Lovhenvisninger: Skatteloven § 14-90

Saken gjelder
Bortfall av underskudd til fremføring etter skatteloven § 14-90 for inntektsåret 2012. Endring av ligningen for 2012 og 2013 som en følge av at underskuddet for 2011 bortfaller. Omtvistet beløp er fremførbart underskudd med kr 25 366 589.

Saksforholdet
Saken gjelder A AS (tidligere: B AS), heretter kalt skattepliktige eller selskapet.

Skattepliktige er et investeringsfond som ble stiftet i 1998 med formål å investere i og utvikle bedrifter med betydelig vekstpotensial på området [...] teknologi med en investeringshorisont på 10 år.

Ved likningen for 2011 ble skattepliktige liknet i henhold til innsendt selvangivelse med underskudd i næring kr 885 906 og formue kr 2 298 749. Fremførbart underskudd pr. 31. desember 2011 var kr 21 248 609 etter fradrag for konsernbidrag kr 4 117 980. Den 29. mai 2013 innkom tilleggsopplysninger til likningspapirene angående opplysninger om endring i eierforhold på side 1 i RF-1028 som var uteglemt, samt begrunnelse for bruk av underskuddet til fremføring. Opplysningene medførte ingen tallmessig endring av likningen for 2011.

Skattepliktige ble tilskrevet 13. mai 2014 vedrørende endrede eierforhold i selskapet i løpet av 2011, herunder den nye eiers motiv for kjøp av aksjene i selskapet. Svarbrev med vedlegg fra A AS ble sendt Skatt x den 27. mai 2014.

I brev fra Skatt x av 10. og 11. oktober 2014 ble det bedt om ytterligere opplysning og dokumentasjon, det ble videre varslet om kontroll. Bokettersynet ble gjennomført i perioden fra 5. september 2014 til 15. juni 2015 hvor endelig rapport ble ferdigstilt.

I brev av 24. oktober 2014 ble det inngitt flere opplysning og dokumentasjon i henhold til forespørsel fra Skatt x.

Når det gjelder de faktiske forhold i saken er det i klagen vist til faktagjennomgang i skattekontorets vedtak som partene i det vesentlige er enige om. Det gjengis følgende fra vedtaket:

"Skattyter ble etablert i 1998 med en planlagt investeringshorisont på 10 år. Siden etableringen har skattyter investert til sammen kr 98,9 millioner i 12 porteføljeselskaper.

Frem til utløpet av 2008 var 8 porteføljeselskaper solgt. I begynnelsen av 2009 tok skattyter opp et lån på kr 4,5 millioner fra investorer og forretningsfører.

Av de gjenværende selskapene ble C nedlagt i annet halvår 2009. D ble avhendet til ledelsen i selskapet og oppgjør mottatt i løpet av 2010. Således hadde skattyter i 2010 realisert posisjoner i 10 porteføljeselskaper med et samlet proveny på ca. kr 93,6 millioner.

I 2011 var fortsatt ikke de to siste investeringene: E og F to [utenlandske] selskap, realisert.

Styret i E besluttet høsten 2011 å sette i gang en prosess for å realisere sine aktiva. Dette var en prosess som kunne ta mange år, og en prosess med svært usikkert utfall. På denne bakgrunn ble skattyters investering i selskapet skrevet ned til null.

Den andre investeringen var F. Selskapet produserer [...]. I perioden 2009-2010 ble det forsøkt å selge F til større aktører i sektoren, uten å lykkes. F besluttet i 2011 å legge alle salgsprosesser på is og å konsentrere seg om videre utvikling av selskapet.

Det var lagt til grunn at verdiene skulle realiseres gjennom salg av hele selskapet. Aksjene i F var og er derfor svært illikvide. Man var ikke kjent med at det har funnet sted noen salg av aksjer i selskapet etter 2011.

Høsten 2011 var skattyter 3 år over den tidsramme som investorene var forespeilet ved etableringen. En betydelig andel av investorene i skattyter ønsket å realisere sine verdier. Forvalterselskapet G AS fremsatte 7. oktober 2011 et forslag til styret i skattyter, som innebar at investeringen i F ble overført til forvalter som oppgjør for utestående forvaltningshonorar. Styret i skattyter forkastet forslaget blant annet fordi investorene ikke ville få realisert sin investering i skattyter.

H AS fremsatte 1. desember 2011 et tilbud om kjøp av samtlige aksjer i skattyter basert på en verdi på NOK 2 300 000. Skattyters aktiva bestod av en netto kontantbeholdning på noe over NOK 900 000, aksjene i E (bokført til null) og aksjene i F (bokført til ca. NOK 2 700 000). Skattyter var gjeldfri og hadde et fremførbart underskudd på NOK 24 480 683 pr. 1. januar 2011 med en utsatt skattefordel som ikke var balanseført. Tilbudet ble akseptert av alle aksjonærene og kjøpet ble gjennomført i desember 2011. Ved kjøpet hadde skattyter en eierandel på 2,8 % i F.

Etter at ervervet av aksjene i skattyter ble gjennomført i desember 2011, ble skattyters navn endret til A AS umiddelbart etter transaksjonen.

J kontrollerte direkte og indirekte omkring 22 % av aksjene i skattyter og var en pådriver for å realisere skattyter. I tillegg kontrollerte han to mindre aksjeposter direkte i F. Han aksepterte budet fra H AS om kjøp av aksjene i skattyter under forutsetning av at han også fikk solgt den direkte eide aksjeposten i F. Det opplyses at det var vanskelig å se andre kjøpere til denne aksjeposten enn H AS.

Parallelt med forhandlingene med investorene i skattyter, kjøpte H AS derfor aksjer i F fra K AS og L AS (to selskaper kontrollert av J). Avtaler om kjøp ble inngått 21. desember 2011 med skattyter som kjøper. Kjøpesummen var samlet NOK 215 000, og aksjene utgjorde ca. 0,8 % av utestående aksjer i F.

Som det fremgår av bokettersynsrapporten pkt. 5.4 og 5.5 verdsettes F til kr 267 750 pr. % ved Js salg av aksjene i F til skattyter, mens ved H AS sitt kjøp av skattyter verdsettes aksjene i F pr. % til kr 500 000."

Utsendelse av rapport og varsel om endring
I brev av 24. juni 2015 ble rapporten oversendt og skattepliktige ble varslet om endring av likningene for 2011, 2012 og 2013 ved at fremførbart underskudd pr. 1.1.2011 kr 24 480 683 ville falle bort etter skatteloven § 14-90. Det ble også varslet om at for det forhold som er nevnt ovenfor kunne være aktuelt å ilegge tilleggsskatt etter reglene i ligningsloven kapittel 10.

Skattepliktiges merknader til varsel
Svar innkom fra skattyter i brev av 15. september 2015 etter at fristutsettelse til denne dato var gitt. Fra brevet gjengis følgende om de faktiske forhold i saken:

"2. SAKENS FAKTISKE SIDER

2.2 Bakgrunn om H

H ble etablert i 2006 med formål å bygge opp en investeringsvirksomhet spesialisert på å kjøpe seg inn i nordiske private equity fond i annenhåndsmarkedet, såkalte secondary transaksjoner.

I nordiske private equity fond er det i dag investert mer enn EUR 60 milliarder gjennom en rekke ulike strukturer med ulike strategier. De aller fleste har imidlertid fire fellestrekk:

o Fondene skal investere, utvikle og deretter selge unoterte virksomheter

o Fondene kaller inn kapital når de investerer og betaler ut ved realisasjon

o Investorene er bundet i fondene i 10 år, begrensede muligheter for forlengelse

o Alle de underliggende investeringer skal være realisert og midlene betalt tilbake til investorene over denne perioden.

Mange investorer endrer sin investeringsstrategi over disse 10 årene og ønsker å selge sine andeler. Ofte har det heller ikke vært mulig å realisere investeringene innen fondets levetid - forvalter må enten selge til spottpris eller søke kjøpere med en lengre tidshorisont. Således har det oppstått et annenhåndsmarked, både for enkeltandeler og for overtagelse av hele fond som nærmer seg slutten. Det er dette som kalles secondary markedet innen private equity og det utgjør i Norden omkring EUR 3 milliarder i året.

H er den ledende aktøren i Norden innenfor dette markedet både hva gjelder kjøp av hele fond og kjøp av enkeltandeler. Virksomheten har en investeringsorganisasjon på ca. 10 personer i [by 1] og [by 2] hvis eneste oppgave er å finne gode investeringsmuligheter blant Nordiske Private Equity fond. Siden 2007 har man gjennomført mer enn 35 slike investeringer og oppnådd svært god avkastning. Selskapet tilrettelegger og forvalter spesialiserte investeringsstrukturer/fond hvis eneste formål er å gjøre secondary investeringer. H deltar selv i alle investeringer, enten direkte eller via de fond man har etablert, og driver ingen annen investeringsvirksomhet.

Kjøp av fond som nærmer seg sin avslutning er og har alltid vært en sentral del av Hs virksomhet. Slike fond er ofte stemoderlig behandlet, forvalter har fokus fremover og ønsker å arbeide med nye investeringer. Verdsettelsen kan være lav fordi realisasjonstidspunktet er feil og usikkert og ofte ser man også at kompliserte eierstrukturer gjør det vanskelig å realisere investeringene. Investorene i slike fond har også ofte et sterkt ønske om å bli ferdig innenfor avtalt tid, og i sum får man en situasjon hvor det kan ligge et betydelig verdipotensial i å kjøpe slike fond og utvikle de videre over noen ekstra år.

H har gjort flere transaksjoner tilsvarende overtakelsen av investeringsfondet B AS, som for eksempel overtakelsen av M AS, N AS, O og P. Alle disse er kjennetegnet av at fondene har nærmet seg sin avslutning uten at forvalter har kunnet realisere underliggende investeringer. Gjennom å overta disse fondene og gi litt mer tid og oppmerksomhet til underliggende investeringer har H samlet oppnådd svært god avkastning.

2.3 Nærmere om investeringsfondet B AS (A AS)

B AS ble etablert i 1998 med en planlagt investeringshorisont på 10 år. Siden etableringen har fondet investert til sammen kr. 98,9 millioner i 12 porteføljeselskaper.

Frem til utløpet av 2008 var 8 porteføljeselskaper solgt, mens de fire gjenværende porteføljeselskapene fortsatt var umodne og trengte kapitaltilførsel for videre utvikling. I begynnelsen av 2009 tok fondet opp et lån på kr. 4,5 millioner fra investorer og forretningsfører. Målet var å støtte opp om de gjenværende porteføljeselskapene og søke å avhende posisjonene til best mulig betingelser innen utløpet av 2010.

Det første av de gjenværende selskapene - C - ble nedlagt i annet halvår 2009 da det ikke lykkes å etablere et industrielt samarbeid. Et annet av de gjenværende selskapene - D - ble avhendet til ledelsen i selskapet og oppgjør mottatt i løpet av 2010. Således hadde fondet da realisert posisjoner i 10 porteføljeselskaper med et samlet proveny på ca. kr. 93,6 millioner, det vil si omtrent lik investert beløp.

I 2011 hadde fondet imidlertid fortsatt ikke realisert de to siste investeringene: E og F, to [utenlandske] selskap, var fortsatt i porteføljen. Samtidig var det vanskelige forhold i finansmarkedene i [land 1].

Når det gjelder den første av de to gjenværende investeringene, så besluttet styret i E høsten 2011 å sette i gang en prosess for å realisere sine aktiva. Dette var en prosess som kunne ta mange år, og en prosess med svært usikkert utfall. Med bakgrunn i Es finansielle situasjon ble B AS' investering i selskapet skrevet ned til null.

B AS' andre gjenværende investering var i det [utenlandske] privateide selskapet F. Selskapet hadde oppnådd positiv salgs- og resultatutvikling og gått med overskudd siden 2007. Selskapet produserer [...]. I perioden 2009-2010 ble det forsøkt å selge F til større aktører i sektoren, men det lyktes ikke selskapets styre å oppnå bud som var akseptable for majoriteten av selskapets aksjonærer. Styret i F besluttet derfor i 2011 å legge alle salgsprosesser på is og å konsentrere seg om videre utvikling av selskapet. Med kun i overkant av 3 % av aksjene i selskapet hadde B AS liten innvirkning på disse prosessene.

For aksjonærene i F lå det til grunn at verdiene skulle realiseres gjennom salg av selskapet når selskapets produkter hadde oppnådd suksess i markedet. Som typisk for slike investeringer lå det ikke til grunn at verdiene ville bli realisert gjennom salg av enkeltaksjer i utviklingsperioden. Aksjene i F var og er derfor svært illikvide. Det anmerkes at H ikke er kjent med at det har funnet sted noen salg av aksjer i selskapet etter 2011. Selskapets aksjonærer er således fortsatt avhengige av et samlet salg av selskapet for å kunne realisere sine verdier.

2.4 H AS’ kjøp av B AS

Høsten 2011 var B AS 3 år over den tidsramme som investorene var forespeilet ved etableringen. Situasjonen i F og E innebar at utsiktene for realisasjon av fondets gjenværende investeringer fortsatt lå flere år frem i tid. Da en betydelig andel av investorene i B AS ønsket å realisere sine verdier hadde styret i fondet et ansvar for å finne en løsning på fondets fremtid. Forvalterselskapet G AS fremsatte 7. oktober 2011 et forslag til styret i B AS, som blant annet innebar at investeringen i F ble overført til forvalter som oppgjør for utestående forvaltningshonorar. Styret i B AS forkastet forslaget blant annet fordi verdsettelsen var for lav og investorene ikke ville få realisert sin investering i B AS.       

Med bakgrunn i at H-konsernet er spesialist på kjøp av investeringsfond i sluttfasen, oppfordret styret i B AS H til å fremsette et alternativt tilbud på overtakelse av alle aksjene i fondet. H AS gjennomførte en analyse av investeringene i fondet og konkluderte med at det var betydelig potensial for verdistigning i F.

Selv om investeringen kun var bokført til NOK 2.7 millioner hadde B AS investert NOK 10 mill. i selskapet med en forventning om en realisasjonsverdi i størrelsesorden 2,5 til 3,5 x investert beløp (Nok 25 - 35 mill.). Det hadde riktignok tatt lengre tid enn forventet å oppnå den utviklingen i selskapet man hadde håpet på. H la imidlertid til grunn at det lå et potensial for betydelig verdistigning i selskapet. B AS ville imidlertid ikke kunne sitte med investeringen i det tidsperspektivet som ville være nødvendig for å realisere den opprinnelige verdiforventning.

H AS fremsatte 1. desember 2011 et tilbud om kjøp av samtlige aksjer i B AS basert på en verdi på hele fondet på NOK 2 300 000. Fondets aktiva bestod av en netto kontantbeholdning på noe over NOK 900 000, aksjene i E (bokført til null) og aksjene i F (bokført til ca. NOK 2 700 000). Fondet var gjeldfritt og hadde et fremførbart underskudd på NOK 24 480 683 med en utsatt skattefordel som ikke var balanseført. Tilbudet ble akseptert av alle aksjonærene og kjøpet ble gjennomført i desember 2011.

Verdien som lå til grunn for kjøpet av B AS var NOK 1,4 millioner for aksjene i F samt nominell verdi på fondets kontantbeholdning på NOK 900 000, totalt NOK 2,3 millioner. Ved kjøpet hadde B AS en eierandel på 2,8 % i F. Det fremførbare underskuddet i B AS ble ikke vektlagt ved verdsettelsen og aksjene i E ble verdsatt til null.

Verdsettelsen av F tilsvarte mindre enn den relative andel av kassabeholdningen i samme selskap og kun 14 % av det B AS opprinnelig hadde investert i selskapet. Selskapet hadde i tillegg positiv drift, et svært godt tegn for et ventureselskap. Selv om utviklingen hadde tatt lengre tid enn forventet vurderte H at de langsiktige utsikter for selskapet fortsatt var intakte. Den samlede vurdering var derfor at man her stod ovenfor en investeringsmulighet med svært begrenset risiko og et meget høyt verdipotensial, jf. tidligere oversendt notat datert 16. desember 2011 til styret i H.

Ervervet av aksjene i B AS ble gjennomført i desember 2011, og fondets navn ble endret til A AS umiddelbart etter transaksjonen.

2.5 Kjøp av aksjer fra I AS og L AS

J kontrollerte direkte og indirekte omkring 22 % av aksjene i B AS og var en pådriver for å realisere fondet. I tillegg kontrollerte han to mindre aksjeposter direkte i F. Han aksepterte budet fra H om kjøp av aksjene i B AS under forutsetning av at han også fikk solgt den direkte eide aksjeposten i F. Det var vanskelig å se andre kjøpere til denne aksjeposten enn H.

Parallelt med forhandlingene med investorene i B AS, forhandlet H AS således frem en avtale om kjøp av ytterligere aksjer i F fra K AS og L AS (to selskaper kontrollert av J). Avtaler om kjøp ble inngått 21. desember 2011 med B AS som kjøper. Kjøpesummen var samlet NOK 215 000, og aksjene utgjorde ca. 0,8 % av utestående aksjer i F.

Det bemerkes at denne transaksjonen utgjorde svært lite verdier for selger, relativt til de verdier han forvaltet totalt, og forhandlingssituasjonen var påvirket av dette. J ønsket å komme ut av sin investering i B AS og F, og måtte vurdere kostnadene til oppfølging av en liten 0,8 % eierpost i et privat, [utenlandsk] ventureselskap opp mot investeringens verdi på noen få hundre tusen.

2.6 Tilbud om kjøp av aksjer fra S

I mai 2014 ble A AS forespurt av selskapet S om å gi bud på S' aksjer i F. S eier 1 368 018 aksjer, som utgjør ca. 8,2 % av utestående aksjer i det [utenlandske] selskapet. Tilbudet fra A AS var på USD 328 000 (NOK 1 954 618). A hadde på det tidspunkt begrenset tilgang på investeringsmidler, men valgte likevel å gi et tilbud på disse aksjene. Utgangspunktet var at «får man dem like billig som sist så tar man dem».

Tilbudet var basert på samme verdsettelsesmetodikk som ble lagt til grunn ved kjøpet av B AS i 2011, det vil si at verdien som ble lagt til grunn utgjorde mindre enn den relative andel av kassabeholdningen i selskapet. Det [utenlandske] selskapet hadde hatt en negativ utvikling i slutten av 2013 og begynnelsen av 2014, og selskapets kontantbeholdning var tilnærmet halvert sammenlignet med situasjonen ved kjøpet av B AS nesten tre år tidligere. Dette var reflektert i budet til A AS, som per aksje omtrent tilsvarte halvparten av kjøpesummen fra 2011.

Tilbudet fra A AS ble avvist av S. Tilbakemeldingen var at budet lå betydelig lavere enn det S mente selskapet var verdt og ikke ga grunnlag for noen videre forhandling. Tilbudet ble avvist uten at S kom med noe konkret motbud.

2.7 Nåværende status

Hovedinvesteringen i A AS var og er fremdeles aksjene i F. Aksjene i E ble solgt for USD 1 i 2014, etter betydelig innsats fra Hs side.

Etter oppkjøpet i av B AS i 2011 har H fulgt F tett og har besøkt selskapets kontorer i [land 1]. Utviklingen i det [utenlandske] selskapet har vært positiv, men har tatt noe lengre tid enn planlagt. 2015 har vært preget av sterk salgsvekst og god lønnsomhet og man ser nå at de senere års strategiske investeringer kaster av seg. Første halvår 2015 fikk F et "Net Result Before Strategic Initiatives Expenses" på NOK 9.8 millioner og hadde en positiv kontantstrøm på over NOK 8 millioner. Selskapet har NOK 42 millioner i banken og basert på vanlige prinsipper for verdivurdering tilsier dette at verdien på selskapet i dag er i størrelsesorden NOK 2-300 millioner.

I så fall er verdien på A AS aksjepost i selskapet økt fra ca. NOK 1.6 millioner til NOK 7-10 millioner. Kjøpet av investeringsfondet B AS tegner således til å bli en av de beste investeringer H AS har gjort, med en gevinst tilsvarende 5-10 ganger kostpris. Med fortsatt positiv utvikling kan gevinsten også bli betydelig høyere enn dette.

Styret i F er høsten 2015 i samtale med en håndfull interessenter som har ytret ønske om å kjøpe selskapet. Målet er en avklaring i løpet av 2016. Hva den endelige gevinsten for H blir til slutt, avhenger av den videre utviklingen i det [utenlandske] selskapet frem til slik avklaring foreligger."

Skjematisk kan oversikten over den relevante selskapsstrukturen før og etter ervervet av aksjene i skattepliktige fremstilles slik:

[Illustrasjon 1]

Etter H AS sitt erverv av aksjene i A AS i desember 2011:

[Illustrasjon 2]

Klage på skattekontorets endringsvedtak ble mottatt fra T AS i brev av 27. januar 2017.

Skattepliktiges klage, sakens dokumenter og skattekontorets redegjørelse for saken ble mottatt av sekretariatet for Skatteklagenemnda 4. juli 2017.

Utkast til innstilling ble sendt skattepliktiges fullmektig, T, på innsyn den 14. desember 2018. Sekretariatet ble under innsynsrunden gjort oppmerksom på at oppfølgende brev av 18. februar 2018 ikke var kommentert i utkast til innstilling. Etter avtale med advokat U innarbeider sekretariatet kommentarer til brev og sender utkast til innstilling på ny innsynsrunde. Bearbeidet utkast ble sendt T i brev av 7. januar 2019.

Merknader til utkast til innstilling ble mottatt av sekretariatet i brev av 28. januar 2019. Merknadene er gjengitt og innarbeidet under skattepliktiges anførsler og sekretariatets bemerkninger.

Skattepliktiges anførsler

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik:

«Skattyter er uenig i at det er grunnlag for å nekte fremføring av skattyters skattemessige underskudd etter skatteloven § 14-90. Skattyter opplyser at det er kjøpers kjernevirksomhet å kjøpe private equity fond som har gått over sin levetid. Kjøpet ble gjennomført fordi H AS så et betydelig, fremtidig gevinstpotensial i skattyters investering i F og fordi H AS fikk forhandlet seg frem til en svært gunstig pris for skattyter. Investeringen ser per i dag ut til å bli en av de beste investeringene H AS har gjort noensinne. Transaksjonen var motivert av rent kommersielle hensyn, noe som er godt dokumentert.

F var skattyters eneste gjenværende investering av betydning, H AS utførte en grundig analyse av potensialet i dette selskapet. En av partnerne i H AS var styremedlem i skattyter så H-konsernet hadde hatt en aktiv rolle i utviklingen av skattyter. Dette ga også god innsikt i F, som ble vurdert som et svært spennende [utenlandsk] ventureselskap. H AS vurderte det slik at F kunne utvikle seg til å bli særdeles verdifullt, likevel slik at det kunne ta lang tid før disse verdiene materialiserte seg.

H AS fremsatte 01.12.2011 et tilbud om kjøp av samtlige aksjer i skattyter for kr 2 300 000. I og med at V eide en betydelig aksjepost i skattyter, og H AS var forvalter av V, hadde H AS full kontroll på om denne betingelsen ville bli oppfylt eller ikke.

Verdiene på skattyters aksjer i F ble verdsatt til kr 1,4 millioner noe som tilsa ca. kr 50 millioner for hele selskapet. Skattyter anfører at dette må holdes opp mot at det var investert ca. kr 450 millioner i selskapet og at Fs netto kontantbeholdning var ca. kr 80 millioner. F hadde ingen gjeld.

Skattyter opplyser at kontantbeholdningen ble vurdert å være mer enn tilstrekkelig til at F kunne finansiere nødvendige fremtidig forskning og utvikling i selskapet. Dette innebar at man ikke betalte noe for Fs løpende virksomhet som samme år ga et resultat før skatt på kr 10,5 millioner. Muligheten til å kjøpe aksjer i en svært lønnsom, gjeldfri virksomhet til en verdi som tilsvarte litt over halvparten av netto kontantbeholdning, ble vurdert som usedvanlig attraktivt.

Hensyntatt kontantbeholdningen på kr 900 000 i skattyter ble kjøpesummen for skattyter kr 2,3 millioner. Det fremførbare underskuddet ble ikke tillagt vekt ved verdsettelsen.

Når det gjelder utviklingen av skattyter etter kjøpet opplyser skattyter at hovedinvesteringen fortsatt er aksjene i F.

Fra 2012 til 2015 har F investert i videre produktutvikling finansiert av F sin kontantbeholdning. Investeringen har gitt positiv utvikling fra 2015 og budsjettene for 2017 viser tro på sterk vekst og god lønnsomhet fremover. F sin finansielle stilling er fortsatt sterk.

Skattyter bemerker at i skattekontorets endringsvedtak påpeker skattekontoret at det skriftlige tilbudet til S datert 27.05.2014 kom etter at skattekontoret hadde initiert endringssaken. Skattyter opplyser at H AS ble kontaktet av Fs finansdirektør per telefon tidlig i 2014 (trolig i februar). H AS ba Fs finansdirektør formidle kontakt med den potensielle selgeren. H AS ble deretter kontaktet av S i mai 2014.

Basert på tall per 30.06.2015 anslo H AS verdien på aksjene i F til å være i størrelsesorden 7-10 millioner kroner. Møte med ledelsen i F medio 2016 viste at den positive utviklingen i F fortsatte og at verdien på aksjene i F kunne være i størrelsesorden 17-20 millioner kroner.

Strategien for F er fremdeles at selskapet skal selges til en industriell aktør. Selskapet har videreutviklet sin portefølje med nye produkter. Det forventes at et salg av F kan skje i løpet av 2017.

Ledelsen i F har signalisert at det er uaktuelt å selge for lavere enn MUSD 65 og at et salg bør gi en prising opp mot MUSD 100 forutsatt at F utvikler seg som forventet. Et salg vil i så tilfelle medføre at skattyter mottar opp mot 25 millioner kroner for sine F-aksjer. Investeringen i F gjennom skattyter tegner seg til å bli H AS' beste investering noen sinne, med en realistisk forventning opp mot 12 til 18 ganger penger tilbake.

Skattyter anfører at skattekontoret i endringsvedtaket anvender et uriktig utgangspunkt for vurderingen, som det verken er rettslig eller faktisk grunnlag for når det legges til grunn at underskuddet vil kunne gi en skattebesparelse av "et ganske stort omfang" og at det derfor må legges til grunn at det er en "sterk presumsjon for at dette har vært den viktigste motivasjonsfaktoren". Skattyter anfører for det første at det i denne saken er snakk om en potensiell skattebesparelse som må sees i sammenheng med at det er investert i en eiendel som vil utløse skatteplikt ved et fremtidig salg. For det andre finnes det ingen holdepunkter i forarbeider eller rettspraksis knyttet til skatteloven § 14-90 for at det skal foreligge noen presumsjon for at et skattemotiv overskygger kommersielle motiver. Vurderingen skal ta utgangspunkt i en objektiv vurdering.

Skattyter anfører videre at det ved vurderingen av motivet for transaksjonen ikke skal foretas en ren matematisk avveining ved å sammenligne verdiene av skatteposisjonen på den ene siden og forretningsmessig verdier på den andre. Verdiene vil imidlertid være et moment i den objektive vurderingen av skattyters motivasjon. Skattyter viser i denne sammenheng til Borgarting lagmannsrett sin dom av 15.12.2014 (Visma). Ved denne verdivurderingen anfører skattyter at man må ta utgangspunkt i kjøpers vurdering av fremtidig verdipotensiale knyttet til skattyters aksjepost i F.

Skattyter fastholder de rettslige anførsler som tidligere er fremmet i saken. Anførslene er oppsummert nedenfor.

Skattyter anfører at kjøpet av skattyter er et naturlig ledd i H AS sin investeringsvirksomhet. Forut for kjøpet foretok de en grundig analyse av F og den sannsynlige verdiutviklingen av selskapet. Analysen ble lagt frem på styremøtet i H 16.12.2011. Det opplyses at H hadde kjøpt skattyter uavhengig av om skattyter hadde hatt et skattemessig underskudd eller ikke.

Enkelt uttalelser i notatet til W av 16.12.2011 kan ikke tas til inntekt for at H hadde en annen oppfatning om verdien på F. Det er heller ikke grunnlag for å tro at W bevisst snakket opp verdien av F for å få styret i H AS til å godta tilbudet. Et slikt synspunkt gir ikke mening når man vet at samme styreleder eier 60 % av aksjene i H.

Etterfølgende utvikling av F understøtter at kjøpet av skattyter var motivert av troen på verdiutviklingen i selskapet.

Skattyter anfører at prisingen av aksjene i F i forbindelse med kjøpet av aksjene til J var et utslag av særlige forhold og må ses på bakgrunn av at denne transaksjonen utgjorde en liten verdi for J og må vurderes opp mot kostnadene til oppfølging av aksjene. Denne prisingen kan ikke benyttes som et holdepunkt for fastsettelse av den reelle verdien av F i 2011.

Skattyter påpeker at selv om H AS ikke kjøpte aksjer fra S i 2014 så sier dette ingen ting om verdsettelsen av F i 2011. På det tidspunktet hvor tilbudet ble fremsatt var H mindre interessert i å øke sin eksponering i F. Partene stod langt fra hverandre når det gjaldt pris, dialogen ble derfor avsluttet uten reelle forhandlinger.

Verdien av F var betydelig også sammenlignet med verdien av det fremførbare underskuddet. Med en verdi på kr 5,7 millioner 2012/2013 og en forventet vekst opp mot kr 12,8 millioner. Det anføres at det ikke gir mening å sammenligne med en "forventet avkastning" på kr 100 000 per år som legges til grunn i skattekontorets endringsvedtak. Den forventede og realistiske avkastningen på F-aksjene i 2011 var høyere enn den nominelle verdien av skattyters skattemessige underskudd.

Skattyter opplyser at grunnen til at skattyter ikke skrev opp verdien av aksjene i F i sine regnskaper i 2012 skyldes at alle investeringer blir ført til laveste verdi av kost- og markedsverdi. Ved balanseføring av aksjer der det ikke er registrert omsetning, legges andel bokført egenkapital til grunn. Det gjøres ingen verdivurdering dersom man vurderer verdien å representere minst dette. Å legge dette bokføringsprinsippet til grunn som et uttrykk for H AS sin vurdering av reelle verdier på aksjeposten i F blir feil.

Skattyter anfører at konsekvensen av vedtaket er at skattyter ikke får fradragsført kostnader pådratt for å erverve skattepliktig inntekt ettersom F aksjene ikke går innunder fritaksmetoden. Underskuddet i skattyter skyldes i all hovedsak kostnader til forvaltningshonorar, det vil si kostnader som er pådratt av skattyter for å erverve skattepliktig inntekt i form av aksjegevinster. Konsekvensen av skattekontorets konklusjon i endringsvedtaket er at skattyter ikke får utnyttet tidligere fradragsførte kostnader som er pådratt for å skape skattepliktig inntekt. Dette er i strid med skattelovens nettoinntektsprinsipp. Det er også i strid med formålet bak skatteloven § 14-90. Det opplyses at det ikke vil være aktuelt å selge skattyter sammen med F aksjer for å komme inn under fritaksmetoden".

Oppfølgende brev til skatteklagenemnda av 17. februar 2018:

I brevet med vedlegg fra T vises det til de kommersielle hensyn ved kjøpet av skattepliktige som har kommet til uttrykk i klagen og tidligere korrespondanse. I brevet anføres det at forventningene om prisstigning på aksjen i F nå har slått til.

Det ble i klagen opplyst at ledelsen i F på kjøpstidspunktet hadde signalisert at det var uaktuelt med salgsdiskusjoner basert på en verdsettelse av F på under MUSD 65 (for hele selskapet), og at en mer realistisk prising den gang lå mot MUSD 100. Denne informasjonen har ikke skattekontoret villet ta hensyn til i sine vurderinger, heller ikke i redegjørelsen til sekretariatet for skatteklagenemnda.

Den 14. februar 2018 ble det annonsert at det er inngått avtale om at Y skal erverve samtlige aksjer i F. I vedlagt pressemeldingen fra selskapets hjemmeside opplyses at kjøpesummen er opptil MUSD 250, som består av en umiddelbar betaling på MUSD 200 og en ytterligere betaling på MUSD 50 betinget av oppnåelse av bestemte milepæler. Overdragelsen er planlagt gjennomført i første halvdel av 2018. Skattepliktige eier i overkant av 3% av aksjene i F og vil dermed motta en kjøpesum for sine aksjer på opp mot MUSD 8. Med dagens kurs (USD 1/NOK 7,77) tilsvarer dette en kjøpesum på ca. MNOK 61,6.

Kjøpesummen i den forestående transaksjon viser med all tydelighet at Hs analyse av verdistigningen på aksjene i F ved kjøpet av 2011 var riktig. Den har utviklet seg til å bli en av de beste investeringene H noensinne har gjort. Hs kjøp av aksjene i selskapet var begrunnet i verdistigningspotensialet knyttet til aksjene i F og ikke i selskapets skattemessige underskudd. Det er dermed ikke grunnlag for å nekte fremføring av selskapets underskudd med henvisning til skatteloven § 14-90.

Det vises igjen til at et salg av aksjene i F ikke vil være omfattet av fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38. Gevinsten knyttet til salget av aksjene i F vil dermed utløse skatteplikt. Selskapets opprinnelige investering i F var ca MNOK 10. Salget av aksjene i F vil dermed utløse en skattepliktig gevinst for Selskapet på inntil MNOK 51,6.

Da H kjøpte Selskapet hadde det et skattemessig underskudd til fremføring på ca. MNOK 24,5. Dette underskuddet knytter seg i all hovedsak til forvaltningshonorarer, det vil si kostnader som selskapet har pådratt seg for å erverve skattepliktige inntekter i form av aksjegevinster, blant annet knyttet til investeringen i F. Konsekvensen av skattekontorets konklusjon i vedtaket er at kostnadene som er pådratt for å skape den skattepliktige gevinsten på MNOK 51,6 ikke kommer til fradrag i denne gevinsten. Dette er i strid med skattelovens nettoinntektsprinsipp og det er i strid med formålet bak skatteloven § 14-90. Skattepliktige ber på denne bakgrunn om at skattekontorets vedtak omgjøres.

Skattepliktiges merknader til utkast til innstilling i brev av 28. januar 2019:

T har inngitt merknader til sekretariatets rettsanvendelse og vurdering av faktum i innstillingen. Etter anmodning fra T inntas merknadene i sin helhet:

"RETTSLIGE FORHOLD

Norsk skatterett er basert på et nettoinntektsprinsipp. Skatt beregnes på skattyters inntekt etter at skattyters kostnader som er pådratt for å erverve denne inntekten, er trukket fra. Dette har nær sammenheng med det grunnleggende skatteevneprinsippet: Den del av skattyters brutto inntekter som har gått til å dekke slike kostnader gir ikke skatteevne, jf. Zimmers lærebok i skatterett side 121.

Dersom skattyters netto inntekt er negativ et år, kan underskuddet fremføres og komme til fradrag mot samme skattyters inntekter i senere inntektsår, jf. skatteloven § 14-6. Årsaken til dette er at inntekter opptjenes over tid. Et godt eksempel på dette er avkastning og gevinst på investeringer, som denne saken gjelder. For at skatteevneprinsippet skal fungere etter sitt formål må underskudd (fradragsrett) og overskudd samordnes over tid, og skattytere har derfor rett til å fremføre skattemessige underskudd uten tidsbegrensning.  

Et aksjeselskap er et eget skattesubjekt, jf Rt 1990 side 958 (Quattro). Retten til å fremføre selskapets skattemessige underskudd påvirkes som hovedregel ikke av at aksjer i selskaper skifter eier, jf. også Innstillingen på side 22. Det finnes imidlertid et særskilt unntak fra dette i skatteloven § 14-90: Et aksjeselskaps skattemessige underskudd til fremføring kan likevel falle bort dersom det finner sted en endring i eierforholdene i selskapet, forutsatt at det er sannsynlig at utnyttelse av underskuddet er det overveiende motiv for transaksjonen.

Formålet med bestemmelsen i § 14-90 er å avskjære nye utnyttelsesmuligheter for skatteposisjoner, gjennom skattemotiverte transaksjoner. Det er ikke intensjonen med bestemmelsen å avskjære utnyttelsesmuligheter som forelå for skattyter før den aktuelle transaksjonen. Skattyter i denne sammenheng er A. Dette er også kommet til uttrykk i forarbeidene, hvor det fremgår at i tilfeller der selskapet med fradragsposisjonen selv må anses å ha gode utsikter til inntjening som kan dekke opp fradraget i løpet av kort tid, vil vilkårene for å anvende bestemmelsen normalt ikke være oppfylt, jf. Ot prp nr 1 (2004-2005) side 81. Dette er i tråd med de grunnleggende skatterettslige prinsippene vi har gjort rede for ovenfor, herunder at kostnader som er pådratt for å skape skattepliktig inntekt skal kunne føres til fradrag i denne inntekten.

Dette er et svært viktig forhold i denne saken. A hadde gjort en investering i det [utenlandske] selskapet F lenge før eierforholdene i A ble endret. Som vi skal komme til nedenfor, var det troen på at denne investeringen ville generere en betydelig skattepliktig gevinst som var bakgrunnen for at H AS kjøpte aksjene i A. Dette viste seg også rent faktisk å være en riktig vurdering. Investeringen i F har resultert i en betydelig skattepliktig gevinst for A. Underskuddet som lå i A ved eierskiftet skriver seg fra kostnader som blant annet var pådratt for å skape denne gevinsten. Sekretariatets konklusjon i innstillingen medfører at A ikke får føre underskuddet til fradrag mot denne skattepliktige inntekten. Dette medfører bruttobeskatning av Selskapets inntekt knyttet til investeringen i F – i strid med skattelovens nettoinntektsprinsipp, i strid med skatteevneprinsippet og i strid med formålet som ligger til grunn for skatteloven § 14-90. Dette kommer vi tilbake til nedenfor.

Dette forholdet er overhodet ikke problematisert i Innstillingen, til tross for at Selskapet sendte et eget brev om forholdet umiddelbart etter at Selskapet hadde realisert den aktuelle investeringen, hvor det ble fremholdt at dette er en svært viktig anførsel i saken. I den første innstillingen Selskapet mottok fra sekretariatet var ikke brevet, og det faktum at investeringen i F var realisert med en betydelig gevinst, engang kommentert.

Etter Selskapets syn, er det forhold at A har realisert en betydelig skattepliktig gevinst knyttet til en investering som var gjort lenge før eierskiftet, og som langt overstiger Selskapets skattemessige underskudd, i seg selv tilstrekkelig til å konkludere med at det ikke er grunnlag for å anvende skatteloven § 14-90 i denne saken.

NÆRMERE OM VURDERINGEN ETTER SKATTELOVEN § 14-90
Det avgjørende vilkåret for at § 14-90 skal kunne komme til anvendelse er at det overveiende motiv for den aktuelle transaksjonen må være utnyttelse av en generell skatteposisjon, i dette tilfellet Selskapets skattemessige underskudd. Hva som har vært det overveiende motiv beror på en vurdering av ytre objektive omstendigheter. Det skal tas utgangspunkt i situasjonen på tidspunktet for transaksjonen, men det skal også legges vekt på etterfølgende forhold som kan belyse skattepliktiges motivasjon på transaksjonstidspunktet, jf Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, side 416.

De relevante objektive og dokumenterte omstendighetene på transaksjonstidspunktet kan oppsummeres som følger:

(i) A (som da het B AS) var et investeringsfond som var 3 år på "overtid" i forhold til den tidsrammen som investorene var forespeilet da de investerte i Selskapet. Selskapets investeringer var av utpreget "venture-karakter" med høy risiko og potensielt svært høy avkastning. Det var særlig den gjenværende investeringen i F som ble oppfattet å ha betydelig gevinstpotensial. Investeringen i F var imidlertid lite likvid og utsiktene til gevinst lå fremdeles flere år frem i tid. Investorene var klare på at de ønsket å selge sine aksjer i Selskapet. Dette innebar at en potensiell kjøper med en lengre tidshorisont enn Selskapet hadde en svært god forhandlingsposisjon.

(ii) Selskapets gjenværende investeringer, herunder investeringen i F, var ikke omfattet av fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38. Eventuelle fremtidige gevinster ville således utløse skatteplikt for Selskapet. Selskapet hadde samtidig et skattemessig underskudd til fremføring, som kunne føres til fradrag mot slike fremtidige inntekter.

(iii) H driver en investeringsvirksomhet som går ut på å kjøpe opp nordiske fond og enkeltandeler i annenhåndsmarkedet, og har omfattende erfaring i å analysere og kjøpe seg inn i investeringsfond i avslutningsfasen. H er den ledende aktøren i Norden innenfor dette segmentet og investeringen i Selskapet er bare en av mange slike investeringer som H har gjort. H har samlet oppnådd svært god avkastning gjennom denne investeringsvirksomheten.

(iv) Et fond forvaltet av H hadde vært en av de største investorene i Selskapet, og H hadde derfor god kunnskap om Selskapet og dets investeringer. H var dermed den best informerte, den mest erfarne og den mest kompetente potensielle kjøperen av Selskapet.

(v) Det ble gjort analyser og utarbeidet et eget notat som grunnlag for H AS' beslutning om å kjøpe Selskapet, jf notat av 16. desember 2011. Notatet dokumenterer at H AS hadde stor tro på investeringen i F, samtidig som H AS var innforstått med risikoen knyttet til denne investeringen. Sekretariatet synes å trekke vurderingene i dette notatet i tvil. Det er det åpenbart ikke grunnlag for, men vi kommer tilbake til dette nedenfor.

Disse omstendighetene viser at det var en svært kompetent, rasjonell og informert kjøper som så et betydelig potensiale for gevinst ved å kjøpe aksjene i Selskapet, og som gjorde en investering som er helt i tråd med det som er kjøperens kjernevirksomhet. De etterfølgende omstendighetene dokumenter også at kjøperens analyser og vurderinger på transaksjonstidspunktet var korrekte:

(i) I februar 2018 ble det inngått avtale om salg av F for en kjøpesum på MUSD 250. A mottar en kjøpesum på inntil MUSD 8 for sine aksjer i F, jf. vårt brev av 17. februar 2018. Dette utgjør ca MNOK 64 med en snittkurs NOK/USD på 8. Selskapet hadde en kostpris på sine F aksjer på ca MNOK 10, og realiserer dermed en skattepliktig gevinst på opp mot MNOK 54.

(ii) For kjøperen H AS resulterte investeringen i A AS med andre ord i en gevinst på opp mot MNOK 60, noe som tilsvarer nesten 28 x investert beløp (og mer enn 42 x den del av investert beløp som knyttet seg til investeringen i F). Det er den beste investeringen H AS har gjort noensinne. Vi minner igjen om at dette er en kjøper med særskilt kompetanse innenfor akkurat denne type oppkjøp. Det var dette gevinstpotensialet som var motivet for H AS' kjøp av Selskapet.

Som det fremgår av det ovennevnte, er det ikke noe rettslig eller faktisk grunnlag for å hevde at muligheten for å utnytte det skattemessige underskuddet i Selger var det overveiende motivet for H AS' kjøp av Selskapet. Vilkårene for å anvende skatteloven § 14-90 er dermed ikke oppfylt. Skattekontorets og sekretariatets konklusjon er derfor feil og skattekontorets vedtak må oppheves.

MERKNADER TIL SEKRETARIATETS VURDERINGER
Problemet i denne saken er at skattekontoret og sekretariatet utelukkende fokuserer på det skattemessige underskuddet med en verdi på maksimum MNOK 6,8 (reelt sett lavere verdi etter neddiskontering) og ikke tar inn over seg de øvrige objektive omstendighetene som er oppsummert ovenfor. Skattekontoret og sekretariatet reiser i stedet en rekke uholdbare innvendinger mot kjøpers kommersielle vurderinger:

(i) Skattekontoret anfører i sitt vedtak at det må legges til grunn for vurderingen at en investor som H AS kunne forvente en årlig avkastning på sin investering på 5-10 % eller ca NOK 100 000 pr år (og sekretariatet synes å være enig i skattekontorets vurdering). Skattekontoret viser ikke til noen form for dokumentasjon som underbygger at dette er markedspraksis ved ventureinvesteringer, og anførselen er en helt udokumentert påstand. Anførselen fremstår videre som helt meningsløs når man ser hen til avkastningen H AS rent faktisk fikk på sin investering i Selskapet, og kan tyde på at skattekontoret ikke har noen faglig kompetanse for vurdering av denne type investeringsvirksomhet (ventureinvesteringer).

Vi nevner for øvrig at det er slått fast av Høyesterett ved flere anledninger at skattemyndighetene skal være svært tilbakeholdne med å drive kommersiell sensur av skattyteres vurderinger, jf. f eks Rt. 2015 s. 1068 (Kverva) premiss 64, som gjelder vurdering av tilknytningsvilkåret i skatteloven § 6-1. Dette må særlig gjelde i tilfeller som dette, hvor skattyters analyser senere rent faktisk viser seg å være riktige. Det var ikke flaks eller tilfeldigheter som gjorde at H AS realiserte en gevinst på opp mot 60 MNOK og 28 x investert beløp på sin investering i Selskapet. Gevinsten skyldes at H AS har en unik kompetanse innenfor denne type investeringsvirksomhet. Det eneste H AS "bommet" på i sine analyser var (a) at det tok noe lengre tid enn antatt før verdien i F kunne realiseres og (b) at de var for konservative i sine analyser av gevinstpotensialet knyttet til investeringen i F.

(ii) Sekretariatet tar utgangspunkt i en matematisk vurdering av den nominelle verdien av underskuddet sammenlignet med kjøpesummen for aksjene i Selskapet, og gjør deretter en vurdering av "bedriftsøkonomiske forhold". I denne vurderingen uttaler sekretariatet at det må tas utgangspunkt i hvordan en "rasjonell informert investor" ville vurdert de objektive momentene. Det er Selskapet enig i. Sekretariatet tar imidlertid ikke inn over seg er at det ikke finnes noen mer rasjonell informert investor enn H AS når det er tale om denne type investeringer: H er Nordens største aktør innenfor denne type investeringsvirksomhet, som historisk har hatt betydelig avkastning på sine investeringer. H hadde dessuten vært stor eier i Selskapet og H AS hadde god kunnskap om Selskapets investering i F. Man kan dermed ikke bare se bort fra H AS' analyser ved vurderingen av den konkrete transaksjonen.

(iii) I notatet som lå til grunn for kjøpsbeslutningen ga H AS uttrykk for et konservativt verdianslag på aksjene i F på NOK 5,7 mill, men la samtidig til grunn at verdien kunne bli betydelig høyere, jf. notat av 16. desember 2011. Sekretariatet synes å anføre at H AS' verdianslag i notatet ikke var objektivt "troverdig", og viser særlig til at det er uttalt i notatet at utviklingen i F hadde gått noe senere enn forventet. Dette er det ikke grunnlag for. For det første er den konkrete uttalelsen en av årsakene til at verdianslaget ble så konservativt som det ble. For det annet er det eksplisitt uttalt i notatet at verdien kunne bli betydelig høyere. For det tredje er det oppsiktsvekkende at sekretariatet mener at det er grunnlag for å reise tvil rundt verdianslaget, når kjøperen som har utarbeidet notatet beviselig har en helt spesiell kompetanse innenfor denne type analyser og utviklingen og den etterfølgende utviklingen har vist at om noe, så var kjøpers analyser for konservative.

(iv) Sekretariatet anfører videre at Zs tur til [land 1] i 2012, hvor han skulle innhente ytterligere kunnskap og innsikt i Fs virksomhet og fremtidsplaner, viser at H AS likevel ikke hadde så god innsikt i F på investeringstidspunktet og at risikoen var større enn forventet. Det er ingenting i Zs oppsummering som gir grunnlag for å hevde at H AS ikke hadde god innsikt i F på kjøpstidspunktet. H AS hadde tilstrekkelig god innsikt i F til å gjøre fornuftige vurderinger av selskapets verdi, og la også inn "sikkerhetsmargin" i verdsettelsen nettopp for å ta høyde for eventuelle usikkerhetsmomenter. Det at H AS innhentet ytterligere kunnskap om F etter kjøpet er selvfølgelig ikke noe bevis for manglende innsikt på transaksjonstidspunktet.

Oppsummeringen fra Z viser for øvrig at H AS opprinnelig hadde en ambisjon om å kjøpe ytterligere aksjer i F. Dette underbygger at H AS hadde stor tro på investeringen. Planen ble imidlertid justert da H AS ble kjent med at Fs tekniske og markedsmessige utvikling var noe mindre positiv enn antatt. Her er det imidlertid verdt å merke seg at H AS ikke på noe tidspunkt bestemte seg for å forsøke å komme ut av investeringen i F. Årsaken til dette er åpenbar: H AS hadde fremdeles tro på at investeringen ville gi betydelig avkastning. Risikoen ble imidlertid ansett som for høy til at det var ønskelig å øke eksponeringen mot selskapet.

(v) Sekretariatet viser også kort til budet fra Æ i 2010, kjøpet av aksjer fra J i desember 2011 og henvendelsen fra S i 2014 som indikasjoner på at kjøpers verdivurdering ikke er troverdig. Ingen av disse forholdene har imidlertid noen relevans for vurderingen av H AS' motiv for kjøpet:

- Budet fra Æ var et rent opportunistisk forsøk på å "kuppe" investeringen i F. Styret i Selskapet avviste budet umiddelbart, fordi prisen var for lav. Dette illustrerer ikke noe annet enn at styret i Selskapet mente at verdien åpenbart var høyere enn det som lå til grunn for budet.

- Kjøpet av aksjer fra J var en helt marginal transaksjon. Prisen som ble betalt for disse aksjene sier ikke noe om H AS' tro på det fremtidige verdipotensialet knyttet til aksjene i F.

- Henvendelsen fra S viste at S ønsket en pris for aksjene i F som var mange ganger høyere enn det H AS var villig til å betale. Det dette viser er at det var andre investorer i markedet som hadde et enda mer positivt syn på verdien av F i 2014. At A unnlot å øke sin økonomiske eksponering i F på dette tidspunktet ut fra risikobetraktninger kan ikke tas til inntekt for at Selskapet (eller H AS) ikke hadde tro på den investeringen Selskapet allerede hadde gjort i F.

Det er således ingen av disse forholdene som gir grunnlag for å hevde at H AS tro på F-investeringens gevinstpotensial eller verdianslag på aksjene på transaksjonstidspunktet ikke var reelt.

(vi) Sekretariatet anfører avslutningsvis på side 30 i Innstillingen at det har formodningen mot seg at H AS (som sekretariatet i denne sammenheng mener må anses som en informert og rasjonell investor) ikke har hatt med det skattemessige underskuddet i A AS som en del av sitt beslutnings-grunnlag ved transaksjonen. Det har Selskapet aldri anført. H AS var selvfølgelig klar over at Selskapet hadde et skattemessig underskudd til fremføring. H AS var imidlertid også klar over at investeringen i F ikke var omfattet av fritaksmetoden og at en gevinst knyttet til denne investeringen ville føres mot dette underskuddet. Det ble derfor ikke lagt særskilt vekt eller betalt særskilt for det skattemessige underskuddet i transaksjonen."

Skattekontorets vurderinger
I sin redegjørelse til sekretariatet er skattekontoret av den oppfatning at skattekontorets vedtak er korrekt.

Klagesaken gjelder hvorvidt skattekontorets endringsvedtak for inntektsårene 2011-2013 er riktig, nærmere bestemt om selskapets underskudd per 31. desember 2011 på kr 25 366 589 skal falle bort. Endring av ligningen for 2012 og 2013 er en følge av endringen av ligningen for 2011. I redegjørelsen vises det til skattekontorets vedtak hvor det legges til grunn at skattekontoret har endringsadgang for de aktuelle inntektsår, jf. ligningsloven § 9-6. Spørsmålet om endringsadgang er ikke bestridt i klagen.

I redegjørelsen gjøres det innledningsvis rede for gjeldende rett. Den sentrale problemstilling i saken er hvorvidt det er sannsynlig at utnyttelse av selskapets fremførbare underskudd fremstår som det overveiende motiv for transaksjonen. Det må foretas en objektiv vurdering av hva som har vært skattyters sannsynlige overveiende motivasjon for transaksjonen. Vurderingen tar utgangspunkt i forholdene på overdragelsestidspunktet.

Med dette utgangspunkt vurderer skattekontoret forholdene på overdragelsestidspunktet slik:

"På overdragelsestidspunktet hadde skattyter følgende eiendeler:

Aksjer i F bokført til ca. kr 2 700 000, men ved transaksjonen verdsatt til ca. kr 1 400 000. I notat av 07.10.2011, dvs. to måneder før, ble aksjene verdsatt til kr 538 333 som var basert på tilbud fra Æ i november 2010.

Skattyter hadde også aksjer i E som var bokført til kr 0 og som senere ble solgt for USD 1. I skattyter var det et netto bankinnskudd på ca. kr 900 000. Skattyter var gjeldfri.

Skattyter hadde et fremførbart underskudd per 01.01.2011 på kr 24 480 683.

Skattyter opplyser at H AS så på aksjene i F som en spennende investering og vurderte det til å bli særdeles verdifullt. Det vises til notat av 16.12.2011 fra styreleder W til styret i H AS hvor det anslås at skattyter sin aksjepost i F ville ha en har en verdi på omkring kr 5.7 millioner i 2012/13.

I skattekontoret sitt endringsvedtak vises det til flere forhold i datidig dokumentasjon som trekker i retning av at troen på fremtidig verdistigning ikke var entydig, blant annet fremgår det av samme dokument at:

"Gjennom dette året har utviklingen i begge selskaper vært negativ... F har heller ikke utviklet seg som forventet og man har ikke klart å avhende selskapet som planlagt.

Dette resulterte i at G i oktober [2011] fremsatte et forslag til styrt avvikling av selskapet…"

Skattyter anfører at skattekontoret bortfortolker W sitt notat av 16.12.2011 og at det ikke grunnlag for å tro at W bevisst snakket opp verdien av F for å få styret i H AS til å godta tilbudet etter som han selv eide en stor aksjepost i H.

Skattekontoret legger til grunn i endringsvedtaket at W sitt notat var myntet på å få styret i H AS til å godkjenne det fremsatte tilbudet av 01.12.2011. Det legges også til grunn at W sine "forventninger" også må ses i lys av at kjøpesummen allerede var inntjent flere ganger som følge av verdien på det fremførbare underskuddet som fulgte selskapet. Som aksjonær i H AS ville det fremførbare underskuddet også komme han til gode.

På transaksjonstidspunktet visste man at H-konsernet hadde inntekter i 2011 som kunne avregnes mot underskuddet. En eventuell gevinst på F-aksjene ville komme i tillegg.

Ws utsagn om forventet verdi på F-aksjene står i klar motsetning til skattyters egen vurdering av verdien av aksjene i F to måneder før i kvartalsrapporten av 30.09.2011. I 2011 nedskrev skattyter F-aksjenes verdi med kr 1 445 226.

J kontrollerte direkte og indirekte 22 % av aksjene i skattyter. Han satt som betingelse for å akseptere kjøpsavtalen at han også fikk solgt sine private aksjer i F. Han aksepterte en mye lavere pris enn det som ble betalt for F-aksjene ved kjøpet av skattyter.

Skattyter antar at prisen ble akseptert av J på grunn av at investeringen var liten sett i forhold til Js øvrige investeringer og må settes opp mot kostnadene ved forvaltningen.

Skattekontoret vil i denne sammenheng peke på at J er en profesjonell investor. Det er nærliggende å tro at han ikke ville solgt aksjene for en lavere pris enn det han mente aksjene var verdt. Den lave prisen tyder på at han ikke hadde noen særlig tro på at aksjene i F skulle øke i verdi i den størrelsesorden som W legger til grunn i sitt notat.

I G AS sitt avviklingsnotat av 07.10.2011, omtales F aksjene som illikvide og settes til en verdi på kr 538 333. Forvalterselskapet må antas å være det som har best kunnskap om verdiene i skattyter, herunder verdien på aksjene i F, etter å ha hatt det til vurdering i over 10 år.

Som det fremgår av skattekontorets endringsvedtak finner skattekontoret det lite sannsynlig at ikke forvalterselskapet til skattyter hadde tilgang til de samme opplysningene om verdiøkningen i F, og derfor var villig til å beholde/kjøpe aksjene til en høyere verdi.

F ble forsøkt solgt i perioden 2009-2010 uten at dette lyktes. Dette taler for at selskapet ikke hadde hatt noen god utvikling over flere år. Dersom de påståtte prognosene om verdien i F faktisk var så gode som hevdet i W sitt notat, taler det for at aksjene i F ikke skulle være så illikvide som de faktisk var.

Underskuddets verdi ved oppkjøpet
Skattyter anfører at kjøper var kjent med underskuddet, men at dette ikke ble tillagt vekt ved transaksjonen. Skattyter anfører videre at det ikke ble betalt noe for skatteposisjonen.

Skattekontoret vil innledningsvis bemerker at H AS er en svært erfaren investor, og det er usannsynlig at et underskudd med en verdi på nesten kr 7 mill ikke har vært med i vurderingen.

I forvalterselskapet G AS sitt forslag om avvikling av skattyter ble det fremsatt et tilbud som innebar å overta investeringen i F som oppgjør for utestående forvaltningshonorar.

I forslaget ble det lagt til grunn at aksjene i F var verd kr 538 333 under henvisning til skattyters kvartalsbalanse per 30.09.2011.

Skattyter opplyser at tilbudet ikke ble godtatt fordi verdsettelsen var for lav og investorene ikke ville få realisert sin investering i F.

Det er riktig at investorene ikke ville få noe igjen dersom denne løsningen ble valgt. Forslaget innebar at forvalterselskapet og kreditorene ville få dekket ca. 20 % av sine tilgodehavender, mens aksjonærene i skattyter ikke ville få noe. Ved denne løsningen ville man heller ikke få betalt for den verdien som lå i underskuddet.

Forskjellen mellom verdien på aksjene i F i skattyters kvartalsbalanse per 30.09.2011 på kr 538 333 og verdsettelsen i forbindelse med salget av skattyter i desember 2011 på kr 1,4 millioner utgjør ca. kr 860 000.

Skattekontoret har ikke mottatt noen form for dokumentasjon som forklarer verdistigningen på F aksjene i perioden. Tvert imot fremgår det av W sitt notat at "Gjennom dette året har utviklingen i begge selskaper vært negativ... F har heller ikke utviklet seg som forventet".

Som nevnt ovenfor så fremstår det som lite sannsynlig at J, som en profesjonell investor, ville selge sine aksjer i F til nesten halve prisen av hva de ble verdsatt til ved kjøpet av skattyter.

Det fremstår som overveiende sannsynlig at differansen mellom prisene på F aksjene skyldes skatteposisjonen.

Skatteposisjonen var den eneste verdien i selskapet som kan forklare differansen mellom verdsettelsen av F aksjene i forvalterselskapet sitt forslag og aksjene som ble kjøpt av J i forhold til verdsettelsen av F aksjene ved kjøp av skattyter.

Den nominelle verdien av skattefordelen i det fremførbare underskuddet var kr 6 854 591. Forskjellen mellom verdien på aksjene i F den 30.09.2011 på ca. kr 540 000 og salgssum i desember 2011 på kr 1,4 millioner utgjør som nevnt ca. kr 860 000. Prosentvis andel betalt for underskuddet dersom det er det som har funnet sted blir følgende:

100 % x 860 000 = 12,5 %
            6 854 591

Anne Sofie Bjørkholt og Eirik Rogn sin artikkel i Tidsskrift for eiendomsrett nr. 1/2011 "Prising av skatteposisjoner ved kjøp av eiendomsselskap" opplyser det at det ikke er uvanlig at underskudd verdsettes til i størrelsesorden 12 -18 % av underskuddets verdi.

Skattyter opplyser at kjøper ville ha foretatt transaksjonen uavhengig av skatteposisjonen.

Skattekontoret bemerker at lignende anførsler er blitt tillagt lite vekt i rettspraksis. Skattekontoret viser til Oslo tingretts dom av 15.05.2008:

"Saksøker kan heller ikke få medhold i sin anførsel om at det ikke er adgang til å foretaavskjæring fordi det er klart at transaksjonen ville blitt gjennomført selv om B Holdning hadde visst at konsernet ikke ville ble gitt anledning til å utnytte det fremførbare underskuddet."

Det fremgår av bestemmelsen at den også kommer til anvendelse på tilfeller der det foreligger forretningsmessige motiv. Dette innebærer at det ikke er avgjørende om transaksjonen ville blitt gjennomført uavhengig det fremførbare underskuddet. Lagmannsretten uttaler spesifikt i Vismadommen at det ved anvendelsen av § 14-90 ikke gjelder et betingelsesprinsipp, men et overvektsprinsipp.

Skattyter anfører at verdien av F var betydelig også sammenlignet med verdien av det fremførbare underskuddet med en verdi på MNOK 5,7 2012/2013 og en forventet vekst opp mot MNOK 12,8. Det anføres at det ikke gir mening å sammenligne med en "forventet avkastning" på kr 100 000 per år som legges til grunn i skattekontorets endringsvedtak. Den forventede og realistiske avkastningen på F-aksjene i 2011 var høyere enn den nominelle verdien av skattyters skattemessige underskudd.

I vurderingen av det forretningsmessige motivet for kjøpet legger skattekontoret i sitt endringsvedtak til grunn at man må se hen til forventet avkastning av investeringen, sett i forhold til den skattemessige fordelen som ligger i det fremførbare underskuddet. Det forutsettes ved vurderingen at eierne av H-konsernet gjør rasjonelle økonomiske vurderinger når de går til innkjøp av aksjer i et selskap.

Når en investor foretar en investering vil han eller henne normalt forvente en forrentning av investeringen på bakgrunn av risiko og bransje. Med en avkastning av investeringen på mellom 5 og 10 % vil en investeringen på kr 1,4 millioner gi en årlig avkastning på ca. kr 100 000.

En avkastning tilsvarende skattebesparelsen tilsvarer en avkastning på opp i mot nesten 500 %. Til sammenligning var den årlige snitt avkastningen i verdensindeksen (MSCI World Index) i perioden 2001-2011 på 4,1664 %.

Skal man beregne nåverdi av forventet verdiøkning på F-aksjene vil man komme enda dårligere ut, da forventede inntekter ved et eventuelt salg av F-aksjene ligger lenger frem i tid enn anvendelsen av underskuddet som ble anvendt fullt ut i perioden 2011-2014.

Hvis man holder underskuddets verdi opp mot kjøpesummen var kjøpet av aksjene i skattyter risikofritt uavhengig av en eventuell verdiøkning på F-aksjene.

I desember 2011 var det klart at H-konsernet hadde skattepliktige inntekter som kunne føres mot underskuddet i skattyter. Allerede i kjøpsåret mottok skattyter et konsernbidrag med skattemessig virkning fra H-konsernet på kr 4 117 980 som gav en skattebesparelse på kr 1 153 034. Dette vil si at nesten hele investeringen på kr 1,4 millioner var inntjent allerede i år 1.

For eierne av H-konsernet måtte det på transaksjonstidspunktet fremstå som opplagt at skatteposisjonen i skattyter hadde en mye større verdi enn aksjene i F, både på kort og lang sikt.

Investeringen i skattyter har allerede betalt seg og gitt en solid avkastning som følge av det fremførbare underskuddets verdi og konsernbidragene som ble ytt i perioden 2011-2014. I tillegg ble "skatteposisjonen" innbetalt kapital utnyttet fullt ut ved tilbakebetaling i 2013 med totalt kr 6 929 010. Uavhengig av en eventuell gevinst på F-aksjene var investeringen svært lønnsom.

Hva har skjedd med skattyter i perioden 2011-2014
Ved vurderingen av om et kjøp er overveiende skattemessig eller forretningsmessig motivert skal utgangspunktet for vurderingen foretas på transaksjonstidspunktet.

I Borgarting lagmannsrett sin dom, som det er vist til tidligere, står det:

"På den annen side gjelder bestemmelsen transaksjoner som gjerne blir gjennomført av profesjonelle aktører i næringslivet. De sentrale virkningene ved slike transaksjoner vil da oftest ha vært en viktig del av beslutningsgrunnlaget, og er dermed egnet til å belyse skattyters motiv etter en objektivisert vurdering."

Av sitatet kan vi se at den faktiske utnyttelsen av skattefordelene er et moment som underbygger det skattemessige motiv for ervervet.

Som nevnt tidligere ga H konsernbidrag med skattemessig virkning allerede i overdragelsesåret.

Skattyter mottok konsernbidrag med skattemessig virkning i perioden 2011-2014 med totalt kr 22 882 557 og fremførbart underskudd per 31.12.2014 var nedskrevet til kr 0.

Skattyter ga i samme periode konsernbidrag uten skattemessig virkning til H-konsernet med totalt kr 30 177 082. I tillegg tilbakebetalte skattyter i 2013 innbetalt aksjekapital/overkurs med totalt kr 6 929 010.

Skattyter var gjeldfri per 31.12.2011. Gjeld til konsernet per 31.12.2014 var kr 15 309 170, mens fordringer på konsernet var kr 11 085 405.

All gjeld som ble nedbetalt i perioden 2012-2014, relaterer seg til transaksjoner foretatt av H-konsernet.

På tross av etterfølgende påstander om hvilke tiltro man hadde til den økonomiske utviklingen i F har man ikke benyttet konsernbidragene fra H-konsernet til å anskaffe flere aksjer i F. Tvert i mot har man via interntransaksjoner tilbakebetalt disse til konsernet.

Skattyter anfører at underskuddet i skattyter i all hovedsak skyldes kostnader til forvaltningshonorar, det vil si kostnader som er pådratt av skattyter for å erverve skattepliktig inntekt i form av aksjegevinster. Konsekvensen av skattekontorets konklusjon i endringsvedtaket er at skattyter ikke får utnyttet tidligere fradragsførte kostnader som er pådratt for å skape skattepliktig inntekt. Det anføres at dette er i strid med skattelovens nettoinntektsprinsipp og formålet bak skatteloven § 14-90.

Skattekontoret vil bemerke at skatteloven § 14-90 blant annet gjelder overdragelser hvor kjøper, her H AS, får redusert sin skatt gjennom å yte konsernbidrag. Det følger av forarbeidene at vi er i kjerneområdet til bestemmelsen, jf. Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) side 79. Hvordan underskuddet har oppstått i skattyter er i utgangspunktet uten betydning for vurderingen.

Fra samme forarbeider står det på side 81.

"I tilfeller der selskapet med fradragsposisjonen selv må anses å ha gode utsikter til inntjening som kan dekke opp fradraget i løpet av kort tid, vil vilkårene for å anvende bestemmelsen normalt ikke være oppfylt."

Det er ikke holdepunkter for å si at skattyter selv vil være i stand til å få utnyttet underskuddet.

Det er heller ikke sannsynliggjort at et eventuelt senere salg av aksjene i F vil gi et vederlag som overstiger kr 10 millioner, som er skattyters inngangsverdi på F-aksjene.

Når det gjelder H AS tilbud om kjøp av ytterligere F aksjer fra S har skattekontoret mottatt dokumentasjon som viser at tilbudet ble gitt etter at skattekontoret tilskrev skattyter i brev av 13.05.2014.

Skattyter har i etterkant opplyst at H AS ble kontaktet av Fs finansdirektør per telefon tidlig i 2014 hvor det ble opplyst om en mulig selger av F aksjer. H AS ba Fs finansdirektør formidle kontakt med selger som igjen førte til at S tok kontakt med H AS 19.05.2014. H AS fremsatte et tilbud på aksjene 27.05.2014 som ble avslått.

Skattyter anfører at selskapene stod svært langt fra hverandre når det gjald pris og dette viser at det var andre aksjonærer som hadde et helt annet syn på verdien av aksjene i F enn det skattekontoret legger til grunn.

Tatt i betraktning de store forventningene til verdistigning på aksjene i F som H AS har gitt uttrykk for at de hadde i 2011, er det rart at H AS ikke fremsatte et tilbud som gjenspeilet denne forventningen. I stedet fremsatte H AS et tilbud basert på samme prismetodikk som i 2011, nemlig kun basert på verdien av selskapets kontantbeholdning. F sin kontantbeholdning var nesten halvert sammenlignet med situasjonen ved kjøpet av skattyter nesten tre år tidligere. Dette resulterte i et bud som per aksje omtrent tilsvarte halvparten av kjøpesummen fra 2011. H fikk avslag på tilbudet uten at det kom i stand reelle forhandlinger.

Skattekontoret legger etter en objektiv vurdering til grunn at det overveiende motiv for overdragelsen var mulighet for H-konsernet til å kunne utnytte det fremførbare underskuddet. Skatteposisjonen ble de påfølgende år utnyttet maksimalt og det samme ble "skatteposisjonen" innbetalt kapital.

H AS kjøpte skattyter i desember 2011. Underskudd som skattyter opparbeidet i 2011 anses opparbeidet før kjøpet fant sted og skal således bortfalle.

Fremførbart underskudd per 01.01.2011 kr 24 480 683 + underskudd opparbeidet i 2011 kr 885 906 = kr 25 366 589 skal bortfalle, jf. skatteloven § 14-90.

Endringsadgang
Når det gjelder endringsadgangen legges følgende til grunn i endringsvedtaket:

"Skattekontoret kan ta opp ethvert spørsmål om endring av ligningen innen ti år etter utløpet av inntektsåret, se ligningsloven § 9-5 nr. 1 bokstav a, jf. § 9-6 nr. 1. Har skattyter ikke gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger eller ikke har unnlatt å gjøre skattekontoret oppmerksom på feil ved ligningen og skatteoppgjøret som han var eller burde være klar over, er fristen for endring til ugunst for skattyter to år etter inntektsåret, jf. ligningsloven § 9-6 nr. 3 bokstav a.

I dette tilfellet er spørsmålet om endring for inntektsåret 2011 tatt opp mer enn to år etter utgangen av inntektsåret.

Av ligningsloven § 4-1 fremgår at den som har plikt til å gi opplysninger etter dette kapittel skal opptre aktsomt og lojalt. Aktsomhets- og lojalitetsstandarden som rettslig norm er streng. Det er videre lagt til grunn at skattyter ikke kan sies å ha oppfylt sin opplysningsplikt dersom det ikke er gitt tilstrekkelige opplysninger til å henlede oppmerksomheten på et forhold.

Det følger videre av ligningsloven § 4-1 annet punktum at:

"Han skal bidra til at hans skatteplikt i rett tid blir klarlagt og oppfylt."

Skattekontoret legger til grunn at skattyter, ved innlevering av selvangivelsen, har gitt uriktige /ufullstendige opplysninger, ved at det ikke var krysset av på side 1 om endring av eierforhold og heller ikke for øvrig i selvangivelsen gitt opplysninger om eierskiftet.

Skattyter har således ikke gitt korrekte/fullstendige opplysninger i rett tid, dvs. ved innlevering av selvangivelsen, og det løper således en tiårsfrist etter ligningsloven § 9-6 nr. 1.

Det kan for øvrig vises til at Høyesterett, når det gjelder hva som er ufullstendige opplysninger, har slått fast at dette må fortolkes på bakgrunn av de opplysnings- og medvirkningsplikter som ligningsloven kapittel 4 pålegger skattyter. Det vises i denne anledning til Rt. 1997/1430, Rt. 1992/1588, Rt. 2009/813.

Når det gjelder opplysninger gitt i ettertid, i dette tilfelle i vedlegg innlevert 29.5.2013, endrer ikke disse opplysningene det faktum at opplysningsplikten ved innlevering av selvangivelsen ikke er overholdt, jf. formuleringen i ligningsloven § 4-1, ".. i rett tid..."

Skattekontoret er på bakgrunn av det ovennevnte kommet til at ligningsloven § 9-6 nr. 3 bokstav a ikke kommer til anvendelse og at det er tiårsfristen, jf. ligningsloven § 9-6 nr. 1, som gjelder for endring av ligningen for 2011. For inntektsårene 2012 og 2013 er spørsmål om endring tatt opp mindre enn to år etter utgangen av inntektsåret.

Saken gjelder betydelige beløp, og ligningene for inntektsårene 2011 til 2013 tas derfor opp til endring, jf. ligningsloven § 9-5 nr. 7."

Sekretariatets vurderinger
Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 (2). Klagen er mottatt innen klagefristen i skatteforvaltningsloven § 13-4 som var trådt i kraft da klagen ble fremmet.

Sekretariatet legger i samsvar med skattekontorets redegjørelse til grunn at det foreligger endringsadgang i henhold til ligningsloven § 9-6 nr. 1.

Ifølge skatteforvaltningsloven § 13-7 andre ledd kan klageinstansen prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Klageinstansen skal vurdere de synspunktene som fremkommer i klagen, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av den skattepliktige i klagen. Sekretariatet viser i denne forbindelse til Prop.38 L (2015-2016) side 197 punkt 19.9.1.2 med henvisning til punkt 19.9.1.1, hvor det er redegjort for gjeldende rett i forhold til klageinstansens kompetanse.

Sekretariatet innstiller på at den skattepliktiges klage ikke tas til følge.

Ved vurderingen av det materielle spørsmålet er sekretariatet i det vesentligste enige i de vurderingene i skattekontorets redegjørelse gjengitt over, men vil knytte bemerkninger til noen forhold.

Vurdering av sakens materielle spørsmål – anvendelse av skatteloven § 14-90:
Etter skatteloven § 14-6 kan underskudd som er fradragsberettiget etter § 6-3 første ledd, fremføres til fradrag i senere inntektsår. Et aksjeselskap er et eget skattesubjekt, og fremføringsretten påvirkes i utgangspunktet ikke av at aksjer i selskapet skifter eier.

Spørsmålet i denne saken er om skatteloven § 14-90 gir hjemmel for å redusere det framførbare underskuddet i A AS (skattepliktige) fra kr 25 366 589 til 0. Formålet med bestemmelsen i § 14-90 er å motvirke skattemotiverte overføringer av selskap med generelle skatteposisjoner, jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s. 82 og Prop. 78 L (2010-2011), punkt 14.5.

Det springende punktet i saken er om det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen var det overveiende motiv for transaksjonen (H AS sitt oppkjøp av aksjene i A AS – tidligere B AS).

Sekretariatet legger til grunn at den skattepliktiges motiv ikke skal måles ved matematisk sammenligning mellom verdien av skatteposisjonene og verdien av selskapets forretningsvirksomhet og anleggsmidler, jf. Ot. prp.nr 1 (2004-2005) side 81 og Høyesterettsdom avsagt 20. desember 2017 (HR-2017-2410-A) premiss 58.

" Den gjennomgang jeg gjort så langt, kan peke i retning av at spørsmålet om en transaksjon er overveiende skattemessig motivert, avgjøres ved en beregning. Så enkelt er det ikke."

Høyesterettsdom HR 2017-2410-A er relevant ved vurderingene i denne saken. Dommen er den første Høyesterett har avsagt om § 14-90. Helt konkret gjelder dommen en minioritetsaksjonær i et eiendomsselskap som kjøpte ut de andre aksjonærene. Det oppkjøpte selskapet hadde et underskudd til fremføring på ca. MNOK 35. Høyesterett kom som Lagmannsretten til at Skatteklagenemndas vedtak var gyldig. Det overveiende motivet for aksjekjøpet beror ikke på den subjektive motivasjonen for transaksjonen, men på en objektiv vurdering. Premiss 53 siteres:

"Lagmannsrettens rettsanvendelse er altså på dette punkt riktig: Hva som er det overveiende motiv for transaksjonen, beror etter skatteloven § 14-90 ikke på den subjektive motivasjon for transaksjonen."

Vurderingen av det overveiende motivet skal altså fastlegges på grunnlag av de ytre omstendigheter. Det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet veier tyngre enn de forretningsmessige motivene. Det er ikke krav til kvalifisert overvekt og det er heller ikke rom for noen lojalitetsvurdering, som etter den ulovfestede regelen. Premiss 52, 57 og første setning fra premiss 62 siteres:

"Lovens ordlyd - «overveiende» - taler for at det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet veier tyngre enn de forretningsmessige motivene for transaksjonen, uten ytterligere krav til kvalifisert overvekt."

[...]

"Min konklusjon blir etter dette at skattemotivet må veie tyngre enn andre motiver samlet sett, basert på en slik «objektiv» vurdering som jeg har gjort rede for."

[...]

" Vurderingen av hva som er transaksjonens «overveiende motiv», åpner etter mitt syn ikke for en illojalitetsvurdering lik den man finner ved den ulovfestede gjennomskjæringsadgangen."

Fredrik Zimmer kommenterer Armada-dommen i skatterett nr. 1 2018. Når gjelder spørsmålet om i hvilken grad det overveiende motiv kan avgjøres ved regulære økonomiske beregninger kommenteres det;

"Størrelsen av skattefordelen kan ofte fastlegges nokså nøyaktig ut fra beregninger, selv om det kan være usikkerhet mht. «hvor mye av skatteposisjonen som kan påregnes utnyttet, og hvor snart det kan skje».

Dette er annerledes ved de forretningsmessige sidene ved transaksjonen. Etter omstendighetene må det her trekkes inn også «elementer som ikke så lett lar seg tallfeste», og som eksempler nevnes «[o]mfanget av den virksomheten som videreføres, finansiell eksponering, sikring av nødvendig leveranse til selskap innen samme konsern» (avsnitt 59)."

Sekretariatet legger til grunn at vurderingen av skattepliktiges motiv må ta utgangspunkt i beslutningstidspunktet, jf. Ben Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, Gyldendal Norsk Forlag AS 2006, side 416 med videre henvisninger. Forutgående kontraktsforhandlinger mv. kan kaste lys over skattepliktiges motiv for transaksjonen, til illustrasjon vises for eksempel til LB-2014-16409 (Visma), og sekretariatet legger til grunn at også etterfølgende forhold kan vektlegges dersom slike forhold kan belyse skattepliktiges motivasjon på avtaletidspunktet, jf. Ben Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, Gyldendal Norsk Forlag AS 2006, side 416 (siste setning). Sekretariatet er også av den oppfatning at dette stadfestes av Høyesterettsdom HR-2017-2410-A som omtalt over. Spørsmålet ble ikke problematisert i dommen, men flere steder vurderer Høyesterett motivet med utgangspunkt i "transaksjonstidspunktet", jfr. premiss 67 og 76.

Når det gjelder det rettslige grunnlaget anføres det i klagen at det ikke er riktig å legge en presumsjon for skattebesparelse til grunn hvor skattebesparelsen er av noe omfang slik det legges til grunn i den rettslige drøftelse i vedtaket.

Sekretariatet vil i denne sammenheng vise til Visma-dommen hvor det siteres fra Telenor-dommen med følgende:

"Dersom den dominerende virkning av disposisjonen er at skattyter sparer skatt, og denne skattebesparelsen er av noe omfang, er det en sterk presumsjon for at denne har vært den viktigste motivasjonsfaktor. I slike tilfeller må det være opp til skattyteren å godtgjøre at skattebesparelsen likevel ikke har vært den viktigste motivasjonsfaktor for ham."

Etter sekretariatets syn gir Visma-dommen klart uttrykk for at det foreligger en presumsjon for at skattebesparelse har vært den viktigste motivasjonsfaktor når transaksjonen medfører en større skattesparelse.

Den konkrete vurdering:
Ved vurderingen av motivet skal det legges avgjørende vekt på forholdene ved tidspunktet for aksjekjøpet / tidspunktet hvor bindende tilbud ble fremsatt. Tilbud om kjøp av samtlige aksjer i B AS for kr 2 300 000 ble fremsatt i brev til aksjonærene av 1. desember 2011 med akseptfrist 10. desember 2011. Tilbudet ble akseptert og kjøpet gjennomført i løpet av desember 2011. Sekretariatet legger til grunn at desember 2011 er det aktuelle tidspunktet hvor motivet skal vurderes.

Ved vurderingen tar sekretariatet utgangspunkt i verdien av skatteposisjonen veden objektiv vurderingn av det overveiende motiv for transaksjonen, slik det fremkommer av rettspraksis som vist over.

Innledning
Det er ubestridt at A AS på kjøpstidspunktet hadde et underskudd til fremføring på kr 24 480 683 (pr. 1. januar 2011). Med en skatteprosent i 2011 på 28 % gir det fremførbare underskuddet en nominell verdi på kr 6 854 591 på kjøpstidspunktet. Sekretariatet bemerker at da ikke hele underskuddet ville bli benyttet i første regnskapsår, må det tas hensyn til at den neddiskonterte verdien er lavere.

Verdien av aksjene i skattepliktige ble på sin side verdsatt til kr 2 300 000 på transaksjonstidspunktet. Skattepliktiges aktiva var på dette tidspunkt en kontantbeholdning på kr 900 000, aksjer i E bokført til kr 0, samt aksjer i F bokført til kr 2 700 000 (verdsatt til kr 1,4 mill).

Etter sekretariatets vurdering fremstår dermed skatteposisjonen som selskapets viktigste aktivum på tidspunktet for overdragelse, og dermed også det som objektivt sett må anses som det overveiende motivet for transaksjonen.

Det skal imidlertid ikke foretas en ren matematisk beregning. Det må derfor sees nærmere på virksomheten som ble kjøpt opp og de bedriftsøkonomiske hensynene for transaksjonen.

Bedriftsøkonomiske hensyn:
Når det gjelder bedriftsøkonomiske hensyn vises det i klagen til at H sin kjernevirksomhet var å kjøpe aksjer i fond som var gått over sin levetid ("Secondary marked"). H var en godt opplyst investor med førstehånds kjennskap til skattepliktiges virksomhet og aktiva forut for kjøpet. H så et betydelig fremtidig gevinstpotensiale i F og fikk ved ervervet mulighet til å kjøpe eierandelen til en gunstig pris. Det ble foretatt en grundig analyse av F hvor det på bakgrunn av kvartalsrapporten fra Q3 2011 antydes et betydelig vektstpotensiale. Skattepliktige viser her til notat til styret i H datert 16. desember 2011 hvor det legges til grunn at aksjeandelen i F konservativt anslått vil ha en fremtidig verdi på ca. 5,7 mill kroner i 2012/2013. Samlet tilsier disse forhold at det var bedriftsøkonomiske hensyn som lå til grunn for transaksjonen, ikke utnyttelse av skatteposisjonen.

Slik sekretariatet oppfatter klagen var det eierandelen i F som var det utslagsgivende motiv for kjøpet av skattepliktige i desember 2011. Det anførte fremtidige gevinstpotensialet underbygger at det var forretningsmessige motiver som lå til grunn for transaksjonen. Den fremtidige verdien av F anføres å være betydelig også sammenlignet med verdien av det fremførbare underskuddet.

Skattekontoret har på sin side anført flere forhold i redegjørelsen som objektivt vurdert tilsier en betydelig lavere verdivurdering på kjøpstidspunktet i desember 2011 enn det skattepliktige anfører i klagen knyttet til fremtidig verdistigning av aksjene i F.

Sekretariatet må følgelig ta stilling til hvordan skattepliktiges vurdering av F sitt verdipotensiale skal vektlegges ved fastsettelse av det overveiende motivet for transaksjonen.

Ved vurderingen av motivet tar sekretariatet utgangspunkt i dom fra Borgarting lagmannsrett, LB-2016-10798, hvor det uttales:

"Lagmannsretten må på denne bakgrunn først ta stilling til hvilke objektive momenter som etter transaksjonens karakter og innhold, skattyters forklaring og andre opplysninger i saken kan anses relevante for å ta en investeringsbeslutning om gjennomføring av transaksjonen.

Spørsmålet blir deretter hvilke slutninger som på dette grunnlag kan trekkes om skattyters motiver. Vurderingen må så vidt mulig objektiviseres med utgangspunkt i lovens problemstilling. Avgjørende blir her hvordan de identifiserte objektive momenter mest sannsynlig ville blitt vurdert og vektlagt av en rasjonell informert investor ved tilsvarende transaksjoner i tilsvarende forretningsmessige situasjon som skattyter [sekretariatets utheving (kursiv)]. Spørsmålet om skattyters reelle motiver må på dette grunnlag prøves i lys av skattyters forklaring og øvrig bevisførsel."

I HR-2017-2410-A, premiss 53, stadfester Høyesterett at det ikke er den subjektive motivasjon som er avgjørende.

Sekretariatet forstår lagmannsrettens uttalelse slik at det ikke er kjøpers anførte subjektive tro på investeringen som er vurderingstemaet, men hvordan en rasjonell informert investor ved tilsvarende transaksjon ville vurdert de objektive momentene.

Ved vurderingen av hva som var det overveiende motiv for transaksjonen skal det tas utgangspunkt i forholdene på overdragelsestidspunktet.

I redegjørelse til styret med vedlegg datert 16. desember 2011 gis det opplysninger om skattepliktige og F som grunnlag før beslutning om kjøp. Sekretariatet vil særlig vise til følgende F:

"F produserer [...]. Selskapet utviklet seg svært bra til og med 2010, men har i år stoppet noe opp. Særlig er lønnsomheten dårligere som følge av betydelig kostnadsøkning for å bygge selskapet videre. Det har imidlertid også i år en positiv kontantstrøm og en kassabeholdning på USD 10 millioner. Etter gjennomgang av selskapet legges til grunn at man i 2012/2013 igjen kan nå et EBITDA nivå på omkring USD 3m. En sammenligning med tilsvarende selskaper viser konservativt anslått en EBITDA multiple på 10 som gir en EV på USD 30m. Med tillegg av de USD 10m de har i kassen gir dette en EV på 40m. I så fall vil posten til B ha en verdi på omkring NOK 5.7 m som vist under. Det ligger til grunn at både inntjening og multiple kan bli betydelig høyere enn det som her er lagt til grunn. Selskapet selv forventer en betydelig sterkere vekst og verdier opp mot USD 100m. En slik verdi vil gi B minimum NOK 12.8 mill."

I notatet er det foretatt en verdiberegning av aksjeandelen i F basert på en samlet salgssum av selskapet på USD 40 mill (EBITDA-multible på 10). Slik sekretariatet forstår beregning med fremtidig verdianslag på ca kr 5,7 mill er dette basert på hvordan tilsvarende selskaper innen samme bransje statistisk sett har utviklet seg, ikke på konkrete objektive forhold knyttet til F og den fremtidige utviklingen av dette selskapet.

Oppgitt verdianslaget i notatet på opptil kr 12,8 mill er slik sekretariatet oppfatter det basert på F sine egne forventninger om fremtidig vekst, uten at det er nærmere redegjort for hvilket objektivt faktisk grunnlag som er lagt til grunn for dette verdianslaget.

I klagens pkt. 3.3 anføres det også at H sin analyse av F ble utarbeidet på grunnlag av seneste kvartalsrapport, regnskap, status på F sine produkter samt informasjon om kapitalstrukturen. Kvartalsrapport fra Q3 2011 og regnskap pr 30. september 2011 var vedlagt i notat til styret av 16. desember 2011.

Slik sekretariatet vurderer vedlagt kvartalsregnskap viser denne overveiende negativ vekst med hensyn til inntjening fra 2010-2011. I kvartalsrapporten opplyses det om flere forhold som viser fremgang i forhold til selskapets strategiske mål, men samlet vurdert gis det etter sekretariatet oppfatning ingen konkret og objektiv informasjon fra F som for en rasjonell opplyst investor underbygger at selskapet står overfor et fremtidig stort oppsving med hensyn til utvikling og inntjening.  

Samlet sett finner sekretariatet at verdianslagene, slik de er fremstilt i notatet og vedlegg til styret, ikke er basert på konkrete forhold knyttet til F som objektivt sett tilsier en slik verdiutvikling som forespeiles i redegjørelsen til styret.

Forut for transaksjonen i desember 2011 hadde utviklingen i F vært negativ, selskapet hadde ikke utviklet seg som planlagt, jf kommentar fra styreleder 16. desember 2011. Videre hadde skattepliktige over lengre tid forsøkt å selge aksjene i F på markedet og fikk i november 2010 pristilbud på kr 538 333 (USD 91 693). Verdien av F ble ved transaksjonen i desember 2011 verdsatt til kr 1,4 mill som utgjør andel av kontantbeholdningen i selskapet

Det anføres likevel at H så et betydelig vekstpotensiale i F som overstiger verdien av skatteposisjonen. I klagen anføres det at verdsettelsen av F med kr 1,4 mill må holdes opp mot at det var investert ca. kr 450 mill i selskapet, og at netto kontantbeholdning var på ca. kr 80 mill. F hadde ingen gjeld.

I notat (memo) fra Z (leder av Hs [by 2]-kontor) av 20. oktober 2014 fremgår det at Z besøkte F i [land 1] i mars 2012, dvs. ca 4 måneder etter kjøpet av aksjene i skattepliktige i desember 2011. Det opplyses at formålet med besøket blant annet var å få dypere innsikt i F og diskutere selskapets fremtidsplaner. Sekretariatet vil særlig vise til følgende i notatet.

"During this meeting the management revealed their future growth plan. The company had been stagnating for a couple of years due to technical and market development and was falling behind competing methodologies as they were simpler to apply despite that only F’s [...]–solution is able to [...].....

...Based on this discussion, H’s original ownership plan to acquire more shares in the company was revised in 2012 and H decided to wait with increasing its shareholding due to the larger risk than anticipated.

H decided to postpone any active involvement with the company until the picture clarified as a result of the envisioned study program and redesign of equipment and entered in a more monitoring type of ownership incl. quarterly updates with the management."

I klagen anføres det at H på beslutningstidspunktet var en godt opplyst investor med god innsikt i F Memo fra Z etter besøk kort tid etter kjøpet av skattepliktige antyder likevel at H i mars 2012 hadde behov for mer utdypende kunnskap om F før ytterligere kjøp av aksjer. Den informasjonen som H fikk om selskapets status og fremtidsplaner fra ledelsen etter besøket i mars 2012 medførte at planer om merkjøp av aksjer i F ble lagt på vent grunnet større risiko enn forventet.

Samlet sett tilsier dette at H på kjøpstidspunktet hadde planer om å kjøpe flere aksjer i F men at H før eventuelle kjøp hadde behov for mer informasjon fra F vedrørende selskapets utvikling og fremtidsplaner. Basert på dette kan sekretariatet vanskelig se at det kunne foreligge objektive fakta på beslutningstidspunktet i desember 2011 som underbygger en fremtidig vekst og verdi av skattepliktiges andel i F i den størrelsesorden som antydes i notatet til styret.

Sekretariatet kan heller ikke se at ledelsen i F på dette tidspunkt, kort etter kjøpet av skattepliktige, selv ga uttrykk for forventet fremtidig vekst og verdi opptil USD 100 mill. slik det antydes i notatet til styret.  

Når det gjelder den senere utvikling i F fremgår det av memo fra Z at F i 2014 hadde gjort en viss teknisk fremgang med sine produkter med god mulighet for godkjennelse av [...]. H vurderte derfor på nytt å kjøpe flere aksjer og foretok en begrenset "due dillegence".

I mai 2014 fikk H mulighet til å kjøpe en aksjeandel i F fra S. I memo fra Z står det følgende om resultatet av forhandlingene:

"This resulted in that H presented a formal bid. As a result of the great uncertainty of the final results of the studies and the commercial success of the redesigned equipment as well as the financial position weakened by these investments, the offered price was modest. In the subsequent negotiations, unfortunately no agreement could be reached."

Sekretariatet legger til grunn at en etterfølgende utvikling kan vektlegges i den utstrekning den er egnet til å belyse det forretningsmessige motiv på transaksjonstidspunktet.

Memo fra Z understøtter at H fra oppkjøpet hadde fortløpende planer om ytterlige kjøp av aksjer i F. Dette trekker i retning av at kjøpet av skattepliktige for å få tilgang til aksjer i F var forretningsmessig motivert. Samtidig indikerer memo etter møtet med F i 2012 og tilbudsprisen fra H i 2014 at fremutviklingen i F ble vurdert som usikker og risikoen ved kjøp av aksjene i F følgelig ble for stor. Tilbudsprisen til S i 2014 reflekterte denne risiko og var derfor ikke høyere enn andel av kontantbeholdningen i F. Sekretariatet vurderer notatet fra Z slik at H i 2012 og 2014 ikke så for seg at verdien av F ville øke betraktelig i overskuelig fremtid, dette i motsetning til det som antydes i notat til styret i desember 2011.

Spørsmålet blir da om det på beslutningstidspunktet i desember 2011 forelå andre objektive momenter i forhold til risikobildet og fremtidsutsiktene i F enn det H senere la til grunn ved sine vurderinger i 2012 og 2014.

I redegjørelsen viser skattekontoret til flere forhold som underbygger at Hs verdsettelse av F med kr 1,4 mill ved kjøpet av skattepliktige var tråd med det en uavhengig investor ville ha lagt til grunn basert på foreliggende objektive momenter pr. desember 2011.

I notat datert 7. oktober 2011 fra H til styret i B AS i forbindelse med forslag til avvikling av selskapet fremgår det at forretningsfører over lengere tid har forsøkt å innhente interesserte for kjøp av investeringsposisjonen i F. I november 2010 ble det gitt et tilbud fra Æ som var på USD 91 693 (tilsvarende NOK 538 333). Det opplyses i klagen at budet var for lavt og ble avvist.

Det er denne tilbudsprisen (kr 538 333) som er ført opp som balanseverdi i skattepliktige sitt kvartalsregnskap pr. 30. september 2011.

Sekretariatet er enig med skattekontoret når det i redegjørelsen legges til grunn at skattepliktige (tidl. B AS) må antas å ha best kunnskap om verdien av aksjene i F etter å ha hatt disse til vurdering i over 10 år. Dette underbygger også at Hs verdsettelse av F med kr 1,4 mill var tråd med en objektive vurdering av foreliggende informasjon om F pr. desember 2011.

Skattekontoret har videre vist til prisen som ble benyttet i forbindelse med parallelt salg av aksjer i F fra selskap kontrollert av J til H. Det er opplyst fra skattepliktige at J satte som forutsetning for aksept av budet fra H at han også fikk solgt sine direkte eide aksjeposter i F. Kjøpet gjaldt aksjer med eierandel på 0,8% og prisen ble fastsatt til NOK 215 000. Prisen var følgelig markert lavere enn verdien som ble lagt til grunn ved Hs kjøp av skattepliktige.

I klagen vises det til den lave prisen skyldes særlige forhold, og må ses i sammenheng med at transaksjonen utgjorde svært små verdier for selger, og måtte vurderes opp mot kostnadene ved å forvalte en liten eierandel.

Sekretariatet er her enig i skattekontorets vurdering hvor det legges til grunn at det har formodningen mot seg at J som profesjonell investor ville ha solgt aksjene til en lavere verdi enn det han mente de var verdt i markedet. Dette forholdet underbygger også at Hs verdsettelse av F med kr 1,4 mill var i tråd med en objektiv vurdering av foreliggende informasjon om F pr. desember 2011.

Brev av 17. februar 2018 og merknader til innstilling av 28. januar 2019 fra T:

Skattepliktige har i klagen fremhevet at kjøpet var en naturlig del av H sin virksomhet og at H hadde stor tro på den fremtidige verdiutvikling på selskapets aksjer i F.

I brevet av 17. februar 2018 opplyses det at F har inngått avtale om salg av selskapet Y til en pris på 250 MUSD. Skattepliktige vil dermed motta en kjøpesum for sine aksjer på opp mot MUSD 8. Med dagens kurs (USD 1/NOK 7,77) tilsvarer dette en kjøpesum på ca. MNOK 61,6.

Det anføres på denne bakgrunn at H sin analyse av fremtidig vekst for aksjene i F ved kjøpet av skattepliktige i 2011 var korrekt. Kjøpet var følgelig begrunnet i verdistigningspotensialet knyttet til aksjene i F og ikke i selskapets skattemessige underskudd. Det anføres derfor at motivet var forretningsmessig begrunnet og at vilkårene for avskjæring av underskudd etter skattelovens § 14-90 ikke er oppfylt.

I merknadene til utkast til innstilling datert 28. januar 2019 utdypes betydningen av det etterfølgende salget av F ytterligere. Det knyttes videre bemerkninger til sekretariatet vurderingen av gjeldende rett og de faktiske forhold i saken.

Sekretariatet har ovenfor redegjort for gjeldende rett vedrørende tidspunktet for vurderingen av skattepliktiges motiv. Det legges her til grunn at motivet som utgangspunkt må vurderes på avtaletidspunktet, i denne saken må vurderingen knyttes til tidspunktet for H sitt kjøp av aksjene i skattepliktige i desember 2011. Etterfølgende forhold kan vektlegges i den utstrekning slike forhold belyser motivet på avtaletidspunktet.

I merknadene til utkast til innstilling understrekes det at H hadde god kunnskap om skattepliktige og dets investeringer. Det ble blant annet gjort analyser og utarbeidet eget notat til styret som grunnlag for beslutning.

Sekretariatet har ovenfor vurdert de objektive momentene som anses å foreligge på avtaletidspunktet, herunder notatet til styret datert 16. desember 2011 med vedlegg. I notatet vises det til at F selv forventer sterk vekst og verdier opp mot MUSD 100. Slik sekretariatet har vurdert det, foreligger det ingen opplysninger om hvilket faktisk grunnlag verdiestimatet er bygget på. Estimatet står videre i kontrast til rapporten fra Z kort tid etter aksjekjøpet hvor ledelsen opplyser at utviklingen i F over flere år har stagnert og falt tilbake i forhold til konkurrerende metoder. Som følge av rapporten ble H sine planer om ytterligere kjøp av aksjer i F lagt på vent.

I samme notat anslår H en forventet verdi i 2012/2013 på aksjene i F med MNOK 5,7 og opp til MNOK 12,8. Sekretariatet har ovenfor lagt til grunn at H ikke har foretatt en konkret analyse av F, men basert verdiestimatet på utviklingen av tilsvarende selskaper i samme bransje.

Etter sekretariatets oppfatning vil salget av F i 2018 ikke påvirke vurderingen av motivet på avtaletidspunktet. Det forhold at F i ettertid har utviklet seg i positiv retning med et påfølgende salg av selskapet i 2018 til MUSD 250, er i seg selv ikke egnet til å belyse H sitt motiv for aksjekjøpet i desember 2011. Sekretariatet bemerker at det ikke er H sin subjektive tro på en fremtidig verdistigning som er vurderingstemaet, men hvordan en rasjonell informert investor ved en tilsvarende transaksjon ville vurdert de foreliggende objektive momentene på avtaletidspunktet i desember 2011. Det vises her sekretariatets vurderinger overfor.  

Skattepliktige viser videre til at anvendelsen av skattelovens § 14-90 i denne saken er i strid med skattelovens nettoinntektsprinsipp og formålet med bestemmelsen. Konsekvensen er at kostnadene som er pådratt for å skape den skattepliktige gevinsten på MNOK 51,6 ikke kommer til fradrag i denne gevinsten.

Sekretariatet vil til dette vise til skattekontorets redegjørelse på side 16 hvor det med henvisning til forarbeidene til skatteloven § 14-90 sies følgende:

"Skattekontoret vil bemerke at skatteloven § 14-90 blant annet gjelder overdragelser hvor kjøper, her H AS, får redusert sin skatt gjennom å yte konsernbidrag. Det følger av forarbeidene at vi er i kjerneområdet til bestemmelsen, jf. Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) side 79. Hvordan underskuddet har oppstått i skattyter er i utgangspunktet uten betydning for vurderingen.

Fra samme forarbeider står det på side 81.

"I tilfeller der selskapet med fradragsposisjonen selv må anses å ha gode utsikter til inntjening som kan dekke opp fradraget i løpet av kort tid, vil vilkårene for å anvende bestemmelsen normalt ikke være oppfylt."

Sekretariatet er her enig i skattekontorets drøftelse. Når det gjelder salget av F i 2018 kan sekretariatet ikke se det kan legges til grunn at selskapet selv hadde gode utsikter til inntjening som kan dekke fradraget når salget som her først skjer ca. 7 året etter H sitt kjøp av skattepliktige, jf. "kort tid" i uttalelsen i forarbeidene. I denne saken har H etter kjøpet av skattepliktige benyttet det aktuelle underskuddet til avregning mot konsernbidrag, hele underskuddet var således benyttet ved utgangen av 2014.

Oppsummering – bedriftsøkonomiske hensyn:
Etter en konkret vurdering av saksforholdet kan sekretariatet ikke se at det pr. desember 2011 forelå objektive momenter som underbygger at en rasjonell informert investor ville ha vurdert den fremtidige verdien av aksjene i skattepliktige, herunder F i tråd med Hs verdiestimat i notat til styret 16. desember 2011. Dette understøttes også ved skattepliktiges egen verdivurdering i forkant av transaksjonen samt prisen ved kjøp av aksjer i F fra J rett etter transaksjonen. Markedets vurdering av F før transaksjonen vises også ved forvaltningsselskapets forsøk på salg av andel i F som resulterte i bud fra Æ på kr 538 333 som ikke ble akseptert.

Sekretariatet legger etter en samlet vurdering til grunn at det forretningsmessig motivet, objektivt vurdert, ikke kan baseres på en forventet stor verdiøkning slik skattepliktig anfører med henvisning til notatet til styret.

Nærmere om underskuddets verdi ved oppkjøpet:
I klagen anføres det at underskuddet i skattepliktige var kjent ved kjøpet, men at dette ikke ble tillagt vekt ved transaksjonen. Det ble heller ikke betalt noe for skatteposisjonen.

H må anses å være en informert og profesjonell investor i private equity-bransjen med fokus på maksimal inntjening på alle investeringer. Etter sekretariatets oppfatning har det formodningen mot seg at en skatteposisjon med en potensiell verdi rundt kr 6,8 mill ikke har vært en del av beslutningsgrunnlaget ved kjøpet av aksjene i skattepliktige. Det er uomtvistet at skatteposisjonen var tilstede og at partene var klar over denne på beslutningstidspunktet.

I skattekontorets redegjørelse vises det til påvist differanse ved verdsettelsen av aksjene i F i avviklingsregnskapet 30. september 2011 med kr 538 333 og verdsettelsen ved den aktuelle transaksjonen i desember 2011 med kr 1,4 mill. Skattekontoret anser det som overveiende sannsynlig at differansen mellom prisen på aksjene i F med ca. kr 860 000 skyldes verdien av skatteposisjonen. Den skattepliktige har ikke redegjort for prisdifferansen, og sekretariatet er her enig i skattekontorets drøftelse og konklusjon og viser til denne.

Beslutning om kjøp av aksjene i skattepliktige ble tatt i desember 2011. Sekretariatet legger til grunn at det på dette tidspunkt var klart at H-konsernet hadde skattepliktige inntekter som kunne føres mot underskuddet i skattepliktige. I kjøpsåret mottok skattepliktige et konsernbidrag med skattemessig virkning fra H-konsernet på kr 4 117 980 som ga en skattebesparelse på kr 1 153 034. Dette medfører, hensyntatt kontantbeholdningen i skattepliktige ved kjøpet, at en stor del av investeringen på kr 1,4 mill var inntjent allerede første år.

Skattepliktige mottok samlet konsernbidrag med skattemessig virkning i perioden 2011-2014 med kr 22 882 557 og fremførtbart underskudd pr. 31. desember 2014 var nedskrevet til kr 0. Skattepliktige ga i samme periode konsernbidrag uten skattemessig virkning til H-konsernet med totalt kr 30 177 082.

Sekretariatet er enig med skattekontoret når det legges til grunn at muligheten for skatteutjevning i H-konsernet som følge av skatteposisjonen må anses som en opplagt følge av transaksjonen for partene på beslutningstidspunktet.

Den faktiske bruken av konsernbidrag for skatteutjevning i kjøpsåret og de etter følgende inntektsår er i seg selv ikke avgjørende for vurdering av motivet for transaksjonen. I rettspraksis er det imidlertid lagt til grunn at den etterfølgende faktiske bruken av skatteposisjonen er et moment som kan belyse motivasjonen, jf LB-2014-16409:

"Etter lagmannsrettens syn er den faktiske utnyttelse av skattefordelene også et moment som underbygger at skatteposisjonene var motiverende".

Sekretariatet kan ikke se at det før oppkjøpet var planlagt ytterligere inntektsgivende virksomhet i skattepliktige hvor det fremførbare underskuddet kunne benyttes.

Det er lagt til grunn i Høyesterett avgjørelse i Armada-eiendom at det ved vurderingen av motivet må tas hensyn til hvor sannsynlig det måtte fremstå for kjøper at det fremførbare underskuddet kunne utnyttes etter aksjekjøpet. Sekretariatet legger som skattekontoret til grunn at underskuddet var kjent for partene, og at det allerede på kjøpstidspunkt måtte være klart for H at konsernet hadde skattepliktige inntekter som kunne avregnes mot underskuddet. Hs faktiske anvendelse av underskuddet understøtter dette.

Overveiende motiv – samlet vurdering:
Etter sekretariatets vurdering var det fremførbare underskuddet selskapets hovedaktivum på transaksjonstidspunktet og utnyttelse av det fremførbare underskuddet var det overveiende motiv ved aksjeervervet. Sekretariatet mener at det ikke foreligger objektive momenter på transaksjonstidspunktet som underbygger at kjøpet av skattepliktige, hensyntatt den anførte fremtidige verdistigning på aksjene i F var overveiende forretningsmessig begrunnet.

Sekretariatet mener derfor at det skattemessige motivet overstiger det forretningsmessige motivet til ervervet av aksjene, slik at skatteloven § 14-90 kommer til anvendelse i denne saken.

 

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas ikke til følge.

 

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 14.03.2019

Til stede:

                        Skatteklagenemnda
                        Gudrun Bugge Andvord, leder
                        Benn Folkvord, nestleder
                        Mari C. Gjølstad, medlem
                        Harald A. Hamre, medlem
                        Synnøve Nordnes, medlem

Skatteklagenemndas behandling av saken:

W, styreleder i A AS og advokat U, T møtte og redegjorde for saken.

 

Nemnda delte seg i et flertall og et mindretall. Flertallet Folkvord, Gjølstad og Nordnes sluttet seg til sekretariatets innstilling.

Mindretallet Andvord og Hamre er uenig i sekretariatets innstilling og mener klagen bør tas til følge, fordi det ikke er sannsynlig at utnyttelsen av underskuddet var det overveiende motivet for H AS’ kjøp av aksjene i A AS (tidl. B AS) i 2011. Mindretallet er enig med skattemyndighetene i at det kan være vanskelig å se en objektiv sammenheng mellom prisen på aksjene og kjøpers anførte forventninger i 2011 til fremtidig verdiutvikling på aksjene. Motivet for kjøpet skal imidlertid ikke måles ved en matematisk sammenligning av verdien av skatteposisjonen og verdien av selskapets forretningsvirksomhet og anleggsmidler, jf. bl a HR -2017-2410A premiss 58, hvor det i denne sammenheng uttales: «Så enkelt er det ikke.» I LB-2016-10798 uttales bl. a: «Avgjørende blir her hvordan de identifiserte objektive momenter mest sannsynlig ville blitt vurdert og vektlagt av en rasjonell investor ved tilsvarende transaksjoner i tilsvarende forretningsmessig situasjon som skattyter. Spørsmålet om skattyters reelle motiver må på dette grunnlag prøves i lys av skattyters forklaring og øvrig bevisførsel.» Mindretallet forstår disse uttalelsene slik at det også må legges vekt på det som er opplyst om bransjen; her kjøp av PE-fond i annenhåndsmarkedet, selgernes beveggrunner for å selge, kjøperens kjennskap til underliggende selskap i A og vurdering av potensialet for verdistigning på aksjene. Etter en vurdering av disse forholdene, er det etter mindretallets syn ikke sannsynlig at det er underskuddet som har vært det overveiende motivet for transaksjonen.

 

Nemnda traff deretter følgende

                                                           v e d t a k:

 

Klagen tas ikke til følge.