og varslet om bortfall av A AS' fremførbare underskudd pr. 31. desember 2012 på [ca] kr [18 000 000] under henvisning til skatteloven av 26. mars 1999 (skatteloven) § 14-90.

Skattekontorets varsel ble ikke besvart. Skattekontoret fattet den 14. april 2015 vedtak i saken, der fremførbart underskudd per 31. desember 2012 redusert til kr 0, i henhold til varselet.

Skattepliktige ble i brev datert 16. april 2015 varslet om at ligningen for inntektsåret 2013 ville bli endret. Det innkom ingen innsigelser til varselet. I medhold av ligningsloven § 3-11 nr. 4 gjennomførte skattekontoret endring av ligningen for inntektsåret 2013, uten at det ble utarbeidet skiftlig vedtak. Alminnelig inntekt ble fastsatt til [ca] kr [300 000] og underskudd til fremføring per 31.12.2013 ble fastsatt til kr 0.

 

Klage på vedtak

Skattepliktige v/ advokat H i I AS påklaget skattekontorets vedtak for inntektsåret 2012 og oppfølgingsvedtak for inntektsåret 2013 ved brev datert 15. juni 2015 og 24. juni 2015.

Klagen vedrørende inntektsåret 2013 ble fremsatt rettidig. Klagen vedrørende inntektsåret 2012 ble fremsatt etter klagefristens utløp på 3 uker, jf. ligningsloven § 9-5 nr. 5.

Skattekontoret utarbeidet en innstilling til Skatteklagenemnda som ble sendt på innsyn til skattepliktige 13. mai 2016. Skattepliktige v/advokat H innga merknader til skattekontorets innstilling 8. juni 2016. På grunn av overgangen til ny landsdekkende klagenemndsordning fra 1. juli 2016, ble det ikke truffet vedtak i saken av Skatteklagenemnda etter tidligere klagenemndsordning. Sakens dokumenter og skattekontorets redegjørelse for saken ble oversendt til Sekretariatet for Skatteklagenemnda 1. desember 2016.

Sekretariatets innstilling til Skatteklagenemnda ble sendt til skattepliktige v/I AS den 7. mars 2017, med frist på 14 dager for å inngi kommentarer. Sekretariatet mottok kommentarer til innstillingen den 22. mars 2017 (vedlegg 17).

Sekretariatet presiserer at skattepliktiges klage både gjelder (i) klage over skattekontorets vedtak datert 14. april 2015 der fremførbart underskudd per 31. desember 2012 ble redusert til kr 0, og (ii) klage over oppfølgingsvedtak om endring av ligningen for inntektsåret 2013, fattet i medhold av ligningsloven § 3-11 nr. 4 jf. ligningsloven § 8-3 nr 5, hvoretter skattepliktiges alminnelig inntekt ble fastsatt til [ca] kr [300 000] og underskudd til fremføring per 31.12.2013 ble fastsatt til kr 0.

 

Skattepliktige anfører

Formelle forhold – klagefrist

Klagen for inntektsåret 2013 er rettidig, og skattepliktige v/advokat H anmoder om at også klagen på skattekontorets vedtak for inntektsåret 2012 tas under behandling.

I brevet datert 15. juni 2015 opplyser skattepliktige v/ advokat H at årsaken til at klagen for inntektsåret 2012 er fremsatt for sent, er at skattepliktige har antatt at spørsmål til ligningen i 2012 kan tas opp hvis og når underskuddet i selskapet gir effekt av betydning. Det gjorde det ikke i 2012, og marginalt i 2013. Det vises også til at skattekontoret den 5. februar 2015 vedtok å legge skattepliktiges selvangivelse for 2013 til grunn, og det fremførbare underskuddet var da i behold.

Skattepliktige har for inntektsåret 2013 krav på å få realitetsbehandlet klagen, og dermed også spørsmålet om hvorvidt det forelå grunnlag for bortfall av fremførbart underskudd. Når spørsmålet skal realitetsbehandles for 2013, anføres at ligningen for 2012 også bør realitetsbehandles.

I brev datert 24. juni 2015 ber skattepliktige v/advokat H om at spørsmålet om endring av ligningen for inntektsåret 2012 tas opp med hjemmel i ligningsloven § 9-5 nr. 7. Klagefristen er marginalt oversittet, og det anføres å være grunn til å ta opp spørsmålet om endring under hensyn til de øvrige forhold som er nevnt i bestemmelsen. Det vises til begrunnelse gitt i brevet datert 15. juni 2015, at saken gjelder betydelige beløp og er godt opplyst, og at det har stor betydning for skattepliktige å opprettholde retten til å fremføre underskuddet.

 

Sakens faktiske side

Aksjene i A AS var frem til 2010 eid 50 % av E AS og 50 % av en annen investorgruppe. I 2010 besørget E AS at aksjene tilhørende den andre investorgruppen ble overdratt til en ny investorgruppe, hver investor med en eierandel på henholdsvis 22,5 %, 12,5 %, 6,25 %, 6,25 % og 2,5 %.

Da selskapets økonomi ble anstrengt, krevde banken at de personlige eierne bak de fire største selskapsaksjonærene stilte en solidarisk kausjon for deler av selskapets bankgjeld. I tillegg forelå det lån fra selskapsaksjonærene til selskapet til dekning av bl.a. løpende renter. F stilte en personlig garanti ovenfor banken, grunnet E AS' eierandel i selskapet på 50 %. E-post fra J [bank] datert 4. juli 2012 viser at skattepliktige misligholdt sitt engasjement i banken, og at det pågikk en tvangssalgsprosess knyttet til selskapets eiendom. Det var på dette tidspunkt usikkert om et salg ville gi dekning for selskapets forpliktelser uten ytterligere tilførsel av kapital/ansvar for kausjonistene.

E AS og F var opptatt av å skåne øvrige investorer for ytterligere tap etter å ha fått dem med i selskapet i 2010, og samtidig var det ønskelig å beholde en eventuell oppside i selskapet dersom A AS realiserte verdier ut over det som var nødvendig til dekning av eksterne kreditorer.

På denne bakgrunn lovet F i E AS i juli 2012 de øvrige aksjonærer at "han kunne overta deres aksjer og fordringer for kr 1, men da også besørge at de ikke måtte inn med ytterligere midler". Skattepliktige har opplyst at denne forståelse ble etablert i juli 2012, og at det også ble laget en aksjekjøpsavtale, men slik at endelig signering og formell gjennomføring likevel ikke skjedde før i november 2012. Dette er også bakgrunnen for at dateringen av aksjekjøpsavtalen opprinnelig ble satt til juli 2012, slik det fremgår av aksjekjøpsavtalen. F/E AS håndterte også selskapets forhold fra juli 2012, som om overtakelse av selskapet hadde skjedd allerede da. I merknadene til sekretariatets utkast til innstilling i saken, datert 22. mars 2017, presiseres at det ikke kan legges til grunn at E AS kunne, men ikke måtte, erverve de øvrige aksjonærenes aksjer i A AS hvis og når selskapets gjeldsproblemer ble løst. Det stilles i merknadene spørsmål til hvorfor de øvrige aksjonærene i juli kun skulle forplikte seg til å selge sine aksjer til kr 1 lengre frem på et tidspunkt da kausjonsansvar ville være uaktuelt, samtidig som selskapet ville ha verdi til oppgjør av aksjonærfordringene, uten å ha en "korresponderende rett til å få gjennomført et kjøp dersom gjeldsproblemene ikke ble løst og kausjonsansvaret da reelt".

En vesentlig del av grunnen til at forståelsen ble etablert, var at F/E AS allerede i juli 2012 var i dialog om mulig salg av eiendommen med D AS og andre interessenter, på prisnivåer som ville gi dekning til eksterne kreditorer. F/E AS kunne også bruke selskapet som et separat eiendomsutviklingsselskap for fremtiden, for mer risikofylte eiendomsprosjekter. I juli 2012 ble det utarbeidet avtaler for overføring av rettighetene til eiendomsprosjekter i [adresse Z] og [adresse Æ] til A AS fra F personlig. Avtalene ble formelt signert og gjennomført i desember 2012. Avtaleutarbeidelsen i juli bekrefter F/E AS' intensjoner om å overta selskapet i juli.

F unngikk tvangssalg av selskapets eiendom ved at D AS kjøpte selskapets eiendom ved frivillig salg. Selskapets forpliktelser til andre enn aksjonærene ble innfridd uten at ytterligere tilskudd/ kausjonsansvar ble nødvendig. I tillegg til kjøpesummen ble det gitt en betinget rett til erverv av ferdig leilighet i prosjektet som D AS skulle etablere, der det skulle gis kr 3 000 000 i rabatt i forhold til prisliste. Skattepliktige viser til e-post fra K i D AS, datert 11. januar 2013. Skattepliktige har videre opplyst at rettigheten var betinget av at prosjektet ble finansiert og realisert av kjøper. Rettigheten hadde per 15. juni 2015 ikke fått anvendelse. Selskapet vil inntektsføre rabatten dersom den kommer til anvendelse.

Selskapets aksjer i det utenlandske selskapet G, hadde en kostpris på [ca] kr [2 500 000]. Ligningsverdien av aksjene er [ca] kr [31 000] basert på samme prinsipper som fastsettelse av formuesverdi i norske ikke børsnoterte selskaper. Verdien av aksjene i dag anslås til å være mellom kr 7 000 000 og kr 10 000 000. Skattepliktige viser til e-post fra L, Chief General Counsel i G, datert 11. januar 2016 som opplyses å vise at emisjoner i 2015 er priset slik at selskapets aksjer ligger på denne verdien. Opplysningene om tegningskurs i e-posten er opplyst å være knyttet til fortrinnsrettsemisjoner for innhenting av kapital fra eksisterende aksjonærer, der emisjonskursen ikke er maksimert. Selskapet har forholdt seg til informasjon om verdien fra G, og etter norske regnskapsprinsipper er det ikke anledning til oppskrivning av ervervede aksjer til virkelig verdi, derfor står aksjene til kostpris i selskapets regnskap. I merknadene til sekretariatets utkast til innstilling i saken, datert 22. mars 2017, presiseres at det i 2012 lå et vesentlig verdipotensiale i aksjene, og som "dagsaktuell dokumentasjon på at aksjer i unoterte virksomheter kan ha et betydelig verdipotensiale", vedlegges kopi av nyhetssak i DN fra tirsdag 21. mars 2017, om oljeservicebedriften Dwellop (se nærmere vedlegg 17).

Sekretariatet tilføyer at det i merknadene til sekretariatets innstilling også fremheves at E AS hadde skatteposisjoner selv som gjorde at underskuddet vanskelig kunne ha vært transaksjonens hovedmotiv.

 

Sakens rettslige side

E AS' erverv av 50 % av aksjene i A AS var ikke skattemotivert, og fremførbart underskudd skal ikke bortfalle etter skatteloven § 14-90.

E AS eide allerede 50 % av aksjene i selskapet, hvilket er et annet utgangspunkt enn i de fleste tilfeller med 100 % overtakelse der § 14-90 anvendes. Bestemmelsen må anvendes i lys av sitt formål, som er at ikke andre aksjonærer enn de som reelt sett har lidt tap selskapets underskudd reflekterer, skal dra nytte av det alene gjennom å erverve aksjene i selskapet. Det er langt fra opplagt at et selskap som kjøper de siste 11 % av et selskap skal miste muligheten til å utnytte det underskuddet der det har lidt 89 % av tapet, selv om ervervet etter ordlyden rammes av § 14-90 og verdien av underskuddet fremstår som selskapets vesentlige eiendel. I dette tilfellet har 50 % av tapet rammet E AS, og gjennom F personlige kausjonsansvar har E AS i tillegg vært eksponert for ytterligere av tapet.

E AS' vesentlige motiv for aksjeervervet var "å søke å beholde verdier og få merverdi ut av det, samt å benytte selskapet det allerede var involvert i som fremtidig eiendomsutviklingsselskap for prosjekter med høyere risiko". Det var betydelige verdier i selskapet, blant annet den betingede rabatten på leilighet. Skattekontorets vedtak er basert på vesentlig feil faktum når det er lagt til grunn at det ikke var verdier av betydning i selskapet, utover verdien av underskuddet.

Avtalene som ble signert i november endrer ikke motivet for aksjeervervet. Avtaleforutsetningene/ vilkårene fra juli ble gjennomført, og investorene hadde neppe solgt sine aksjer i selskapet for kr 1 dersom de på det tidspunktet visste at kausjonsansvaret var uaktuelt og selskapets eksterne gjeld fullt ut dekket av eiendomssalget. E AS har da ikke betalt for de betydelige verdiene i selskapet per november, heller ikke for verdien av fremføringsretten for underskudd.

Underskuddet i selskapet er ikke benyttet av kjøper gjennom konsernbidrag eller på annen måte, og bare en ubetydelig del av underskuddet er benyttet mot selskapets egne inntekter fra 2013. E AS hadde ikke egne skatteposisjoner som gav grunnlag for å benytte underskuddet i andre selskaper i nær fremtid. Det er direkte feilslått jus når skattekontoret vektlegger det at selskapet selv etablerer ny virksomhet som kan gi inntekter eget underskudd kan fremføres mot, som moment for underskuddsbortfall etter § 14-90. Det blir reelt å gjeninnføre reglene om bortfall av underskudd ved opphør av næring som ble opphevet for ca. 10 år siden. I dag kan selskap som har tapt på en type virksomhet og nedlagt denne, starte en annen og benytte underskuddet mot inntekter fra ny virksomhet. Dette må gjelde uavhengig av om ervervet av virksomhet skjer fra tredjemann, fra kjøper eller fra kjøpers aksjonær. Utnyttelse av fremførbart underskudd kan på denne bakgrunn ikke ha vært hovedmotivet ved aksjeervervet i 2012.

Skattepliktige bemerker i tillegg, i merknader datert 8. juni 2016 til skattekontorets redegjørelse, at det er feilslått og vitner om mangel på økonomisk forståelse når skattekontoret fremholder at ingen rasjonell investor ville kjøpt selskapet med svært få eiendeler og så høy gjeld, uten at det hensyntas at gjelden er til aksjonæren selv, inkludert den han overtar sammen med aksjene for kr 1. Det er i en slik situasjon høyst rasjonelt å kjøpe resterende 50 % av aksjene i selskapet. Særlig gjelder dette ettersom det var en mulighet for, som også slo til, å få en dekning av aksjonærgjelden i selskapet etter at eiendomssalget dekket ekstern gjeld. Det er videre en fordel å ha en kombinasjon av fordringer og egenkapital som finansiering av eget selskap, da dette gir fleksibilitet i tilbakebetaling mv. Dette kunne man ikke oppnådd ved å etablere et nytt selskap, slik skattekontoret med sin forretningsforståelse mener at selskapet burde ha gjort.

I merknadene til sekretariatets utkast til innstilling i saken, datert 22. mars 2017, fremgår at skattepliktige mener at sekretariatets argumentasjon er motstridende, og at sekretariatet ved vurderingen av hva som objektivt kan ansees å ha vært hovedmotivet i transaksjonen, ikke kan legge til grunn full skatteverdi av underskuddet ved sammenligning med andre usikre verdier, som grunnet usikkerhet settes til tilnærmet null. Det anføres også i redegjørelsen at E AS' og eneaksjonærens F's interesser må ses i sammenheng ved kjøpet, der "det vesentlige var å søke å få igjen noe av de tapte verdiene disse haddde ved å allerede være 50 % aksjonær og fordringshaver". Sekretariatet viser til siste avsnitt på side 1 og nest siste avsnitt på side 2 i brevet datert 22. mars 2017.

I merknadene til sekretariatets utkast til innstilling i saken, datert 22. mars 2017, presiseres at det skal "foreligge sannsynlighetsovervekt for at underskuddet har vært hovedmotivet. Med 50 % eie av selskapet fra før og posisjonen som den som reelt håndterte selskapets virksomhet, med derav følgende god innsikt i de inntektsmuligheter som lå i selskapet, kombinert med at kjøper ikke hadde behov for underskuddet grunnet egne skatteposisjoner, kan det vanskelig ansees mest sannsynlig at verdien av underskuddet var det hovedsakelige motivet." 

På denne bakgrunn krever A AS omgjøring av vedtaket datert 14. april 2015 slik at fremførbart underskudd per 31.12.2012 fortsatt er i behold, og kan benyttes som påstått også for 2013, slik at A AS per 31.12.2013 blir stående med et gjenværende fremførbart underskudd stort [ca] kr [17 000 000].

 

Skattekontorets redegjørelse

Skattekontoret fastholder vedtaket datert 14. april 2015, der fremførbart underskudd per 31. desember 2012 ble redusert til kr 0, og oppfølgingsvedtaket for ligningsåret 2013, hvoretter skattepliktiges alminnelig inntekt ble fastsatt til [ca] kr [300 000] og underskudd til fremføring per 31.12.2013 ble fastsatt til kr 0.

Sekretariatet for skatteklagenemnda gjengir nedenfor hovedtrekkene i skattekontorets redegjørelse.

 

Spørsmål om realitetsbehandling

Skattepliktiges klage på vedtaket datert 14. april 2015, for inntektsåret 2012, er innkommet etter klagefristens utløp. Skattepliktige har dermed i utgangspunktet ikke krav på å få sin klage behandlet, jf. ligningsloven § 9-2 nr. 5.

Under henvisning til ligningsloven § 9-5 nr 7 jf. § 9-2 nr. 7 mener skattekontoret, etter en helhetsvurdering, at klagen kan realitetsbehandles. Det vises særlig til spørsmålets betydning, da klagen gjelder et såvidt betydelig beløp som en inntektsøkning på [ca] kr 18 000 000. Det er også lagt vekt på at fristoversittelsen var beskjeden.

 

Vurdering av skatteloven § 14-90

Vilkårene i skatteloven § 14-90 første punktum er oppfylt. Skattekontoret finner det videre klart at det fant sted en eierendring i A AS da E AS ervervet resterende 50 % av aksjene i A AS i 2012. Vilkåret er oppfylt selv om E AS eide 50 % av aksjene i selskapet før aksjetransaksjonen ble gjennomført.

Ved vurderingen etter skatteloven § 14-90 av om utnyttelse av en generell skatteposisjon er det "overveiende motiv" for transaksjonen, skal det tas utgangspunkt i det som objektivt sett fremstår som det mest sannsynlige motiv for transaksjonen, jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) side 82, med videre henvisning. Vedrørende det konkrete vurderingstemaet etter § 14-90 vises til Borgarting lagmannsrett sin dom av 15.12.2014 (Visma).

Det må foretas en konkret vurdering ut fra de opplysninger som foreligger i saken, og det faktum som fremstår som det mest sannsynlige skal legges til grunn, jf. ligningsloven § 8-1.

Skatteposisjonen fremførbart underskudd i skattepliktige utgjorde per 31.12.2012 [ca] kr [18 000 000]. Den nominelle verdien av dette er [ca] kr [5 000 000]. Skattefordelen er således betydelig, selv om det foretas en neddiskontering av den nominelle verdi siden ingen deler av underskuddet er utnyttet.

Ved E AS sitt kjøp av 50 % av aksjene i skattepliktige den 23. november 2012 ble det etablert et skattekonsern ved at de da eide samtlige aksjer. For E AS representerer underskuddet en verdi, siden underskuddet gir en mulighet for fremtidig skattebesparelse i konsernet. Dette trekker klart i retning av at skattemessige hensyn var hovedmotivet for transaksjonen.

F la også inn sine privateide eiendomsprosjekt i [adresse Z] og [adresse Æ] i skattepliktige, noe som resulterte i en klart forbedret mulighet til å avregne underskuddet. Det vises i denne sammenheng til "Omgåelse av skattereglene" Banoun, side 130 (2003) hvor det fremgår:

"Det kan ikke herske tvil om at en fradragsposisjon kan utnyttes på flere måter enn ved å gi konsernbidrag. Det å legge inn ny inntektsgivende virksomhet vil ofte være minst like aktuelt i praksis".

Konserndannelsen og en overføring av private prosjekter er forhold som trekker klart i retning av skattemessig motiv for overdragelsen.

Til det forhold at skatteposisjonen ikke er utnyttet, bemerker skattekontoret at et underskudd til fremføring

ikke opphører, og at det avgjørende er at underskuddet representerer en verdi for E AS som gir en

fremtidig mulighet for skattebesparelse. Skattekontoret viser videre til Oslo tingretts dom av 13. mai 2015

(Sunvestor) hvor det fremgår:

"Det fremførbare underskuddet er ikke benyttet til å spare skatt. Retten finner imidlertid ikke dette avgjørende så lenge det er en mulighet for å benytte seg av skatteposisjonen".

Etter salget av eiendomsprosjektet [adresse Y] i september 2012 opphørte aktiviteten i skattepliktige. Det er heller ikke ansatte og ut i fra opplysninger i regnskap og årsregnskap er det ingen verdier i skattepliktige, kun en betydelig gjeld. Objektivt sett fremstår verdien av skatteposisjonen som skattepliktiges eneste aktivum.

Skattekontoret finner ikke at anførslene om underliggende verdier på transaksjonstidspunktet på noen måte dokumentert eller sannsynliggjort. At påståtte verdier heller ikke kommer til uttrykk ved fastsettelse av vederlaget til kr 1 ved salg av aksjene i skattepliktige taler heller ikke for betydelige merverdier.

Skattekontoret viser til at verdien på aksjene i det utenlandske selskapet G ble i klagen anslått til [ca] kr [10 000 000], uten at det forelå noen dokumentasjon for verdianslaget. I innsynsbemerkningene anslås verdien til 7-10 millioner, basert på opplysninger i e-post fra L, Chief General Counsel i G om rettede emisjoner i 2015. I selvangivelsen for inntektsåret 2012 er verdien av aksjene ført opp med [ca] kr [31 000] uten at det er gitt ytterligere opplysninger på hva som lå til grunn for oppført skattemessig verdi.

Det fremgår av Lignings-ABC 2011/2012 - Formuesverdi for ikke-børsnoterte aksjer i utenlandske selskaper, punkt 3.7, side 9:

"Ikke-børsnoterte aksjer i utenlandske selskaper verdsettes til aksjenes antatte omsetningsverdi ved inntektsårets utgang (1. januar i ligningsåret), se sktl. § 4-12 tredje ledd.

Har det ikke funnet sted noen omsetning av aksjene under slike forhold at det er grunn til å tro at vederlaget gir uttrykk for aksjenes reelle omsetningsverdi, må en bygge på tilgjengelige opplysninger om det utenlandske selskapet. Den norske aksjonæren plikter i tilfelle å skaffe til veie et tilstrekkelig opplysningsgrunnlag, se lignl. § 4-1.

Skattyteren kan i medhold av sktl. § 4-12 tredje ledd annet punktum kreve at ikke-børsnoterte aksjer i utenlandske selskaper verdsettes etter sktl. § 4-12 annet ledd, jf. § 4-13, dvs. etter samme regler og verdsetting som for aksjer i ikke-børsnoterte norske selskaper, jf. sktl. § 4-12 tredje ledd, se Ot.prp. nr. 1 (2000-2001) pkt. 5.7.2 side 33. Dette medfører for eksempel at formuesverdien for aksjene skal baseres på selskapets formuesverdier ved inntektsårets inngang og at forretningsverdi (goodwill) ikke skal være med i formuesverdien.

Forutsetningen for verdsetting etter forholdsmessig andel av selskapets samlede formuesverdier, er at skattyteren kan sannsynliggjøre selskapets samlede skattemessige formuesverdi, jf. sktl. § 4-12 tredje ledd annet punktum. Verdsettingen av formuesobjekter i det utenlandske selskapet skal følge de norske skattereglene for slik verdsetting."

Den påståtte verdien på aksjene i G kan heller ikke utledes av innsendte årsoppgjør da det ikke er gitt noen form for opplysninger om aksjene i G fra stiftelsen i 2006 og frem til 2012. Det foreligger heller ingen opplysninger om at aksjene i G har blitt omsatt i en form for aksjemarked.

Hadde skattepliktige tidligere nedskrevet aksjene regnskapsmessig vil skattekontoret vise til at skattepliktige senere har anledning til å skrive opp verdien av aksjene med inntil anskaffelseskost på [ca] kr [2 500 000] når virkelig verdi på aksjen tilsier dette.

Skattekontoret viser for øvrig til at aksjene i G er blitt omtalt i media […], og at M [bank] etter en risikovurdering besluttet suspensjon av aksjer i selskapet. Dette medførte at M ikke lenger ville motta G-aksjen inn i M eller flytte slike aksjer mellom forskjellige utenlandsdepot i M. Årsaken til suspensjonen er ikke oppgitt av M, […].

Når det gjelder verdien av rettigheten til en rabatt på [ca] kr [3 000 000], basert på prisliste, ved kjøp av leilighet fra D AS etter salg av [adresse Y], hevder skattepliktige at dette er en betinget rett, avhengig av at prosjektet faktisk blir finansiert og realisert av kjøper. Det er verken i ligningspapirene eller i regnskap for inntektsåret 2012 gitt opplysninger om rettigheter til rabatt ved kjøp av leilighet. Ut fra e-posten datert 11. januar 2013 fra K i D AS til F er rettigheten til rabatt ikke gitt til skattepliktige, men til F personlig. Det fremstår derfor som usikkert om hvem som eier rettigheten. Skattekontoret vil for øvrig bemerke at et slikt forhold som betinget rabatt normalt ville vært regulert i kontrakt og ikke som en bekreftelse i en e-post. Kontrakt for salg av [adresse Y] var ikke vedlagt klagen og ble heller ikke sendt inn etter at saken har vært på innsyn.

Når det gjelder betydningen av opplysninger som er avgitt i ettertid vises til høyesterettsdom (Gaard/Tveit) av 17.06.09 hvor Høyesterett i avsnitt 57 uttaler:

”Som jeg kommer tilbake til, har selgerne gitt forklaringer som avviker fra hva en naturlig tolkning av avtalens ordlyd synes å tilsi. For slike tilfeller uttaler førstvoterende i Rt. 1998 side 1565 på side 1570 at man normalt bør legge størst vekt på de bevis som har størst tidsmessig nærhet til hendelsen. Dette har Høyesterett fulgt opp i flere senere saker. Standpunktet har også gyldighet i en sak som den foreliggende.”

Vurderingen av motivasjonsgrunner for kjøpet av aksjene i skattepliktige må foretas på bakgrunn av de opplysninger som forelå på transaksjonstidspunktet, og ikke basert på opplysninger i ettertid. Skattepliktiges ettertidige påstander om betydelige merverdier, i form av verdien av utenlandske aksjer og rettigheter til rabatt ved kjøp av leilighet, er ikke dokumentert.

Skattekontoret vi viser videre til at lagmannsretten i Visma-dommen la til grunn at en transaksjons virkninger ofte vil være egnet til å belyse hva som var skattepliktiges motiv. Det ble i dommen forutsatt at profesjonelle aktører i næringslivet handler økonomisk rasjonelt.

E AS sitt kjøp av resterende 50 % av aksjene i skattepliktige kan blant annet med hensyn til manglende gjeldsovertakelse ikke sies å være økonomisk rasjonell. E AS fikk ikke kontroll på gjelden i skattepliktige da denne ble overtatt av F. Skattepliktige må således gjøre opp gjeld på over kr 17 000 000 før E AS får avkastning på sitt aksjeerverv. For F legger denne transaksjonen til rette for en tilbakebetaling til han med betydelig skattefri gevinst. En slik transaksjon ville ikke blitt gjennomført mellom uavhengige parter i næringslivet og forholdet trekker derfor klart i retning av skattemessig motiv for overdragelsen.

Til anførselen om at det ikke er betalt noe for hverken verdier som lå i selskapet eller underskuddet, vil skattekontoret bemerke at når underskudd i denne størrelsesorden ikke er verdsatt ved fastsettelse av kjøpesummen, kan det klart trekke i retning av at man anså muligheten for at underskuddet kunne bortfalle var tilstede. Dette underbygges av at verdien av selskapets skatteposisjoner objektivt sett var den eneste eiendel og det fremstår lite sannsynlig at skatteposisjon ikke ble ansett å ha en verdi.

Skattekontoret finner etter ovennevnte med klar sannsynlighet at hovedmotivet for transaksjonen var skattemessig, og at skattemessige virkninger veide klart tyngre enn påståtte forretningsmessige virkninger som lå til grunn for oppkjøpet av resterende 50 % av aksjene i skattepliktige.

 

Sekretariatets vurdering

Sekretariatet innstiller på at klagen ikke tas til følge.

Sekretariatet presiserer for ordens skyld at innstillingen innebærer at skattepliktiges klage på skattekontorets vedtak datert 14. april 2014 ikke tas til følge, og at klagen på skattekontorets oppfølgingsvedtak om endring av A AS' ligning for inntektsåret 2013, heller ikke tas til følge.

 

Spørsmål om avvisning av klagen

Fristen for å påklage skattekontorets vedtak datert 14. april 2015 om endring av skattepliktiges ligning for inntektsåret 2012 var tre uker, jf. dagjeldende ligningslov § 9-2 nr. 5. Skattepliktiges klage er sendt 15. juni 2015, og klagen er dermed fremsatt for sent. Skattepliktige har anmodet om at klagen likevel tas under behandling, under henvisning til ligningsloven § § 9-2 nr. 6 jf. § 9-5 nr. 7.

Ligningsloven av 13. juni 1980 er opphevet med virkning fra og med 1. januar 2017. Lov om skatteforvaltning (skatteforvaltningsloven) av 27. mai 2016 trådte i kraft fra samme dato. Det er i skatteforvaltningsloven ikke gitt nærmere overgangsregler om behandlingen av klager som er fremsatt for sent etter ligningsloven, før skatteforvaltningsloven trådte i kraft. Sekretariatet for Skatteklagenemnda legger på denne bakgrunn til grunn at vurderingen av om en klage som er fremsatt for sent etter ligningsloven, likevel skal tas under behandling, etter den 1. januar 2017, må vurderes på grunnlag av reglene i skatteforvaltningsloven.

Det følger av skatteforvaltningsloven § 13-4 (3) at selv om skattepliktige har oversittet klagefristen, kan skattemyndighetene ta klagen under behandling dersom det er grunn til det, under hensyn til blant annet "klagerens forhold, den tid som er gått, spørsmålets betydning og sakens opplysning." De hensyn som fremgår av lovteksten, er de samme hensynene som skulle tas betraktning ved vurderingen av om en klage skulle realitetsbehandles etter den tidligere ligningsloven § 9-2 nr. 6 jf. § 9-5 nr. 7.

Sekretariatet for Skatteklagenemnda har etter en konkret helhetsvurdering kommet til at det er grunn til å ta klagen under behandling. Det er lagt særlig vekt på spørsmålets betydning da klagen gjelder spørsmål om bortfall av et betydelig fremførbart underskudd, og at fristoversittelsen var beskjeden.

 

Vurdering av skattepliktiges klage

Spørsmålet i saken er om det er sannsynlig at utnyttelse av det fremførbare underskuddet på [ca] kr [18 000 000] var det "overveiende motiv" for aksjetransaksjonen i desember 2012 hvoretter E AS ervervet 2 500 aksjer i A AS og dermed ble eneeier av selskapet.

Det rettslige utgangspunktet er at et selskaps underskudd kan fremføres til senere år, jf. skatteloven § 14-6. Et selskaps skatterettslige posisjon påvirkes ikke av eierskifte eller kontrollendring, og underskudd kan benyttes på tvers i et konsern, jf. skatteloven § 10-2 til 10-4. Skatteloven § 14-90 innebærer et unntak fra utnyttelse av underskuddet dersom skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen. Fra 1. januar 2012 lød skatteloven § 14-90 slik:

"Denne paragraf gjelder selskap eller sammenslutning som nevnt i § 2-2 første og annet ledd, og som har skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost. Når slikt selskap mv. er part i omorganisering etter kapittel 11 eller får endret eierforhold som følge av slik omorganisering eller annen transaksjon, og det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen, skal posisjonen

• falle bort dersom den representerer en skattefordel, eller

a.inntektsføres uten rett til avregning mot underskudd dersom den

b. representerer en skatteforpliktelse."

Formålet med bestemmelsen i § 14-90 er å motvirke skattemotiverte overføringer av selskaper med generelle skatteposisjoner, jf. også Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s. 82. I Prop. 78 L (2010-2011), punkt 14.5, side 65 er formålet formulert slik: "Formålet med bestemmelsen i § 14-90 er å avskjære nye utnyttelsesmuligheter for skatteposisjoner, ved skattemotiverte transaksjoner".

Skatteloven § 14-90 er en videreføring og utvidelse av skatteloven § 11-7 fjerde ledd, som gjaldt fusjoner og fisjoner, som igjen er en videreføring av selskapsskatteloven av 1991 § 8-7 fjerde ledd og skatteloven av 1911 § 53 første ledd. Ordlyden i skatteloven § 14-90 er noe endret etter at den ble vedtatt i 2004, men endringene har ikke betydning for denne saken.

Etter lovens ordlyd må det foretas en konkret vurdering av hva som er motivet for aksjetransaksjonen. Det fremgår av lovens forarbeider, at det ved sannsynlighetsvurderingen må tas utgangspunkt i "hva som objektivt sett fremstår som det sannsynlige overveiende motiv for transaksjonen, jf. Ot.prp.nr. 71 (1995-1996) side 72.", jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.5.7.4, side 82. I praksis er det lagt til grunn at en "objektiv vurdering" innebærer at det i utgangspunktet skal foretas en vurdering basert på de hensyn som selskapet selv har pekt på at har vært avgjørende, men at transaksjonen også skal vurderes ut fra hva som objektivt sett fremstår som fornuftig på bakgrunn av vanlige bedriftsøkonomiske hensyn, jf. LB-2014-161204.

I Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) uttaler departementet på side 82 at kravet til skattemessig motiv skal vurderes på samme måte som etter avskjæringsregelen i skatteloven § 11-7 fjerde ledd. Departementet viser i denne forbindelse til Ot.prp. nr. 71 (1995-1996) side 72, der innholdet i sannsynlighetsvurderingen er utdypet slik:

"Ved avveiningen skal de skattemessige virkninger vurderes mot øvrige bedriftsøkonomiske virkninger. For at skatteposisjoner skal kunne videreføres etter en ellers skattefri fusjon eller fisjon, må skattyter kunne sannsynliggjøre eksistens og omfanget av andre motiver for selskapsorganiseringen som overskygger de skattefordeler som følger av at skatteposisjonen videreføres".

På side 82 er det fremhevet at følgene momenter vil kunne være viktige ved den ligningsmessige vurderingen av om en fusjon eller fisjon er basert på at den skattepliktige disponerer rasjonelt ut fra verdiskapningshensyn og kan sannsynliggjøre dette:

"Ved den ligningsmessige vurdering vil viktige momenter kunne være

-           om fusjonen eller fisjonen legger til rette for en ikke ubetydelig samlet driftsforbedring, uten hensyn til eksistensen av fradragsposisjonen,

-           om selskapet med fradragsposisjonen kan anses å bidra positivt til denne driftsforbedring,

-           om dette bidraget er større enn den antatt økte fradragsutnyttelse som fusjonen eller fisjonen kan medføre,

-           om driftsforbedringen skyldes aktiv næringsdrift og ikke bare omplassert passiv kapitalavkastning."

 

Sekretariatet tilføyer at aktivitet før og etter transaksjonen også fremheves som et sentralt moment ved vurderingen i Prop. 78 L (2010-2011) på side 65. Skattepliktiges motivasjon skal imidlertid ikke måles ved matematisk sammenligning mellom verdien av skatteposisjonene og verdien av selskapets forretningsvirksomhet og anleggsmidler, jf. Ot. prp.nr 1 (2004-2005) side 81. Objektive bedriftsøkonomiske fakta, slik som den økonomiske verdien av selskapets skatteposisjoner i forhold til andre eiendeler og virksomhet i selskapet, vil likevel være sentrale momenter i den objektiviserte vurderingen av skattepliktiges motivasjon, jf. LB-2014-16409 (Visma).

I LB-2014-16409 (Visma) uttales videre om begrepet "overveiende sannsynlig":

"Lagmannsretten legger til grunn at «overveiende motiv» innebærer at det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet har hatt større vekt enn de øvrige motivene for transaksjonen. Ordlyden trekker i den retning. I forarbeidene fremgår det at bestemmelsen bare kommer til anvendelse dersom «vanlige bedriftsøkonomiske hensyn ikke er hovedbegrunnelsen for transaksjonen», og at man ikke ønsket å ramme transaksjoner som «hovedsakelig er forretningsmessig begrunnet», se Ot.prp.nr.1 (2004-2005) side 82. Uttalelsene er knappe, men kan ikke tas til inntekt for at det gjelder et krav til kvalifisert overvekt av skattemessige motiver."

Det er også i LA-2013-74540 og LA-2014-161204 lagt til grunn at "overveiende motiv" innebærer at det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet har hatt større vekt enn andre sannsynliggjorte relevante motiv. Det avgjørende er hva som etter en samlet vurdering av de foreliggende bevis reelt fremstår å ha vært motiverende og det overveiende motiverende for skatteyter.

LA-2013-74540 gjaldt selskapet Mølle AS, som var eid av holdingselskapene til tre private aksjonærer på det tidspunkt Mølle AS ble solgt til Atlant Entreprenør AS. Holdingselskapene til de tre private aksjonærene eide også alle aksjer i Atlant Entreprenør AS. Kjøpet av selskapet ble ansett overveiende skattemessig motivert, og et skattemessig underskudd på ca. kr 7,2 millioner ble satt til 0. Sekretariatet bemerker at lagmannsretten anså opptak av konsernlån i Atlant Entreprenør AS med etterfølgende delinnfrielse av gjeld til to av de private bakenforliggende aksjonærene som en del av intensjonen bak transaksjonen, men dette ble ikke tillagt vekt som et forretningsmessig hensyn.

Sekretariatet legger til grunn at vurderingen av skattepliktiges motiv må ta utgangspunkt i beslutningstidspunktet, jf. Ben Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, Gyldendal Norsk Forlag AS 2006, side 416 med videre henvisninger. Forutgående kontraktsforhandlinger mv. kan kaste lys over skattepliktiges motiv for transaksjonen, til illustrasjon vises for eksempel til LB-2014-16409 (Visma), og sekretariatet legger til grunn at også etterfølgende forhold kan vektlegges dersom slike forhold kan belyse skattepliktiges motivasjon på avtaletidspunktet, jf. Ben Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, Gyldendal Norsk Forlag AS 2006, side 416 (siste setning).

Sekretariatet tilføyer at overføring av en aksjepost i et selskap med fremførbart underskudd vanligvis ikke gir grunnlag for avskjæring, dersom det underliggende og ervervende selskapet ikke etableres innenfor samme skattekonsern, jf. Ot. prp.nr 1 (2004-2005) side 83. Det fremgår videre på side 83 at spørsmålet om avskjæring av underskudd imidlertid vil bli naturlig å vurdere dersom det ervervende selskapet øker eierandelen til over 90 %.

I denne saken er det klart at vilkårene i skatteloven § 14-90 første setning er oppfylt. A AS (tidligere C AS) er et selskap som nevnt i skatteloven § 2-2 første ledd, og den aktuelle skatteposisjonen, fremførbart underskudd, er uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost i selskapet. Sekretariatet finner det videre klart at eierforholdet i A AS ble endret ved aksjetransaksjonen som fant sted henhold til aksjekjøpsavtalen signert 23.11.2012, og som medførte at E AS ervervet 2 500 aksjer i selskapet og økte sin eierandel i A AS fra 50 % til 100 %.

Sekretariatet vil på denne bakgrunn vurdere hva som objektivt sett fremstår som det sannsynlige overveiende motiv bak E AS' erverv av resterende 50 % av aksjene i A AS.

Skattepliktige har anført at E AS' vesentlige motiv for å overta aksjene i A AS var å søke å beholde verdier og oppnå merverdier, samt å benytte et selskap, som E AS' allerede var involvert i, som fremtidig eiendomsutviklingsselskap for prosjekter med høyere risiko. Skattepliktige har for det første anført at det var betydelige verdier i selskapet, blant annet den betingede rettigheten til rabatt ved kjøp av leilighet fra D AS og aksjene i G.

Sekretariatet finner det ikke dokumentert at aksjene i G hadde økonomisk verdi av betydning for A AS på transaksjonstidspunktet. Aksjene var oppført med skattemessig verdi på [ca] kr [31 000] i selvangivelsen for A AS i 2012, aksjene er ikke nevnt i selskapets årsregnskap for 2012, og det er heller ikke fremlagt annen form for dokumentasjon som belyser at aksjene hadde verdi av betydning i 2012. Sekretariatet har vurdert skattepliktiges anførsler om at verdien av aksjene i dag ligger på kr 7-10 millioner, men sekretariatet kan ikke se at e-posten fra L datert 11. januar 2016, som angivelig opplyser tegningskurs i fortrinnsrettsemisjon med sikte på kapitalinnhenting fra eierne, sannsynliggjør en tilsvarende markedsverdi på skattepliktiges aksjer. I bemerkningene til sekretariatets innstilling fremkommer også at skattepliktige heller ikke har påstått at aksjene hadde en verdi i denne størrelsesordenen i 2012, men at E AS mente at det lå et vesentlig potensiale i aksjene i 2012. Etter sekretariatets vurdering foreligger det objektivt sett ikke noen form for dokumentasjon som understøtter at aksjene i G hadde verdi av betydning på tidspunktet for aksjetransaksjonen, og verdipotensialet, som E AS anfører å ha vektlagt, fremstår også som høyst usikkert.Sekretariatet kan ikke se at nyheten om salget av oljeservicebedriften Dwellop på Forus, som skattepliktige har vist til i bemerkningene til sekretariatets innstilling, bidrar til å endre denne vurderingen.

Sekretariatet kan heller ikke se at verdien av den betingede rettigheten til erverv av ferdig leilighet til rabattert pris fra D AS kan anses som en verdi av betydning på tidspunktet for aksjetransaksjonen. Sekretariatet viser til at utøvelse av rettigheten er opplyst å være betinget av at prosjektet faktisk ble finansiert og realisert av D AS. Den eneste fremlagte dokumentasjonen for rettigheten er en e-post fra K datert 11. januar 2013, som for øvrig ikke bekrefter at denne retten tilligger A AS, slik skattepliktige anfører, og/eller hvilke betingelser eller forutsetninger som rent konkret er knyttet til retten. Sekretariatet har heller ikke mottatt kjøpekontrakten vedrørende [adresse Y] mellom A AS og D AS, der rettigheten normalt ville vært regulert.

Sekretariatet bemerker også at utviklingsprosjektene i [adresse Z] og [adresse Æ] ble tilført A AS fra F i forbindelse med E AS' aksjeerverv. Prosjektene representerte dermed ikke en verdi i A AS forut for transaksjonen.

Etter sekretariatets vurdering fremstår det fremførbare underskuddet i A AS med nominell verdi på [ca] kr [5 000 000] per 31. desember 2012, utvilsomt som A AS' hovedaktivum på det tidspunkt E AS gjennomførte aksjeervervet, og sekretariatet finner det ikke sannsynliggjort at selskapet eide andre aktiva med verdi av betydning. A AS hadde på transaksjonstidspunktet solgt eiendomsprosjektet [adresse Y], og drev ikke annen forretningsvirksomhet, samtidig som selskapet hadde høy gjeld.

Etter sekretariatets vurdering tilsier det forhold at det fremførbare underskuddet var A AS' hovedaktivum på transaksjonstidspunktet, sammenholdt med at A AS i forbindelse med transaksjonen ble tilført ny virksomhet og innlemmet i et skattekonsern, objektivt sett at utnyttelse av det fremførbare underskuddet i A AS var en sentral del av motivasjonen for E AS' aksjeerverv.

Skattepliktige har for det andre anført at det var forretningsmessig og bedriftsøkonomisk rasjonelt for E AS å overta selskapet, under hensyn til den "forståelse" som ble etablert i juli 2012 mellom F/E AS og de øvrige aksjonærer i E AS. Skattepliktige har fremhevet at E AS/F fra juli 2012 håndterte selskapets forhold, som om overdragelse av aksjene i selskapet hadde skjedd da. Sekretariatet legger til grunn at A AS' eiendom i juli 2012 var i en tvangssalgsprosess, og det var usikkert om et salg ville gi dekning for selskapets forpliktelser. De personlige eierne bak de fire største selskapsaksjonærene hadde stilt en solidarisk kausjon for deler av A AS' gjeld til banken, og det forelå risiko for at ansvar ville bli gjort gjeldende ovenfor kausjonistene og/eller at ytterligere tilførsel av kapital til A AS ville bli nødvendig. "Forståelsen" som ble etablert, som for øvrig ikke er nærmere dokumentert, gikk ut på at F/E AS skulle erverve de øvrige aksjonærenes aksjer i A AS, og deres fordringer mot selskapet, for kr. 1 per aksje, under forutsetning av at F i E AS påtok seg å sørge for at de øvrige aksjonærer "ikke måtte inn med ytterligere midler". Sekretariatet bemerker at det fremstår som høyst usikkert om denne "forståelsen" reelt sett var egnet til å gi A AS noen gevinst eller merverdier, tatt i betraktning at det var usikkert om eiendommen ville bli solgt til en pris som ville gi dekning for ekstern gjeld. Sekretariatet bemerker også at den lave prisingen av aksjene i A AS i "forståelsen", indikerer at de øvrige aksjonærene anså aksjene i A AS som så godt som verdiløse etter salget av selskapets eiendom.

Sekretariatet legger til grunn, slik skattepliktige anfører, at det i juli 2012 ble etablert en "forståelse" om at E AS skulle få erverve aksjene og aksjonærenes fordringer mot selskapet til kr. 1 dersom et frivillig salg av eiendommen ble gjennomført mot et tilfredsstillende vederlag. Noen skriftlig avtale om dette ble imidlertid ikke inngått, og sekretariatet kan dermed heller ikke se at E AS påtok seg noen plikt til å erverve aksjene i selskapet for det tilfelle at selskapets eiendom ikke ble solgt til et tilfredsstillende vederlag, i en situasjon der kausjonsansvar kunne blitt aktuelt. Sekretariatet tilføyer at dersom aksjetransaksjonen hadde blitt gjennomført i juli 2012, hadde E AS utvilsomt overtatt risikoen for at selskapets eiendom ble solgt til en pris som gav dekning for selskapets eksterne forpliktelser, og også en eventuell oppside dersom verdier utover dette ble realisert. Dette er imidlertid ikke tilfelle i saken, da det er på det rene at en bindende aksjekjøpsavtale mellom partene ikke ble signert før i november 2012, etter at selskapets eiendom var solgt.

Etter sekretariatets oppfatning skal skattepliktiges motivasjon ved vurderingen etter skatteloven § 14-90 gjennomføres på det tidspunkt da avtalen om kjøp og salg av aksjene i A AS ble inngått, det vil si i november 2012. De forhandlinger om en aksjekjøpsavtale som fant sted i juli 2012 gir opplysninger om bakgrunnen for aksjetransaksjonen og prissettingen av aksjene, men det var først i november 2012 at E AS forpliktet seg til å erverve de resterende 50 % av aksjene i A AS. I november 2012 hadde E AS full informasjon om hvilke verdier som lå i selskapet, og det var heller ikke mulig å oppnå "merverdier" ved aksjetransaksjonen. Selskapets eiendom var solgt, selskapets virksomhet opphørt, og som det fremgår ovenfor, fremstår selskapets fremførbare underskudd som selskapets eneste eiendel av verdimessig betydning på det tidspunktet aksjetransaksjonen ble gjennomført.

Skattepliktige har videre anført at E AS/F planla å legge inn ny virksomhet i A AS og at dette var praktisk fremfor å stifte et nytt aksjeselskap. Skattepliktige skriver i klagen at F ønsket å legge mer risikofylte prosjekter som han hadde skaffet seg i et eget datterselskap, fremfor direkte i E AS. Sekretariatet legger til grunn at dette fremstod som en praktisk løsning for F, men heller ikke dette hensynet kan etter sekretariatets oppfatning vurderes som et vesentlig forretningsmessig hensyn bak transaksjonen i relasjon til skatteloven § 14-90. Sekretariatet viser i denne forbindelse særlig til at den bakenforliggende aksjonæren F også var A AS' største kreditor.

Etter sekretariatets vurdering oppnådde F ved aksjetransaksjonen, og tilførsel av ny virksomhet i A AS, å øke mulighetene for tilbakebetaling av sitt utestående krav mot A AS, et krav som han uten transaksjonen ikke ville hatt noen utsikter til å få dekket. For E AS innebærer imidlertid A AS' gjeld til F at A AS må gjøre opp en betydelig gjeldspost til F før E AS får avkastning på sitt aksjeerverv. Dette fremstår ikke som bedriftsøkonomisk rasjonelt for E AS. Etter sekretariatets vurdering, indikerer tilførselen av ny, potensielt inntektsbringende virksomhet til A AS fra F, at utnyttelse av selskapets skatteposisjoner nettopp var det overveiende motivet for transaksjonen, samtidig som etableringen av ny virksomhet i A AS tilrettela for nedbetaling av selskapets gjeld til F. Arrangementet er først og fremst lønnsomt for F og ikke for E AS. Verken de anførte praktiske hensyn som lå bak transaksjonen, eller hensynet til mulig innfrielse av gjeld til F kan etter sekretariatets syn anses som vesentlige forretningsmessige hensyn bak transaksjonen. Sekretariatet viser også til LA-2013-74540, når det gjelder betydningen av at det tilrettelegges for innfrielse av gjeld til bakeforliggende aksjonærer. Etter sekretariatets vurdering foreligger det på denne bakgrunn heller ikke grunnlag for å vektlegge F interesser i aksjetransaksjonen i større grad, slik skattepliktige anfører i merknadene til sekretariatets innstiling, datert 22. mars 2017.

Skattepliktige har også anført at det forhold at selskapets underskudd faktisk ikke er benyttet, og heller ikke kunne forventes benyttet, i noe omfang etter aksjetransaksjonen, viser at utnyttelse av skatteposisjonen vanskelig kan ha vært hovedmotivet ved ervervet. Skattepliktige har også vist til at E AS selv hadde skatteposisjoner som gjorde at det forelå lite grunnlag for å benytte underskuddet i andre selskaper i nær fremtid, i brev datert 8. juni 2016 og i merknadene datert 22. mars 2017. Sekretariatet bemerker til dette at A AS utnyttet skatteposisjonen allerede i inntektsåret 2013, om enn for et lite beløp. Sekretariatet viser videre til at det fremførbare underskuddet i selskapet ikke bortfaller. Sekretariatet finner det på denne bakgrunn klart at underskuddet representerer en betydelig verdi, som vil bli utnyttet når A AS eller nærstående selskaper kommer i posisjon til dette.

Sekretariatet kan for øvrig ikke se at lovens ordlyd eller andre rettskilder gir grunnlag for å ta i betraktning i relasjon til § 14-90 at E AS ervervet 50 %, og ikke 100 % av aksjene i A AS. Etter sekretariatets vurdering tilsier uttalelsene i Ot. prp.nr 1 (2004-2005) side 83, som gjengitt over, at anvendelse av skatteloven § 14-90 i utgangspunktet kan være aktuelt ved enhver transaksjon som innebærer at et ervervende selskap øker sin eierandel i et selskap til over 90 %. Det avgjørende om en skatteposisjon skal falle bort, vil være om vilkårene i § 14-90 er oppfylt, herunder om utnyttelse av skatteposisjonen er det "overveiende motiv" for transaksjonen.

Sekretariatet finner det på denne bakgrunn, og samlet sett, sannsynlig at utnyttelse av A AS' generelle skatteposisjon var det overveiende og dominerende motiv for transaksjonen. Sekretariatet anser det som overveiende sannsynlig at etableringen av A AS i et skattekonsern for derved å utnytte det relativt betydelige fremførbare underskuddet i A AS, gjennom konsernbidrag eller ved avregning mot fremtidig overskudd i A AS, veide vesentlig tyngre enn de anførte forretningsmessige hensyn som lå til grunn for E AS' erverv av resterende 50 % av aksjene i A AS.

Det foreligger på denne bakgrunn ikke grunnlag for å endre eller oppheve skattekontorets vedtak i saken.

 

Sekretariatet foreslår etter dette at det fattes slikt

 

                              v e d t a k:

 

Klagen tas ikke til følge.

 

 

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 - 27.04.2017    

 

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Leif Drillestad, medlem

                        Marianne Husby, medlem

                        Tine Kristiansen, medlem

 

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Skattepliktige ved F og advokat H møtte innledningsvis og ga en redegjørelse for saken.

Nemnda sluttet seg til sekretariatets vurderinger i innstillingen. Medlemmene Andvord, Folkvord, Kristiansen, Husby og Drillestad fattet følgende enstemmige

 

                              v e d t a k:

 

Klagen tas ikke til følge.