Spørsmål om avtale om overskuddsfordeling ved realisasjon skal klassifiseres som en konvertibel obligasjon eller hybrid egenkapital omfattet av fritaksmetoden

1. Saksforholdet
Skattekontoret har i uttalelsen opplyst følgende om saksforholdet:
«B ble oppkapitalisert i 2009 ved at hovedaksjonær og A begge skjøt inn kapital. B utstedte to finansielle instrumenter, to ikke-rentebærende obligasjoner pålydende […] USD., som forutsatte samtidig inngåelse av en avtale med aksjonærene om omfordeling av salgsproveny ved salg av aksjene. Kapitalinnskuddene - Subordinated Convertible Loan Agreement (SCLA) - betegnet seg som konvertible ansvarlige lån. I 2016 ble aksjene i B solgt og A mottok etter avtalen om omfordeling av salgsproveny med aksjonærene - Profit Sharing Agreement (PSA) – […] USD og […] USD. A la til grunn at utbetalingene skulle klassifiseres som skattefri derivatinntekt under fritaksmetoden, jf. sktl. § 2-38 andre ledd c»
A mottok også […] USD som ble ansett som nedbetaling av den ikke rentebærende obligasjonen - SCLA. Den tidligere regnskapsmessige avsetningen med skattemessig effekt ble reversert i skattemeldingen for inntektsåret 2016.
For inntektsåret 2017 er det også foretatt en tilleggsutbetaling på USD […] etter en tvist om fordeling av salgsproveny. Selskapet anså også denne utbetalingen omfattet av fritaksmetoden.
Etter å ha innhentet tilleggsopplysninger fra skattepliktige, varslet skattekontoret om endring av skattefastsettingen i brev datert 7. oktober 2020. I varselet begrunnet skattekontoret endringen slik:
"[…] Det fremgår nedenfor at kontoret er av den oppfatning at bankens rett etter avtalen om omfordeling av salgsproveny ved et eventuelt salg av aksjene (PSA) ikke kan anses som et finansielt derivat med aksjer (i B) som underliggende, men en begrenset rettighet hvor retten til ytelse (andel av salgssum for aksjer) oppstår dersom og når aksjene selges. Uansett kan ikke avtalen (PSA) anses som et selvstendig formuesobjekt som skal beskattes separat i forhold til den etterprioriterte konvertible obligasjonen […]".
Skattekontoret ba også om tilleggsopplysninger i varselet.
Skattepliktige innga merknader til varselet i brev datert 30. november 2020. A fastholdt at utbetalingene var omfattet av fritaksmetoden.
Skattekontoret fattet endringsvedtak 19. oktober 2021, og anså gevinstene som skattepliktige. Investeringene var etter skattekontorets vurdering ikke omfattet av fritaksmetoden.
Skattepliktige påklagde vedtaket i brev datert 20. desember 2021.
Skattekontoret sendte sin uttalelse i saken til sekretariatet for Skatteklagenemnda 19. april 2022.
Sekretariatet sendte utkast til innstilling på partsinnsyn 21. mai 2025. Skattepliktige fremsatte merknader til utkastet 13. juni 2025.
3. Skattepliktiges anførsler
Sekretariatet siterer skattepliktiges klage:
1. " Innledning
Det vises til skattekontorets vedtak 19. oktober 2021 om endring av inntektsskatt for perioden 2016-2017 med ref. nr. […] vedrørende A. Vedtaket gjelder endring av skattefastsettingen for inntektsårene 2016 og 2017 med hensyn til utbetalinger til A basert på et finansielt instrument i form av en Profit Sharing Agreement («PSA») fra tidligere aksjonærer i B (heretter som er behandlet under fritaksmetoden. Det andre sentrale finansielle instrumentet i saksforholdet knytter seg til finansieringen av B gjennom en ikke-rentebærende obligasjon benevnt Subordinated Convertible Loan Agreement («SCLA»).
Skattekontoret har innvilget utsatt klagefrist til 21. desember 2021. Klagen er således rettidig inngitt.
A bestrider skattekontorets forståelse og grunnlaget for endringen. A anfører prinsipalt at avtalen om PSA utgjør et selvstendig finansielt instrument som omfattes av skatteloven § 2-38 (2) bokstav c, fritaksmetodens «derivatbestemmelse», slik at utbetalingen på derivatet må behandles under fritaksmetoden. Subsidiært, forutsatt at
PSA ikkeskulle anses som et selvstendig finansielt instrument med tilhørende separat beskatning av PSA, vil A anføre at det samlede avtaleverket rundt finansieringen av B (PSA og SCLA) innebærer at A i realiteten har foretatt en egenkapitalinvestering (såkalt hybrid egenkapital) hvor avkastningen omfattes av fritaksmetoden på tilsvarende måte som ordinære aksjeinvesteringer. Hvorvidt man kommer til dette resultat ved å anse PSA som integrert med SCLA ved beskatningen («derivatbestemmelsen») eller som en investering som må tilsvare en formell aksjeinvestering (jf. skatteloven § 2-38 (2) bokstav «aksjebestemmelsen») er for A underordnet. A vil redegjøre for sitt syn i det følgende

2. Sakens faktiske side – refinansiering av B
2.1 Innledning
I 2009 oppstod det et likviditetsbehov hos A sin lånekunde B som bedriver virksomhet innenfor […]. B var i brudd med sine lånebetingelser blant annet som følge av at selskapet hadde foretatt flere oppkjøp. Det ble derfor foretatt en oppkapitalisering hvor A deltok sammen med selskapets hovedaksjonær C. B utstedte to finansielle instrumenter i form av ikke-rentebærende obligasjoner (SCLA) som forutsatte samtidig inngåelse av en avtale med aksjonærene om omfordeling av salgsproveny ved et potensielt fremtidig salg av aksjene (PSA).
De finansielle instrumentene var konstruert slik at C og A i realiteten kun dersom selskapet ikke ble solgt i tråd med eierstrategien ville få obligasjonene konvertert til aksjer. På den annen side ville C og A kun få utbetalt noe ved et eventuelt salg av selskapet, og da henholdsvis obligasjonens pålydende fra selskapet og inntil […] x dens pålydende fra salgsprovenyet. Utbetaling fra salgsprovenyet ville i tilfelle komme etter utbetaling til ledelsens B-aksjer i selskapet, men før selskapets ordinære aksjer.
Som en forutsetning for C og As kapitalinnskudd ble det avtalt med samtlige av selskapets aksjonærer en fordeling av proveny ved salg av selskapet hvor de første ca. […] skulle gå til ledelsens B-aksjer, inntil USD […] med lik fordeling til […] og A på aksjederivatene, og det resterende til fordeling mellom de vanlige aksjonærer hvor banken skulle anses å være […] % aksjonær.
2.3 Generelt om A sine forhandlinger med lånekunder med likviditetsutfordringer
B hadde som nevnt ovenfor likviditetsproblemer og var i brudd med sine låneforpliktelser overfor A på tidspunktet avtaleverket ble inngått. I denne type situasjoner vil normalt A etablere dialog og innlede forhandlinger med sin kunde (og regelmessig også dets aksjonærer) for å finne frem til løsninger for at selskapet skal kunne fortsette driften. Det vil normalt være alle parters interesse, dvs. både A, selskap og aksjonærenes, å unngå en konkurs-/oppbudsituasjon.
Enhver refinansieringsløsning vil normalt innebære ytterligere kapitalførsel til selskapet. Dette kan skje på mange forskjellige måter; ytterlige lånefinansiering, obligasjonsutstedelse, konvertering av lån til aksjekapital og/eller kapitalforhøyelser med innskudd av ny kapital fra både eksisterende aksjonærer (evt. nye eiere/interessenter) og A som långiver. Dette illustrerer at forhandlinger rundt refinansiering ikke nødvendigvis er begrenset til A som […] og kunden med likviditetsbehov. Aksjonærer i selskapet (evt. også nye eiere) er naturlige interessenter og forhandlingspartnere i slike situasjoner.
Hvilken løsning partene til slutt velger er et resultat av konkrete forhandlinger hvor mange hensyn spiller inn. For A sin del er det ønskelig å i størst mulig grad distansere seg fra eventuell risiko knyttet til eierskapet. Dette gjelder spesielt for virksomheter innenfor […]. Det vil videre ofte være en gjensidig interesse mellom aksjonærer og långivere om at aksjonærene skal beholde formell kontroll av selskapet gjennom aksjeinvesteringen. Den potensielle oppsiden som måtte ligge i selskapet – selv om egenkapitalen anses tapt – skal likefult kunne deles mellom formelle aksjonærer og långivere, typisk gjennom avtalekonstruksjoner som gir långiver en «deemed» egenkapitalinteresse i form av «profit share» eller lignende.
A vil følgelig undertiden være kommersielt avskåret fra å ta en formell eierposisjon i et selskap som trenger refinansiering. For at A skal kunne gå inn som formell aksjonær forutsettes det uansett grundige forutgående vurderinger, herunder potensielt tidkrevende due diligence-gjennomganger og eventuelle avklaringer med Finanstilsynet, som ikke alltid lar seg gjennomføre innenfor det tidsrom en refinansiering må foretas. Eventuelle nye aksjonærer i selskapet vil også kunne ha forretningsmessige begrunnelser for at A ikke skal inntre som formell eier.
Som det fremgår av ovenstående er det reelle kommersielle betraktninger, dvs. ikke skattemotiverte tilpasningsmuligheter, som er styrende for hvordan kapitalisering og avkastning blir regulert i avtaleverket i hvert enkelt tilfelle.
2.3 Den fremforhandlede løsningen hva gjelder B – hybrid eierandel realisert ved exit
Løsningen som ble valgt vedrørende B innebar at selskapet utstedte et finansielt instrument i form av en ikke-rentebærende obligasjon pålydende USD […], dvs. en kapitaltilførsel gjennom inngåelse av Subordinated Convertible Loan Agreement (SCLA). Det (potensielle) vederlaget for kapitalførselen er regulert gjennom avtalen (PSA) med aksjonærene om fordeling av eventuell salgsgevinst ved et eventuelt senere oppkjøp av selskapet (en såkalt exit-strategi). Vederlaget var således ikke regulert som en fast løpende avkastning i form av renter, men som avkastning basert på selskapets verdiutvikling ved salg.
Selskapet skaffet seg følgelig gjennom kapitaltilførelsen frisk likviditet med til sammen […], med USD […] hver fra A og C. Det understrekes at kapitalinnskuddet ikke innebar noen kapitalmessig endring mht. selskapets ordinære, sikrede bankfinansiering, men hjalp selskapet likviditetsmessig i[…].
Den valgte løsning besørget at B kunne fortsette sin drift og selskapet oppnådde etter hvert positive resultater. I forbindelse med et senere eksternt oppkjøp av selskapet (exit) i 2016 innfridde B obligasjonen til A. Dette innebar følgelig at A fikk tilbakebetalt inngangsverdien/kostprisen på investeringen/finansieringen på USD […] fra B. Den (forutgående) regnskapsmessige avsetningen vedrørende obligasjonen ble tilbakeført med skattemessig inntektsføringseffekt på USD […].
Den øvrige utbetalingen til A (fra selgende aksjonærer) utgjorde etter avtaleverket avkastningen på A sin investering/finansering, en såkalt «equity upside». Avkastningen var regulert av to forskjellige bestemmelser i PSA. For det første ble det ubetalt USD […], jf. PSA pkt. 1.4. Deretter fikk A utbetalt USD […], jf. PSA pkt.1.5 som var basert på at A hadde et «deemed ownership» på […] % av selskapet. Disse utbetalingene ble behandlet i regnskapet og skattemeldingen som skattefri derivatinntekt under fritaksmetoden. I 2017 ledet en tvist om fordeling av salgsprovenyet til ytterligere utbetaling av USD […] til A. Denne utbetalingen for inntektsåret 2017 ble på tilsvarende måte behandlet under fritaksmetoden.
2.4 Partenes intensjoner bak avtaleverket – forbehold om ytterlige ettersendt informasjon
Som det fremgår ovenfor (pkt. 2.2) i den generelle omtalen av forhandlingssituasjonen […] vil forhandlingene kunne foregå mellom flere forskjellige parter. Så langt A, frem til nå, har kunnet oppdrive har forhandlingene i all hovedsak foregått mellom A og de øvrige aksjonærene i B; i første rekke hovedaksjonæren C.
Som et resultat av vår informasjonsinnhenting kan vi imidlertid nå fremlegge en avtale mellom A, aksjonærene i B og låntakeren B benevnt Heads of Agreement som utgjorde et tillegg («addendum no.5») til den ordinære […] finanseringen (Vedlegg 1).
Avtalen dokumenterer enighet blant annet vedrørende endringer på rente- og avdragsbetingelser hva gjelder den ordinære […] finansieringen A forestod, jf. avtalens pkt. 1 og 2. Endringene innebar kort fortalt at B fikk et midlertidig avdragsfritak og forhøyet rente på sine ordinære lån.
En forutsetning for inngåelsen av avtalen var imidlertid at egenkapitalen i selskapet ble styrket, jf. avtalens pkt. 3.
Partene var følgelig enige om at både hovedaksjonæren […] og A skulle tilføre B egenkapital, jf. avtalens pkt. 3.1 på følgende måte:
«Altor on the one side and [A] on the other side will each commit USD […] in new equity, to be provided as cash in the form of a subordinated non-interest bearing loan or at [As] option other appropriate instruments being considered equity” (vår utheving)
Forutsetningen for at A skulle foreta denne egenkapitalinvesteringen var at øvrige (formelle) aksjonærer forpliktet seg til å dele avkastningen på egenkapitalutviklingen i B i form av en «Equity upside» jf. avtalens pkt. 4.
Forhandlingene rundt B sine likviditetsmessige utfordringer ble foretatt i året [...] og ligger følgelig forholdsvis langt tilbake i tid. Det har derfor vært utfordrende å få kontakt med relevante personer som har kjennskap til og/eller deltok i de konkrete forhandlinger og som samtidig kan huske konkrete detaljer rundt disse. Det har på tilsvarende måte vært vanskelig å innhente dokumentasjon som kaster lys over disse forhandlingene.
Den faktiske fremstillingen er derfor foretatt etter beste evne basert på tilgjengelig informasjon. Vi ønsker like fullt å ta et forbehold for ettersendelse av ny faktisk informasjon/dokumentasjon, ettersom A vil fortsette å forfølge de faktiske forhold for å skape mest mulig klarhet rundt forhandlingssituasjonen.
3. Rettslig vurdering
A vil prinsipalt anføre at avtalen om PSA utgjør et selvstendig finansielt instrument som omfattes av fritaksmetodens «derivatbestemmelse» slik at utbetalingen på derivatet må behandles under fritaksmetoden. PSA utgjør følgelig et «finansielt instrument» i form av et derivat som omfattes av fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38 (2) bokstav c (jf. pkt 3.1.1 nedenfor). Videre er dette finansielle instrumentet selvstendig i den forstand at det skal skattlegges separat (jf. pkt. pkt 3.1.2 nedenfor)
A forstår skattekontoret dithen at det erkjennes at dersom PSA utgjør et selvstendig formuesobjekt så vil utbetalingene være omfattet av fritaksmetoden etter skatteloven § 2-38 andre ledd c gitt at aksjene i B anses som underliggende objekt, jf. vedtaket s. 24 (siste avsnitt).
3.1 Prinsipal anførsel - PSA utgjør et selvstendig finansielt instrument som omfattes av fritaksmetoden
3.1.1 PSA må klassifiseres som et finansielt instrument i form av et derivat
Skattekontorets vurdering
Skattekontoret fastholder at PSA ikke kan utgjøre et finansielt instrument i form av et derivat med aksjer i B som underliggende objekt. Skattekontoret legger blant annet til grunn at bankens vederlag ikke bare er avhengig av salgssummen, men at aksjene faktisk blir solgt.
A forstår skattekontoret slik at utfordringen ligger i at triggeren/utløsningen av krav på vederlaget etter PSA ikke ligger hos innehaveren av det finansielle instrumentet, som f.eks. vil kunne være tilfellet ved en finansiell opsjon, men er basert på et salg av selskapet i tråd med en exit-strategi, dvs. at utbetalingen forutsetter inntreden av en ekstern begivenhet.
Dette er ikke en argumentasjon som skattekontoret utdyper videre, men vi vil likevel knytte noen kommentarer til dette.
Etter det A kan se eksisterer det ikke noe vilkår (hverken regnskapsmessig eller skatterettslig) om at innehaver av et derivat skal kunne ha slik utløsningsrett (trigger) for at derivatet skal kunne karakteriseres som et finansielt instrument.
A vil gi sine kommentarer rundt både regnskapsmessig og skattemessig behandling av derivatet i det følgende.
Regnskapsmessig behandling av PSA
A har regnskapsmessig klassifisert PSA som et derivat. Klassifiseringen bygger blant annet på at PSA utleder sin verdi fra den underliggende verdiutviklingen i B. Det vises her til Implementation Guidance for IFRS 9, eksempel C.4 som uttaler seg om derivater med utløsningsrett i form av såkalt «equity kicker»:

Eksempelet benyttet i veiledningen inneholder i realiteten en definisjon av derivater for regnskapsmessige formål. Det kreves at verdien av instrumentet utledes fra et underliggende objekt («value that changes in response to the change of the price»), videre at det ikke nødvendigvis ytes et konkret vederlag («requires no inital investment»), samt at utbetalingen kommer på et senere tidspunkt («settled at a future date»).
Slik A ser det oppfyller PSA de kriteriene som legges til grunn i Implementation Guide for IFRS 9. Verdien til PSA utledes fra et underliggende objekt (egenkapitalutviklingen i B og dermed verdien på aksjene i selskapet). Det er ikke betalt noe konkret vederlag for PSA (avtalen om profit sharing inngås i stedet som en konsekvens av A sitt kapitaltilskudd i B). Utbetalingen på PSA kommer også på et senere tidspunkt (dvs. ved et eventuelt salg av selskapet i tråd med en exit strategi).
Det konkrete eksemplet fra Implementation Guide for IFRS 9 har videre klare likhetstrekk med den inngåtte PSA. I begge tilfeller utløses betaling på derivatet basert på eksterne begivenheter (henholdsvis børsnotering og exit/aksjesalg), like fullt bekrefter veiledningen at det finansielle instrumentet regnskapsmessig utgjør et derivat.
A vil følgelig fastholde at PSA er korrekt karakterisert som et derivat for regnskapsmessige formål.
Regnskapsmessig behandling vil derfor – i tilfeller hvor det foreligger konkret skattemessig regulering – ikke være avgjørende for skattemessig behandling. Eksempelvis vil en regnskapsmessig tapsføring av en fordring (i tråd med det regnskapsmessige forsiktighetsprinsippet) ikke nødvendigvis innebære at det foreligger et tilsvarende endelig konstatert fradragsberettiget tap for skatteformål. Her er det således forskjellige hensyn mellom regnskap og skatt som medfører en særskilt skattemessig behandling. Det nevnes likevel i den anledning at det for finansinstitusjoner, slik som A, foreligger eksplisitt regulering i skatteregelverket blant annet knyttet til tapsføring av fordringer/utlån for skatteformål som gjør at regnskapsmessige førte tap også anses som tap for skatteformål, jf. skatteloven § 14 5 (5) bokstav g. For finansinstitusjoner vil følgelig skattemessig behandling – i større grad enn for andre virksomheter – være lik den regnskapsmessige behandlingen.
Hva gjelder regnskapsmessig klassifisering av et formuesobjekt oppleves det antakeligvis sjeldnere at man må legge til grunn en særskilt skattemessig definisjon. Som skattekontoret også påpeker, er det naturlig å ta utgangspunkt i privatrettslige termer og begreper ved den skattemessige klassifiseringen. Dette må gjelde spesielt på et område som dette, all den tid det ikke synes å foreligge noen klar skattemessig regulering av hva et derivat utgjør for skattemessige formål.
Ved den konkrete vurderingen av hvorvidt inntekter/gevinst på PSA faller inn under fritaksmetoden, fremstår det likevel naturlig å se hen til de hensyn som forarbeidene fremhever for at finansielle instrumenter skal omfattes av fritaksmetoden.
I uttalelsene fra forarbeidene fremgår det klart at fritaksmetoden også omfatter derivater, dvs. finansielle instrumenter som utleder sin verdi fra et underliggende kvalifiserende objekt, jf. Ot. Prp. nr. 1 (2004-2005) pkt. 6.5.2.4 side 60-61:
“Departementet legger etter dette til grunn at hensynet til å tilrettelegge for bruk av derivater til sikring og risikostyring, tilsier at fritaksmetoden også bør gjelde for derivater som har kvalifiserende eierandel som underliggende objekt. Dette vil sikre lik beskatning av derivatet og det sikrede objektet.”
Hensikten bak at derivater omfattes av fritaksmetoden er således å sikre lik beskatning uavhengig av om en investor tar et formelt eierskap i form av aksjer, eller om investorene velger å investere i et derivat hvis økonomiske virkning er avhengig av verdiutviklingen på den underliggende aksjen. Lovgiver har altså ønsket å sikre at investeringer som reelt sett deriverer sin verdi fra en egenkapitalinvestering skal beskattes på samme måte som formelle egenkapitalinvesteringer, dvs. være omfattet av fritaksmetoden.
Dette må videre ses i lys av det grunnleggende hensynet bak fritaksmetoden, nemlig å unngå dobbel- eller kjedebeskatning av inntekter innenfor selskapssektoren. Slik risiko oppstår ikke ved ordinær lånefinansiering eller ved utstedelse av selskapsobligasjoner. Her vil renteinntektene være skattepliktige for långiver/kreditor, mens selskapet/debitor har fradragsrett for kostnadene. Ved egenkapitalfinansiering har imidlertid selskapet ingen tilsvarende fradragsrett ved utbetaling av utbytter slik at inntektsføring for mottaker av utbyttet (ev. gevinst ved realisasjon) ikke skal skattlegges før midlene utdeles til private aksjonærer (dvs. tas ut av selskapssektoren).
Skattekontorets forfektede beskatningsrett på den realiserte egenkapitalutviklingen i B vil dermed innebære et brudd på den symmetri i skattebehandlingen som lovgiver tilsikter.
A vil følgelig fastholde at PSA utgjør et finansielt instrument i form av et derivat også for skattemessige formål.
3.1.2 PSA som et selvstendig finansielt instrument
Skattekontorets vurdering
Skattekontoret legger til grunn at PSA (derivatet) ikke kan anses som et selvstendig formuesobjekt ettersom det ikke kan utnyttes uavhengig av SCLA (obligasjonen).
Skattekontoret argumenter i stor grad for at PSA mangler nødvendig selvstendighet som følge av at PSA og SCLA etter avtaleverket er gjensidig betinget av hverandre og ikke kan utnyttes uavhengig av hverandre.
Videre foreligger det et samtykkekrav for at PSA skal kunne overdras, hvilket etter skattekontorets oppfatning styrker bindingen til SCLA (obligasjonen).
A sin vurdering
A er enig i at et finansielt instrument må være et selvstendig formuesobjekt (dvs. beskattes separat) for å kunne omfattes av fritaksmetodens bestemmelse om derivater i skatteloven § 2-38 (2) bokstav c – «derivatbestemmelsen». Dette fremstår imidlertid ikke som et særskilt vilkår, men mer som en konsekvens av at alternativet vil være integrert beskatning, dvs. beskatning sammen med et underliggende kvalifiserende instrument etter fritaksmetoden etter «hovedregelen» i skatteloven § 2-38 (2) bokstav a, og i så fall kommer ikke «derivatbestemmelsen» til anvendelse.
Grunnlaget for vurderingen av om et finansielt instrument er tilstrekkelig «selvstendig», herunder eventuelle vilkår for vurderingen, er etter A sin oppfatning lite tilgjengelig i eksisterende rettslige kilder. A vil derfor igjen ta utgangspunkt i den regnskapsmessige behandlingen av derivatet og deretter vurdere hvorvidt det finnes skattemessige kilder som skulle tilsi en avvikende behandling mht. skatt.
Regnskapsmessig behandling av PSA som selvstendig instrument
A har regnskapsmessig klassifisert PSA som et selvstendig finansielt instrument, dvs. at PSA og SCLA ble balanseført i regnskapet som to helt separate eiendeler. A oppfatter på generell basis at det for regnskapsmessige formål fremstår unaturlig å «bundle» to kontrakter (dvs. se de sammen) når det er to forskjellige juridiske enheter involvert. Det vises her til veiledningen til IFRS 9, nærmere bestemt IFRS 9.4.3.1 som skiller mellom såkalte innebygde (embedded) derivater og separate finansielle instrumenter.
Et innebygd derivat er en bestanddel av en hybridkontrakt som også omfatter en ikke-derivativ j vertskontrakt – med den virkning at noen av kontantstrømmene til det kombinerte instrumentet varierer på en tilsvarende måte som for et frittstående derivat. Et innebygd derivat er årsak til at noen av eller alle kontantstrømmene som kontrakten ellers ville kreve, blir endret i samsvar med en nærmere angitt rentesats, pris på finansielle instrumenter, råvarepris, valutakurs, en indeks for priser eller satser, kredittverdighet eller kredittindeks eller en annen variabel, forutsatt, når det gjelder en ikke-finansiell variabel, at variabelen ikke er spesifikk for en kontraktspart. Et derivat som er knyttet til et finansielt instrument, men som ved kontrakt er overførbart uavhengig av instrumentet, eller som har en annen motpart, er ikke et innebygd derivat, men et separat finansielt instrument. (vår utheving og understreking)
Veiledningen angir to alternative forhold/vilkår som medfører at et derivat må anses som et separat finansielt instrument for regnskapsformål. For det første dersom derivatet er «overførbart» uavhengig av det underliggende instrumentet og for det andre dersom derivatet har «en annen motpart» enn det underliggende instrumentet.
Skattemessig behandling av PSA
Lovreglene for regnskap og skatt har ikke fullt ut de samme formål. Ved beregning av skattemessig resultat for regnskapspliktige selskaper (gjennom skattemeldingen) tas det likevel utgangspunkt i den regnskapsmessige behandlingen og så gjøres nødvendige justeringer for skattemessige formål.
Det understrekes at det er snakk om to alternative forhold, dvs. ikke kumulative vilkår. Slik A tolker avtaleverket er imidlertid begge de to vilkårene oppfylt for PSA.
Avtalen om PSA er inngått med aksjonærene i selskapet for å regulere A sin andel av avkastningen ved salg/exit, mens SCLA er inngått med selskapet i forbindelse med finansieringen av selskapet. Det er følgelig på det rene at det er snakk om to forskjellige motparter og dermed er ett av de to alternative vilkårene oppfylt.
Selv om spørsmålet om PSA er «overførbart» dermed ikke anses avgjørende for hvorvidt PSA er et selvstendig finansielt instrument for regnskapsformål ønsker A å gi noen avklarende kommentarer vedrørende overdragelsesadgangen. Som redegjort for i A sitt tilsvar til varsel om endringsvedtak åpner avtaleverket for overdragelse både av PSA og SCLA, hver for seg eller samlet. Separate overdragelser av enten SCLA eller PSA forutsetter imidlertid et samtykke fra kontraktsmotparten, dvs. B hva gjelder SCLA og C (som største aksjonær) hva gjelder PSA.
Kravet om samtykke fratar etter A sin oppfatning ikke de finansielle instrumentene karakter av å være omsetningsbare. Veiledningen angir kun at derivatet skal være «overførbart», det stilles ingen krav om at en overføring skal kunne skje betingelsesløst. Eksempelvis er hovedregelen i aksjeloven § 4-15 (2) at omsetning av aksjer forutsetter styrets samtykke. Samtykkekravet kan endres/fjernes gjennom regulering i selskapets vedtekter, men slik vedtektsregulering utgjør ikke en forutsetning for at aksjer skal anses som selvstendige finansielle instrumenter og heller ikke for at fritaksmetoden skal komme til anvendelse.
Samtykkekravet kan på tilsvarende måte også skjerpes i vedtekter/aksjonæravtale, f.eks. slik at overdragelse av aksjer forutsetter aksept fra øvrige aksjonærer eller selskapets kontrahenter. Slik regulering vil heller ikke virke diskvalifiserende mht. fritaksmetoden.
Det fremstår for øvrig ikke utenkelig at PSA rent faktisk kunne blitt overdratt til en ny eier. Sannsynligheten for et slikt salg var økende etter hvert som B forbedret sin økonomiske stilling. Kjøpesummen for PSA ville da måtte baseres på estimater og/eller sannsynlighetsvurderinger for at egenkapitalutviklingen i B ville bedre seg tilstrekkelig til at PSA’en ville utløse betaling ved exit, dvs. en spekulering i fremtidig verdiutvikling som er typisk for en derivatkontrakt (jf. redegjørelsen for skattemessig behandling nedenfor).
Avslutningsvis vil A bemerke at på tidspunktet hvor kontraktene ble inngått og også ved utbetalingene foretatt i 2016/2017 var det ikke IFRS 9, men IAS 39 som utgjorde det gjeldende regnskapsregelverket. I IAS 39 var kravene om å skille derivater fra såkalt «host contract» langt strengere enn ved IFRS 9 (som innebærer en viss forenkling på dette området).
A fastholder at PSA er regnskapsmessig korrekt behandlet som et selvstendig finansielt instrument.
Skattemessig behandling av PSA som selvstendig finansielt instrument
Spørsmålet blir om det finnes grunnlag i skattemessige kilder for å avvike fra den regnskapsmessige behandlingen av PSA som et selvstendig finansielt instrument.
Vurderingen av selvstendighet oppfattes som nevnt å skulle skille mellom hvorvidt et finansielt instrument i form av et derivat skal underkastes beskatning på selvstendig grunnlag eller fullt ut integreres i beskatningen av det underliggende objektet som derivatet utleder sin verdi fra.
A oppfatter det krevende å finne konkret veiledning i rettskildene som støtte for denne vurderingen, hvilket til dels antakeligvis skyldes at finansielle instrumenter rommer en rekke forskjellige avtalekonstruksjoner. En grunnleggende oppsummering fremgår imidlertid av forarbeidene til «derivatbestemmelsen» i fritaksmetoden i Ot. Prp. Nr. 1 (2004-2005) pkt. 6.5.2.4 s. 60 som for øvrig også skattekontoret henviser til i sitt vedtak:
«Når det gjelder derivater som ikke omfattes av denne bestemmelsen [departementet henviser til skatteloven § 9-10 som kun vedrører opsjoner], vil det som regel tale for separat beskatning dersom partene har ment noe mer enn bare å avtale overføring av det underliggende objektet.» (vår forklaring/understreking)
Departementet oppstiller således i uttalelsen et utgangspunkt om selvstendig beskatning for avtaler hvor partene «har ment noe mer» enn kjøp/salg av et kvalifiserende objekt. Uttalelsen antas begrunnet i at enhver kjøpsavtale, hvor ytelsene i form av levering av kjøpesum og kjøpsobjektet skjer på et senere tidspunkt enn kontraktsinngåelsen - i prinsippet – utgjør et finansielt instrument (da i form av en terminavtale/future).
Separat beskatning skal følgelig ikke oppstå ved ordinære kjøpsavtaler hvor oppgjøret av forskjellige grunner utsettes (f.eks. ved kjøp av en bolig hvor det kan gå lang tid fra kontraktsinngåelse til boligen overtas og kjøpesum betales).
En tilsvarende oppfatning legges til grunn i BAHR/Zimmer (7. utgave) på side 235 hvor det uttales:
«Dersom partene har ment noe mer med derivatkontrakten enn bare å avtale overføring av det underliggende objektet, får kontrakten selvstendig betydning utover det objektet den gjelder. Dette taler for at de økonomiske virkningene av kontrakten som sådan blir gjenstand for beskatning, uavhengig av det underliggende objektet. Hensikten er da som oftest enten å spekulere i fremtidig verdiutvikling eller oppnå sikring mot ugunstig verdistigning verdiutvikling på eiendeler eller forpliktelser.» (vår understreking)
Det er etter A sitt syn klart at man ved inngåelsen av PSA (og SCLA) har «ment noe mer», enn overdragelse av eiendeler i selskapet. Det er ikke en gang avtalt at A skulle kjøpe aksjer i selskaper. Avtalene innebærer i stedet at den potensielle positive verdiutviklingen i selskapet, som utkrystalliserer seg ved salg til ekstern kjøper (exit), skal tilføres A basert på en «equity upside» og et «deemed ownership» i selskapet. Størrelsen på utbetalingen (avkastningen/gevinsten på derivatet) er direkte utledet av selskapets markedsmessige verdiutvikling identifisert ved salget. Inngåelsen av PSA utgjorde følgelig for A en form for spekulasjon i fremtidig verdiutvikling som er typisk for en derivatkontrakt.
A vil også vise til BAHR/Zimmer (7. utgave) side 236 hvor det uttales:
«Det må naturlig nok alltid foretas separat beskatning dersom skattyter har realisert derivatkontrakten uten å være i besittelse av det underliggende objektet. Slik realisasjon kan skje ved at partene foretar differanseavregning, eller ved at kontraktsposisjonen overføres i annenhåndsmarkedet. Det foreligger da ikke noe objekt eller rettsforhold det er mulig å knytte integrert beskatning til. Beskatning av derivatkontrakten separat fra det underliggende objektet er da eneste mulighet, selv om derivatets underliggende objekt er av en slik karakter at overføring hadde vært mulig, og selv om partene opprinnelig hadde tenkt at kontrakten skulle oppfylles ved naturaloppgjør»
Det er vår oppfatning av utbetalingen på derivatet i tråd med exiten utgjør nettopp en slik realisasjon av derivatkontrakten i form av en slags «differanseavregning» hvor A mottok en andel av vederlaget basert på en «equity upside» og et «deemed ownership» på […] % i selskapet.
Skattekontoret har vist til Rt. 2011 s 1620 Elkem/Hafslund [Rec] hvor tegningsrettigheter ble beskattet sammen med en obligasjon. A vil imidlertid anføre at dommen gir liten veiledning for vurderingen av et derivat slik
Skattemessig behandling av PSA som selvstendig finansielt instrument
Spørsmålet blir om det finnes grunnlag i skattemessige kilder for å avvike fra den regnskapsmessige behandlingen av PSA som et selvstendig finansielt instrument.
Vurderingen av selvstendighet oppfattes som nevnt å skulle skille mellom hvorvidt et finansielt instrument i form av et derivat skal underkastes beskatning på selvstendig grunnlag eller fullt ut integreres i beskatningen av det underliggende objektet som derivatet utleder sin verdi fra.
A oppfatter det krevende å finne konkret veiledning i rettskildene som støtte for denne vurderingen, hvilket til dels antakeligvis skyldes at finansielle instrumenter rommer en rekke forskjellige som PSA utgjør. Tegningsrettighetene som var oppe til vurdering i dommen gav rett til å kreve utstedt aksjer i selskapet til en forhåndsavtalt kurs og ble regulert i selve obligasjonslåneavtalen (konvertibel obligasjon). Det var ingen mulighet til å skille tegningsrettene fra lånene, slik at «fordringen og tegningsretten utgjorde en udelelig enighet» (avsnitt 61).
Obligasjonshaverne påberopte likevel – for rent skattemessige formål – en såkalt dekomponering eller oppsplitting av ett selvstendig finansielt instrument (den konvertible obligasjonen) – antakeligvis avvikende fra den regnskapsmessige behandlingen – i én tegningsrettsdel (under fritaksmetoden) og én obligasjonsdel. Høyesterett fastslo at dette ikke kunne la seg gjøre blant annet med henvisning til at forarbeidene ikke gav noen holdepunkter for en slik dekomponering (avsnitt 64).
Hva gjelder PSA så utgjør ikke denne en integrert tegningsrett, men et selvstendig og omsetningsbart derivat. Videre gir forarbeidene til fritaksmetoden – i motsetning til hva gjelder dekomponering av konvertible obligasjoner – klar angivelse av at fritaksmetoden skal gis anvendelse på derivater.
Skattekontoret har også vist til Rt. 2014 s 822 Bonheur som i realiteten gjelder realisasjonsbeskatning som følge av en endringsavtale knyttet til en konvertibel obligasjon. Avtalen mellom selskapet og obligasjonshaver medførte at tegningsrettene ble gjort frittstående (såkalte warrants) – og avtalen var antakeligvis motivert av at fritaksmetoden skulle kunne være anvendelig ved senere realisasjon. Heller ikke denne dommen gir så vidt A kan se noen rettledning for et derivat som PSA.
I mangel av klare føringer for det motsatte vil A følgelig anføre at PSA skal behandles skattemessig som et selvstendig finansielt instrument.
3.1.3 Oppsummering og konklusjon – prinsipal anførsel
Basert på drøftelsene ovenfor vil A fastholde at PSA utgjør et selvstendig finansielt instrument som skal beskattes separat. Utbetalingene A har mottatt på PSA må derfor omfattes av fritaksmetodens «derivatbestemmelse», jf. skatteloven § 2-38 (2) bokstav c.
3.2 Subsidiær anførsel – SCLA/PSA utgjør til sammen en hybrid egenkapitalinvestering i B
3.2.1 Innledning
Forutsatt at PSA ikke anses som et selvstendig finansielt instrument med separat beskatning, vil A anføre at det i tråd med avtaleverket (SCLA og PSA sett i sammenheng) er foretatt en hybrid egenkapitalinvestering som omfattes av fritaksmetoden. Det oppfattes underordnet om man kommer til denne konklusjonen gjennom skattekontorets påståtte integrerte beskatning av PSA med den underliggende obligasjonen (SCLA), jf. skatteloven § 2-38 (2) bokstav c («derivatbestemmelsen») eller om man anser avtaleverket å utgjøre en hybrid egenkapitalinvestering som omfattes av fritaksmetoden direkte, jf. skatteloven § 2-38 (2) bokstav a («aksjebestemmelsen»).
Som redegjort for ovenfor i pkt. 2. ble det foretatt en kapitalisering av B, men hvor A, basert på kommersielle avveininger og forhandlinger, ikke tok en formell eierandel i B i form av aksjer med tilhørende kapitalforhøyelse ved utstedelse av aksjer.
Enhver kapitalisering av et selskap må likevel vurderes helt konkret med sikte på å avklare hvorvidt det i realiteten er tale om gjeldsfinansiering eller egenkapitalfinansiering. Dette fremgår klart av Høyesteretts dom i Rt. 2001 s 851 (Preferansekapitaldommen), hvor det uttales at:
«[n]år et kapitalinstrument har egenskaper som har trekk både fra gjeld og egenkapital, må det etter vanlig oppfatning finne sted en klassifisering på grunnlag av en samlet vurdering av de vesentligste trekk ved forholdet for å fastsette om likheten er størst med gjeld eller egenkapital»
Den rettslige rubrisering av SCLA og PSA - de to avtalene som til sammen utgjør finansieringen av B – må slik A ser det derfor vurderes konkret og helhetlig ut fra dets virkninger og i tråd med den legislative begrunnelse for at egenkapitalavkastning omfattes av fritaksmetoden.
Skattekontorets vurdering
Skattekontoret er i vedtaket enig i at regnskapsmessige eller selskapsrettslige formelle benevnelser hva gjelder SCLA (obligasjonen) ikke er avgjørende og at det må foretas en såkalt vesentlighetsvurdering. Dette må antas skyldes at det på dette området, i motsetning til hva gjelder den skattemessige klassifiseringen av PSA, faktisk foreligger rettslige kilder i form av høyesterettspraksis som tilsier at det må foretas en konkret vurdering for skattemessige formål. Skattekontoret viser også til øvrige høyesterettsdommer utover Preferansekapitaldommen, herunder Rt. 2010 s. 790 Telecomputing og HR-2017-00350-A Rauma hvor tilsvarende vurderinger har blitt foretatt.
Etter en konkret vurdering av de forskjellige tolkningsmomentene, med tilsynelatende utelukkende vurdering av SCLA (og ikke PSA) og med en særskilt vektlegging av at SCLA inneholder en bestemmelse om tilbakebetaling, kommer imidlertid skattekontoret til at SCLA har størst likhetstrekk med en gjeldsfinansiering.
A sin vurdering
A vil innledningsvis bemerke at avtaleverket må sees under ett. Det er kombinasjonen av PSA (avkastningen) og SCLA (innskuddet) som medførte at A oppnådde en hybrid eierandel i selskapet som åpnet for utbetaling av verdistigningen i selskapet ved exit. Det var nødvendig å inngå to avtaler for å strukturere et slikt «deemed ownership» i selskapet. Én avtale (SCLA) for å foreta kapitaliseringen av selskapet som følgelig ble inngått med selskapet, samt en annen avtale (PSA) for å regulere overskuddsfordeling ved salg/exit som nødvendigvis måtte inngås med de formelle aksjonærene i selskapet. Ved vurderingen av den påståtte integrerte beskatningen med sikte på hvorvidt det foreligger en hybrid egenkapitalinvestering må følgelig elementer fra begge avtaler inngå.
3.2.2 Klassifisering av finansieringen og avkastningen som hybrid egenkapital
A er i all hovedsak enig med skattekontorets fremstilling av den rettslige vurderingen som skal foretas i tråd med høyesteretts praksis. Slik skattekontoret beskriver skal det foretas en såkalt konkret
«vesentlighetsvurdering» med sikte på å avklare om det finansielle instrumentet har størst likhetstrekk med gjeld eller egenkapital. Skattekontoret har også vist til høyesteretts dom i Rauma, avsnitt 33, som angir relevante momenter ved vurderingen:
«... Klassifiseringen av kapitalen i skattemessig sammenheng må etter dagens skatteregler bero på om det er likheten med lån eller med egenkapital som er det mest fremtredende. Dette må avgjøres på bakgrunn av en helhetsvurdering av de relevante momenter. Sentrale momenter i denne vurderingen er:
- Foreligger det en plikt for selskapet til å tilbakebetale kapitalen
- Er kapitalen rentebærende eller er avkastningen overskuddsavhengig
- Kapitalens prioritet ved insolvens eller likvidasjon
- Hvorvidt kapitalen kan benyttes til dekning av løpende tap
- Medfører innskudd av kapital innflytelse over selskapet
- Kapitalens formelle status og behandling»”

Kapitaltilførelsen til B benevnes formelt i avtaleverket som en obligasjon, men dets karakteriska har klare fellestrekk med egenkapital. Selskapet hadde ingen reell tilbakebetalingsplikt, eller (endog) tilbakebetalingsrett, før den øvrige ordinære bankfinansierte gjelden B hadde tatt opp var tilbakebetalt, jf. SCLA 3.2. Det forhold at avtalen faktisk regulerte en tilbakebetalingsplikt må ses i sammenheng med at kapitaltilførelsen var en del av en exit-strategi som ble regulert i PSA (som nærmere beskrevet nedenfor).
Kapitaltilførselen utløste ikke rett på rentebetalinger, jf. SCLA 2.1 og kapitalførselen skulle ikke sikres i form av pant eller tilsvarende, jf. SCLA 3.3. Videre hadde kapitaltilskuddet svært lav prioritet; det var«subordinated», dvs. underordnet, all annen øvrig gjeld B tok opp, jf. SCLA 3.1 og gav A ingen rett til å innlede konkursforhandlinger, jf. SCLA 3.3 eller for øvrig andre mislighetsbeføyelser.
Det påpekes videre at eventuell avkastning på den rentefrie obligasjonen forutsatte en forutgående dividendeutbetaling til selskapets B-aksjonærer på ca. USD […], jf. PSA 1.2.(Management Repayment Amount). Dette innebærer således at As krav på avkastning var underordnet en gruppe aksjonærer (tilhørende en aksjeklasse) i selskapet hvilket på ingen måte er normalt for ordinære låneforhold hvor avkastningen til kreditorer har forrang foran egenkapitaleiere (aksjonærer) i selskapet.
A vil også peke på at PSA inneholder reguleringer som gir A eierettigheter på lik linje som en formell aksjonær. A skal kunne delta i kapitalforhøyelser «according to its pro rata share», jf. PSA 2.2., øvrige aksjonærer har forpliktelser overfor A mht. styrevalg/-medlemmer, jf. PSA 3.1 og for adgang til salg av aksjer, jf. PSA 3.7. A gis videre fulle rettigheter som en «Institutional Investor» i aksjonæravtalen, jf. PSA3.9 og – ikke minst – salgssummen for aksjene ved exit skal deles med A.
A oppfatter således at kapitalinnskuddet (gjennom det samlede avtaleverket) utgjør en såkalt «hybrid» egenkapitalinvestering, Dette understøttes videre ved at A oppgis å få «deemed ownership» (hybrid eierandel) i B på 20 %, jf. Schedule 1.6 (a) til PSA.
I Preferansekapitaldommen ble det særlig vektlagt at den investerte kapitalen var rentefri, men at vederlaget skulle ytes i form av utbytte tilsvarende hva en aksjonær ville mottatt (dvs. avkastning på aksjene).
«Avtalene fastsetter at kapitalen er rentefri, men skal betjenes av utbytte tilsvarende utbytte på bankenes ordinære aksjekapital. (…) Den er i utgangspunktet ikke uforenlig med en låneavtale (…) Jeg bemerker likevel at ved en så risikopreget plassering som det her dreier seg om, er nok slik avkastning svært atypisk for gjeld. På den annen side er klausulen, slik jeg ser det, typisk for en avtale om innskudd av egenkapital.»
A hadde gjennom sitt «deemed ownership» i B på tilsvarende måte krav på en andel av avkastning tilsvarende det en formell aksjonær ville fått, men her basert på verdistigning på aksjene ved realisasjon/exit. As egenkapitalinteresse i B er således utledet fra verdien av selskapet og dermed dets aksjer. Slik avkastningsrett er ikke vanlig ved lånefinansiering, men er i stedet et typisk kjennetegn ved egenkapitalfinansering.
De klare likhetstrekk med egenkapital som avtaleverket totalt innebærer tilsier derfor etter A sin oppfatning at investeringen i B kan anses som en hybrid aksjeinvestering som omfattes av fritaksmetoden.
Skattekontoret har særskilt vektlagt at det foreligger en formell tilbakebetalingsplikt i SCLA 3.2, samt adgang til å konvertere utestående til aksjer, jf. SCLA 5. Under henvisning til høyesterettspraksis og slik denne er tolket i juridisk teori anfører skattekontoret at tilbakebetalingsplikten er et moment med særskilt vekt ved vurderingen.
A er enig i at den generelle formuerettslige påkravsretten som utløser en tilbakebetalingsplikt, under normale omstendigheter, peker i retning av fremmedkapitalfinansiering. A erkjenner også at SCLA – lest helt isolert – indikerer en ordinær tilbakebetalingsplikt for B som oppstår først når den ordinære banklånfinansieringen er tilbakebetalt.
Men, som skattekontoret også peker på, skiller de inngått avtalene i denne saken seg fra tidligere høyesterettspraksis på et vesentlig punkt; avkastningen på obligasjonen (SCLA) skal ikke betales av selskapet (B) selv, men av de formelle aksjonærene i selskapet i form av en andel av gevinsten som oppstod ved salg av aksjene. De øvrige aksjonærene gir følgelig avkall på en andel av gevinsten som følge av A sitt «deemed ownership».
A vil derfor anføre at i dette konkrete saksforholdet vil samtlige parters intensjoner, dvs. A, B sine (formelle) aksjonærer, samt selskapets/kundens intensjoner, slik disse er uttrykt i Heads of Agreement måtte være relevant ved den konkrete helhetsvurderingen som må foretas for å avgjøre hvorvidt kapitaltilførelsen utgjør egenkapital eller gjeld. I nevnte Heads of Agreement pkt. 3.1 er partene enige om at kapitaltilførelsen skal utgjøre egenkapital.
Utbetalingen til A i tråd med PSA dekker kun avkastningen på A sin kapitalførsel i selskapet. A sin inngangsverdi/kostpris på selve investeringen ville dermed bli liggende igjen hos B da selskapet ble solgt. Det var følgelig nødvendig å regulere en tilbakebetalingsplikt i SCLA fra selskapet for at A – i tråd med exit-strategien som innebar at en ny eier overtok selskapet – fikk tilbakebetalt sin investering (hybride eierandel). Det vises her til Head of Agreement pkt. 4.1 som viser at avkastningen for A gjennom «Equity Upside» basert på salgssum av selskapet (etter fratrekk av blant annet utbetaling til B-aksjonærene) skal utgjøre […] ganger investeringen på […] USD, dvs. totalt […] USD. Tilsvarende formulering fremgår av PSA pkt. 1.4. A mottok imidlertid kun […] USD fra de selgende aksjonærene basert på avtalt «Equity Upside» (resterende utbetaling knytter seg til A sin «deemed ownership share» jf. PSA pkt. 1.5), Dette illustrerer etter A sin oppfatning at de resterende […] USD var ment som tilbakebetaling av A sin inngangsverdi/kostpris fra B.
Den regulerte konverteringsretten i SCLA må på tilsvarende måte tolkes i tråd med PSA og den generelle exit-strategien partene ble enige om. Det ville kun være aktuelt å konvertere obligasjonen til aksjer dersom salg av selskapet ikke materialiserte seg.
3.2.3 Oppsummering og konklusjon – subsidiær anførsel
Vurderingen av hvorvidt en kapitalisering av et selskap utgjør egenkapital eller gjeld (vesentlighetsvurderingen) må foretas helt konkret og baseres på en helhetsvurdering hvor alle relevante tolkningsmomenter inngår. Skattekontorets utelukkende fokusering på SCLA (obligasjonen) og tilsvarende utelatelse av reguleringene i PSA fremstår således ikke tilstrekkelig ved en vurdering hvor avtalene samlet sett regulerer A sin hybride egenkapitalinvestering.
En vurdering basert på begge avtaler, samt Head of Agreement, oppfattes nødvendig uavhengig av om PSA skal beskattes integrert med SCLA etter fritaksmetodens «derivatbestemmelse» eller anses som en hybrid egenkapitalinvestering som må likestilles med en formell aksjeinvestering etter fritaksmetodens «aksjebestemmelse».
A vil følgelig fastholde at det inngåtte avtaleverket (SCLA og PSA), samt partenes uttrykte intensjoner i Head of Agreement, må medføre at det forelå en hybrid egenkapitalinvestering i B som omfattes av fritaksmetoden.
4. Avslutning
A påklager skattekontorets vedtak og bestrider at det foreligger adgang til endring av skattemeldingene for inntektsårene 2016-2017 hva gjelder den skattemessige behandlingen av utbetalinger på hybridkapitalfinansieringen av B.
A fastholder at betalingene er materielt sett riktig behandlet; prinsipalt som følge av at PSA utgjør et finansielt derivat som omfattes av fritaksmetoden etter «derivatregelen» i skatteloven § 2-32 (2) bokstav c, subsidiært fordi det totale avtaleverket (PSA og SCLA) utgjør en hybrid egenkapitalinvestering som omfattes av fritaksmetoden.
[…]
Merknader til sekretariatets utkast
Skattepliktiges merknader til utkastet inneholder i stor grad gjengivelser av faktum og rettslige anførsler fremsatt tidligere i forbindelse med skattekontorets vedtak og klage til Skatteklagenemnda.
Sekretariatet siterer den delen av tilsvaret som gjelder kommentarene til innstillingen:
«[…] 2.1 Kort beskrivelse av faktum og de aktuelle instrumentene; SCLA og PSA
Spørsmålet i saken gjelder som nevnt den skattemessige klassifiseringen av gevinst ved salg av selskapet B som ble utbetalt til A fra aksjonærene i B i henhold til en «Profit Sharing Agreement» («PSA»). Denne avtalen ble inngått som følge av at B som lånekunde av A var i brudd med sine lånebetingelser, og det var behov for kapitaltilførsel. Oppkapitalisering av B ble foretatt av A og Selskapets hovedaksjonær C i fellesskap.
Vi bemerker at det i tillegg til avtaleverket nærmere beskrevet nedenfor også ble avtalt og gjort endringer i den ordinære banklånfinansieringen til Selskapet fra A. Disse endringene forutsatte videre avtaler om egenkapitalinnskudd.
Som ledd i restruktureringen ble det for det første utstedt to finansielle instrumenter i form av ikke-rentebærende konvertible obligasjoner; Subordinated Convertible Loan Agreement («SCLA»), hvor A og C tegnet seg for USD […] hver. Utstedelsen av disse forutsatte imidlertid inngåelse av den nevnte avtalen med aksjonærene, PSA, som nærmere regulerte fordeling av evt. salgsproveny ved et potensielt fremtidig salg av aksjene. Ved et slikt salg skulle det i henhold til avtalen skje en fordeling der de første ca. USD […] skulle gå til ledelsenes B-aksjer, videre inntil USD […] med lik fordeling mellom C og A på aksjederivatene, og det evt resterende til fordeling mellom de øvrige aksjonærene hvor A skulle anses å være […] % aksjonær («deemed ownership»). Vederlaget var således ikke regulert som en fast løpende avkastning i form av renter, men som avkastning basert på Selskapets verdiutvikling ved salg.
SCLA var konstruert slik at C og A bare ville kunne få obligasjonene konvertert til aksjer dersom B ikke ble solgt i tråd med eierstrategien. Videre ble det avtalt at ved et salg av Selskapet skulle C og A kunne få utbetalt pålydende av obligasjonene fra B, og deretter inntil […] x pålydende av obligasjonene fra et eventuelt salgsproveny. Utbetalingen fra salgsprovenyet skulle uansett være rangert etter en eventuell utbetaling til ledelsens B-aksjer, men prioritert foran Selskapets ordinære aksjer. Det var ikke avtalt renter på obligasjonene.
Ved salg av Selskapet i 2016 innfridde B obligasjonen i henhold til SCLA til A. Det vil si at A fikk tilbakebetalt kostprisen på investeringen på USD […] fra B. Den tidligere regnskapsmessige avsetningen med skattemessig effekt ble således reversert i skattemeldingen for inntektsåret 2016.
A mottok videre NOK […], hvor USD […] var utbetalingen i henhold til PSA på aksjederivatet med tilsvarende utbetaling til C. I tillegg mottok A USD […] i egenskap av å være hybrid aksjonær med […] % eierandel. Ytterligere NOK […] ble utbetalt i […] etter en tvist om fordeling av salgsproveny. Det er i utgangspunktet den skatterettslige klassifiseringen av gevinsten/utbetalingen i henhold til PSA som skal vurderes av Skatteklagenemnda.
Hovedbegrunnelsen for at PSA i henhold til innstillingen vurderes å ikke anses som et derivat, til tross for regnskapsmessig klassifisering som derivat, synes å være at utbetalingen på derivatet ikke i tilstrekkelig grad «speiler» verdiutviklingen på de underliggende aksjene. Vi er ikke enig i denne vurderingen.
2.2 Kort om hovedmomentene i klagen/vektleggingen i innstillingen
Etter vår vurdering taler den inngåtte avtalen om overskuddsdeling/PSA klart for at det her er tale om et egenkapitalinstrument og ikke et låneinstrument. Som det fremgår av vår klage til Skatteklagenemnda mener vi prinsipalt at avtalen om "profit sharing"/PSA er et finansielt instrument i form av et derivat med aksjer i B som underliggende objekt, subsidiært at det samlede avtaleverket ved investeringen må klassifiseres som hybrid egenkapital. I begge tilfeller vil gevinsten være skattefri fordi den omfattes av fritaksmetoden.
Aksjonærrettigheter, spørsmål om separat beskatning mv
Et av spørsmålene som tas opp i innstillingen er om avtalen om profit sharing/PSA kan vurderes separat fra SCLA. I den forbindelse viser vi til at avtalene er inngått med forskjellige avtaleparter. Videre at det forhold at en avtale krever samtykke for overdragelse ikke betyr at den er uomsettelig.
Selv om A ikke gikk inn som formell aksjeeier med rettigheter etter aksjeloven er det avtalt tilsvarende rettigheter for A som en vanlig aksjonær i henhold til PSA. A kunne delta i kapitalforhøyelser ut ifra pro-rata eierandel, videre hadde øvrige aksjonærer forpliktelser overfor A ved valg av styremedlemmer og for adgang til salg av aksjer. A hadde videre fulle rettigheter som institusjonell investor og hadde krav på andel av salgssummen ved en exit. Sekretariatet mener at disse momentene verken taler for eller imot at investeringen er egenkapital eller gjeld. Etter vår vurdering taler imidlertid de avtalte aksjonærrettighetene sterkt for at investeringen er å anse som egenkapital.
Sekretariatet ser ut til å være enig i at det faktum at ledelsens B-aksjer hadde forrang taler for at det her er tale om et derivat omfattet av fritaksmetoden, men avfeier dette med at utbetaling på B-aksjene gjaldt et mindre beløp sammenlignet med utbetalingen som fulgte av PSA. Momentet må etter vår mening vektlegges uavhengig av beløpets størrelse.
Sekretariatet synes imidlertid å legge avgjørende vekt på hvordan avkastningen (den såkalte «equity upside) i PSA er strukturert, dvs. at A mottok […] x innskuddet og deretter USD […] (og senere USD […]) i tråd med et «deemed ownership» på […] % av selskapet. Vi antar at det først og fremst er utbetalingen på […] x innskuddet som sekretariatet ikke anser å være speilet i tilstrekkelig grad av verdiutviklingen på aksjene.
A er ikke enig i dette. Hele forutsetningen for den avtalebestemte utbetalingen var at aksjene skulle ha en positiv verdiutvikling som eventuelt ville ende med et salg (exit). Det samlede avtaleverket var ment å sikre at A fikk en avkastning på sin hybride investering i tråd med øvrige formelle aksjonærer. De formelle aksjonærene gikk med på å dele avkastningen på aksjene med en part som ikke kunne være en formell aksjonær, men som likevel foretok innskudd av «new equity». Hele utbetalingen var betinget av positiv verdiutvikling på aksjene som ble materialisert ved et eksternt salg. Vi anfører følgelig at derivatet utleder sin verdi basert på aksjene.
Dette illustrerer etter vår oppfatning videre kapitalens såkalte «tapsabsorberende evne». Det ville ikke blitt noen utbetaling til A uten en vellykket exit.
Regnskapsmessig klassifisering
For regnskapsmessige formål vil PSA være å anses som et derivat og egenkapitalinstrument. Den skattemessige klassifiseringen vil som utgangspunkt følge den regnskapsmessige med mindre det er sterke grunner som taler for at den skattemessige klassifiseringen vil avvike. I innstillingen er våre anførsler knyttet til den regnskapsmessige klassifiseringen ikke nærmere vurdert, hvilket vi mener er en svakhet i totalvurderingen. Etter vår vurdering taler også den regnskapsmessige klassifiseringen, med styrke, for at investeringen er å anse som egenkapital.
Betydningen av kapitaltilførsel/egenkapitalinnskudd fra en långiver
I innstilingen fra sekretariatet mener vi det ikke er tilstrekkelig hensyntatt og vurdert den spesielle sitasjonen det er for en […] når det er snakk om restrukturering i forhold til en lånekunde. Som utgangspunktet er det ikke ønskelig og heller ikke lovlig etter finansforetaksloven § 13-2 å gå inn på eiersiden i selskaper som vil være langt utenfor kjernevirksomheten til en […]. Det vil derfor tilstrebes løsninger som gir tilnærmet samme effekt som å gå inn på eiersiden uten å være formelt aksjeeier, se nærmere punkt 2.3 i vår klage til Skatteklagenemnda.
A har hatt lignende restruktureringer i årenes løp, hvor det ikke har vært ønskelig å ta en formell eierandel, senest en sak beskrevet i vedlegg til skattemeldingen for 2024. Som for B var det heller ikke i denne saken ønskelig å gå inn på eiersiden. I stedet ble det inngått en avtale om en økonomisk syntetisk egenkapitalinteresse ved et evt. senere salg av selskapet. I den aktuelle saken oppsto det til forskjell fra foreliggende sak et tap i tilknytning til salget. I tråd med vårt standpunkt om hvordan slike avtaler skal klassifiseres, det vil si omfattet av fritaksmetoden, ble det ikke krevd fradrag for tapet.
Eventuell bruk av kapital til dekning av løpende tap
I innstilligen er det vist til at et kapitalinnskudd som benyttes til dekning av løpende tap kan tale for at det foreligger egenkapital. Ut ifra at det ikke er nevnt noe om dette forholdet fra A legges det uten videre til grunn at innskuddet ikke hadde tapsabsorberende evne, og dette blir brukt som et vesentlig moment mot egenkapital. Det ser ikke ut til at dette spørsmålet er regulert i avtalekomplekset eller har vært forespurt/oppe til vurdering. Med tanke på at spørsmålet fremstår uavklart mener vi det ikke bør tillegges vekt i noen retning.
REC-dommen
Sekretariatet viser blant annet til HR dom i REC-dommen (Utv. 2012-11) for å underbygge at instrumentene i foreliggende sak ikke kvalifiserer for fritaksmetoden. Denne saken gjaldt imidlertid spørsmålet om en eventuell dekomponering av en konvertibel obligasjon. Vi kan ikke se at denne dommen er sammenlignbar eller har relevans i vår sak med de to separate avtaleverkene SCLA og PSA.
Oppsummering av øvrige momenter som taler for at investeringen klassifiserer for fritaksmetoden
• Det var ikke avtalt klare misligholdsbeføyelser i avtaleverket knyttet til investeringen hvilket taler for egenkapital.
• B skulle ikke betale renter av investeringen, hvilket ville vært naturlig ved lånefinansiering
• Avkastningen skulle utbetales av aksjonærene/ikke selskapet, hvilket ikke er vanlig ved lånefinansiering. Sekretariatet ser ut til å være enig i at denne saken således avviker fra øvrige saker avsagt av Høyesterett.
• Det er avtalt en bestemt eierandel, […] % av selve avkastningen, hvilket taler for egenkapital
• Det forelå avtale om ordinær banklånfinansiering med avdragsfritak mv som ble inngått med forutsetning om styrking av egenkapital […]».
5. Skattekontorets vurderinger
Skattekontoret har vurdert de formelle sidene av klagen slik i uttalelsen:
5.1 «Formkrav
Skattyter søkte i e-post 26.11.2021 om utsettelse med klagefristen til 21.12.2021. Søknaden lå innenfor klagefristen i sktfvl. § 13-4 første ledd og ble innvilget. Klagen innkom 20.12.2021 og er derfor rettidig.»

Skattekontoret har vurdert innholdet av klagen slik i uttalelsen:
5.2 «Klagers rettslige anførsler
For at sktl. §§ 2-38 andre ledd c skal komme til anvendelse i dette tilfelle må det dreie seg om gevinst/tap ved realisasjon av et finansielt instrument med aksjer i B som underliggende objekt.
Klager hevder prinsipalt at PSA må klassifiseres som et selvstendig finansielt instrument etter sktl. § 2-38 andre ledd c, subsidiært anføres det at SCLA og PSA til sammen utgjør en hybrid egenkapitalinvestering i B.
Utgangspunktet er at skattereglene knytter rettsvirkninger til det enkelte privatrettslige forhold slik at det er dette som skal undergis en skattemessig bedømmelse etter sitt innhold og virkninger. I dette tilfelle er det inngått to avtaler med to forskjellige parter: En avtale med selskapet B om kapitaltilskudd (Subordinated Convertible Loan Agreement- SCLA) og en avtale med B sine aksjonærer hvor banken fikk en rett til en andel av salgssummen for aksjene hvis og når disse ble solgt (Profit Sharing Agreement - PSA).
Skattekontoret la til grunn at PSA ikke kunne utnyttes uavhengig av SCLA. PSA mangler en skatterettslig selvstendighet som følge av at denne og SCLA er gjensidig avhengig av hverandre og ved utstedelsen var betinget av hverandre. Et samtykkekrav for at PSA skal kunne overdras, er ikke tilstrekkelig for å være selvstendig, men styrker bindingen til SCLA.
Spørsmålet om PSAen kan anses som et finansielt instrument eller om det forelå en begrenset rettighet til en andel av salgssummen for aksjene, fremstår som vanskelig, men kontoret er av den oppfatning at det ikke dreier seg om et finansielt instrument. Imidlertid ble det ikke nødvendig å ta endelig stilling til denne siden av saken da PSAen uansett ikke kunne anses som et selvstendig formuesobjekt, se vedtaket pkt. 6.3.3 side 24 og klagen pkt. 3.1.1 side 4-6.
Dersom Skatteklagenemnda skulle komme til at PSAen er et selvstendig formuesobjekt, må det uansett tas stilling til om dette er et finansielt instrument, jf. klagen pkt. 3.
I denne forbindelse bemerkes også at A legger til grunn at aksjene i B er underliggende objekt. Skattekontoret bemerker her at ikke bare salg av aksjene ville medføre en Equity Upside, men også salg eller annen realisasjon av B sine eiendeler hvor et beløp fra dette skulle tilfalle aksjonærene som utbytte, jf. PSA pkt. 1.1, (ii):

Skattekontoret er enig i at det grunnleggende hensynet bak fritaksmetoden er å forebygge kjedebeskatning av selskapsoverskudd. Imidlertid slår ikke dette hensynet til [fullt ut] her. PSAen er avledet av SCLA og dette må anses som et gjeldsinstrument, se nedenfor.
En enhetsbetraktning hvor PSA skattlegges integrert med SCLA og etter de regler som gjelder for fordringer medfører at utbetalingene på PSA må anses som en skattepliktig gevinst ved innfrielsen i 2016.
Banken klassifiserte SCLAen regnskapsmessig som et utlån i 2019 og denne klassifiseringen var bindende også for skattemyndighetene, jf. sktl. § 14-5 fjerde ledd g. SCLA ble også tapsført i sin helhet, men tapsføringen ble senere reversert ved innfrielse av fordringen. Skattekontoret er enig i at bankens regnskapsmessige klassifisering som fordring var korrekt.
Med den sterke tilknytningen PSA har til SCLA foreligger det heller etter skattekontorets oppfatning intet brudd på symmetriprinsippet.
I forhold til den subsidiære anførselen, bemerkes at hjemmelsgrunnlaget må søkes i sktl. § 2-38 andre ledd c. Bokstav a benytter formuleringen “eierandel”, noe som må bety formell eierandel (jf. nedenfor om «deemed ownership»). Det har ikke banken hatt.
Skattekontoret fastholder at den konvertible obligasjonen (SCLA) må anses som et gjeldsinstrument, se endringsvedtaket pkt. 6.3.3 side 26-29.
Skattekontoret er ikke enig i at B ikke hadde en reell tilbakebetalingsplikt. Selv om klassifiseringen skal foretas ved etableringen av avtalen vil også etterfølgende omstendigheter som belyser forholdet på etableringstidspunktet kunne tas i betraktning. Kapitalen ble også faktisk tilbakebetalt i 2016.
Som et nytt dokument har banken fremlagt en avtale (Heads of agreement) datert 20. juli 2009 mellom A, B og aksjonærer. Dokumentet er beskrevet som et tillegg (addendum no. 5) til den ordinære finansieringen. Ifølge A skal avtalen vise at partenes intensjoner at hovedaksjonær C og A skulle tilføres B egenkapital.
Skattekontoret bemerker til dette at det er avtalens privatrettslige realitet som er avgjørende. I forhold til anførselen om partenes intensjoner om egenkapitaltilskudd, bemerkes at avtalen er betegnet som en etterprioritert konvertibel låneavtale (subordinated convertible loan agreement - SCLA) med tilbakebetalingsplikt og konverteringsrett i tilfelle B-aksjene ikke ble solgt. Avtalen (SCLA) har enkelte egenskaper som er karakteristisk for egenkapital, jf. klagen pkt. 3.2.2 side 11-13, men skattekontoret mener at konverteringsrett og tilbakebetalingsplikt er de viktigste elementene som gjør at avtalen etter en helhetsvurdering må anses som et gjeldsinstrument. Endelig fremheves at ny egenkapital (“new equity”) skulle skytes inn i form av et subordinert lån.
Det er bedømmelsen av avtalene i lys av skattereglene, som ledet til skattekontorets konklusjon.
At tilbakebetalingsplikten hadde en realitet, viser også den etterfølgende utvikling, jf. ovenfor.
Tilbakebetaling av kapitalen er ikke forenlig med egenkapital, jf. Rt. 2010 s. 790 Telecomputing, avsnitt 44.
I ekstraordinær generalforsamling i B […] 2009 – jf. dok. nr. 3 - ble i pkt. 3 behandlet opptak av konvertibelt lån. Dette lånet ble registrert i Foretaksregisteret sammen med aksjekapitalforhøyelsene ved konvertering av aksjonærlån. Av generalforsamlingsprotokollen fremgår bestemmelser om tilbakebetaling av lånet, lånets tegningskurs og oppgjør av denne (pkt. 3 nr. 5-7) og bestemmelser om konvertering av lånet til A aksjer (pkt. 3 nr. 8). Generalforsamlingen tok i pkt. 3 nr. 14 stilling til at:
«Långiveren [A ] under Lånet skal ikke ha noen særskilte rettigheter med hensyn til beslutningene opplistet i aksjeloven § 11-2 (3) nr. 10, med unntak for særskilt regulerte forhold i andre avtaler inngått mellom långiver og Selskapet og/eller Selskapets aksjonærer.»
Omtalen viser at det ble vurdert, men avkreftet at långiver skulle få «... samme rettigheter som en aksjeeier», jf. aksjeloven § 11-2 (3) nr. 10, men at også generalforsamlingen knytter «andre avtaler inngått mellom lånegiver og Selskapet og/eller Selskapets aksjonærer [PSAen]» sammen.
Skattekontoret finner ikke grunn til å legge særlig vekt på formuleringer som “deemed ownership” som banken selv karakteriserer som en hybrid eierandel eller egenkapitalinvestering. Formuleringer som “deem” eller “deemed” i angloamerikansk kontraktsrett kan innebære at noe skal anses å ha en betydning i en henseende og noe annet i en annen (dvs. relasjonsbestemt), jf. Black’s Law Dictionary, fifth pocket ed. 2016, p. 228 (“treat as if”)
Skatterettslig må en imidlertid ta utgangspunkt i avtalen og hvordan denne fremstår objektivt sett og slik den er praktisert av avtalepartene og i lys av skattereglene.
Skattekontoret er enig med banken i at Rt. 2011 s. 1620 Elkem/Hafslund [Rec] og Rt. 2014 s. 822 Bonheur, ikke gir et direkte løsningsbidrag her siden det i disse sakene dreide seg om å dekomponere en konvertibel obligasjon i en tegningsrett og en obligasjon når underliggende rett ikke tillot dette. Her er problemstillingen om to avtaleforhold med to forskjellige parter skal ses sammen når de ikke kan utnyttes uavhengig av hverandre. Problemstillingen ligner på i hvilke tilfelle et i og for seg finansielt derivat skal skattlegges separat eller integrert med underliggende objekt, men denne saken ligger annerledes an på grunn av den rettslige og økonomiske bindingen mellom avtalene og det spesielle samlede og integrerte avtaleforholdet mellom banken, B og daværende aksjonærer.
Banken fremhever selv at avtaleverket må ses under ett, jf. eksempelvis klagen pkt. 3.2.1 side 11.
5.3 Faktum/saksforholdet
Det er fremkommet to nye dokumenter i saken som imidlertid ikke stiller saken i et annet lys. Dette er
1) Heads of agreement, vedlegg 1 til klagen (dok. nr. 2)
2) Generalforsamlingsprotokoll 16. oktober 2009 i B (dok. nr.3)
Relevante kilder
Ingen nye relevante kilder.
Konklusjon
Etter skattekontorets oppfatning er det derfor ikke grunnlag for å omgjøre vedtaket.»
6 Sekretariatets vurderinger
6.1 Problemstilling og konklusjon
Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at skattepliktiges klage ikke tas til følge.
Problemstillingen i saken er hvordan skattepliktiges gevinst skal klassifiseres skatterettslig. Investeringen består av en ikke rentebærende obligasjon inngått med B og en "profit sharing" avtale inngått med aksjonærene i B som regulerer fordeling av gevinst ved en realisasjon.
Om investeringen klassifiseres som lån slik skattekontoret legger til grunn, er gevinsten skattepliktig.
Skattepliktige gjør prinsipalt gjeldende at avtalen om "profit sharing" er et finansielt instrument i form av et derivat med aksjer i B som underliggende objekt, subsidiært at det samlede avtaleverket ved investeringen må klassifiseres som hybrid egenkapital. I begge tilfellene vil gevinsten bli skattefri fordi den omfattes av fritaksmetoden.
6.2 Formelle forhold
6.2.1 Klagen og frister
Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.
Skattekontoret fattet endringsvedtak datert 19. oktober 2021 med seks ukers klagefrist. Skattepliktige fikk innvilget utsatt klagefrist til 21. desember 2021. Klagen er datert 20. desember 2021, og er levert innen den utsatte fristen.
Vilkårene som stilles til innholdet i en klage anses oppfylt, jf. skatteforvaltningsloven § 13-5.
Klagen tas til behandling.
6.2.2 Endringsadgang
Skattekontoret har vurdert endringsadgangen i vedtaket. Sekretariatet mener også det var grunn til å ta skattefastsettingene opp til endring.
I skattepliktiges tilsvar til skattekontorets varsel om endring punkt 2 bestrider A at skattekontoret hadde endringsadgang.
Skattepliktige fremsatte ingen merknader om endringsadgangen i tilsvaret til sekretariatets utkast.
Etter skatteforvaltningsloven § 12-1 første ledd kan skattemyndighetene endre enhver fastsetting når fastsettingen er uriktig.
Før fastsettingen tas opp til endring etter første ledd, skal skattemyndighetene vurdere om det er grunn til det under hensyn til blant annet «den skattepliktiges forhold», «den tid som er gått», «spørsmålets betydning» og «sakens opplysning», jf. skatteforvaltningsloven § 12-1 andre ledd. Ifølge Prop. 38 L (2015-2016) punkt 18.3.3 side 166 er ikke de nevnte momentene uttømmende, også andre momenter kan være relevant ved vurderingen i den konkrete saken. Det skal foretas en samlet vurdering av alle momentene.
Sekretariatet mener at vilkåret i skatteforvaltningsloven § 12-1 første ledd om at skattefastsettingene er uriktige er oppfylt siden gevinsten er skattepliktig og ikke skattefri slik A har lagt til grunn.
«Den skattepliktiges forhold»
Momentet den «skattepliktiges forhold» innebærer en vurdering av om skattepliktige har oppfylt opplysningsplikten, jf. skatteforvaltningsloven § 8-1 som har følgende ordlyd:
«Den som skal levere skattemelding mv. etter dette kapitlet, skal gi riktige og fullstendige opplysninger. Vedkommende skal opptre aktsomt og lojalt slik at skatteplikten i rett tid blir klarlagt og oppfylt […]».
I Prop. 38 L «2015-2016) punkt 18.3.3 side 166-167 står det at i saker der skattepliktige har innrettet seg lojalt og oppfylt opplysningsplikten om egne forhold, vil det være mindre grunn til å endre til ugunst. For å vise at momentet skulle være sentralt i vurderingen, ble momentet plassert først i bestemmelsen.
Skattepliktige har gitt tilstrekkelig opplysninger i skattemeldingen til at skattekontoret kunne ta spørsmålet opp til vurdering. Oppfølgingsspørsmål fra skattekontoret er også besvart. Det taler i utgangspunktet imot at skattemeldingen tas opp til endring.
I Skatteforvaltningshåndboken 2025 står det i merknadene til skatteforvaltningsloven § 12-1 under momentet den skattepliktiges forhold at: «[…] Endringer mot slutten av tidsperioden bør forbeholdes komplekse saker og/eller saker som gjelder større beløp […]». Endringer kan foretas selv om opplysningsplikten i utgangspunktet er oppfylt.
«Den tid som er gått»
Om momentet «den tid som er gått» står det i Prop. 38 L 2015-16 side punkt 18.3.3 side 167 at:
«[…] Hvor lang tid som er gått siden fastsettingen ble gjennomført, er relevant i vurderingen av om en sak skal tas opp. Isolert sett mener departementet at dette momentet skal vurderes slik at jo lengre tid som er gått, desto mindre grunn er det til å endre fastsettingen, uansett om det er tale om å endre til ugunst eller til gunst for den skattepliktige. Andre hensyn kan likevel være så tungtveiende at det fører til at en fastsetting tas opp selv om det har gått lang tid. Departementet foreslår at også tidsmomentet flyttes fram i lovteksten.» (sekretariatets understrekning)
I finanskomiteens innstilling, jf. Innst. 231 L (2015-2016) på side 12 fremgår det at:
«[…] Komiteen viser til at det etter dagens regler ikke er adgang til å ta opp en sak senere enn to år i tilfeller der skattyter har gitt riktige og fullstendige opplysninger. Komiteen mener i den forbindelse at det er en forutsetning at jo lengre tid det går, desto høyere bør terskelen være for å ta opp forhold […]»
I denne saken ble det varslet om endring 7. oktober 2021. Det er under 4 år etter utløpet av inntektsåret 2016 og under 3 år etter utløpet av inntektsåret 2017. Det tilsier at endringene er foretatt mot slutten av fristenes utløp.
I tilsvaret til varsel om endring gjør skattepliktige gjeldende at det hadde oppfylt opplysningsplikten. Momentet «skattepliktiges forhold» måtte også ses i sammenheng med den «den tid som er gått». Skattekontoret var i sin vurdering av endringsadgangen i vedtaket uenig i den anførselen. Tidsmomentet ville da tale imot at et stort og komplekst saksforhold tas opp til endring. Underlagsmateriale fra skattepliktige var kompleks og en del av et større og omfattende avtaleverk, jf. skattekontorets vedtak punkt 6.1.1. Selv om opplysningsplikten var oppfylt fra skattepliktiges side, måtte skattekontoret innhente ytterligere opplysninger for å ha et forsvarlig grunnlag for å fatte et vedtak.
Sekretariatet mener avtaleverket var komplekst i denne saken. At endringen foretas mot slutten av fristenes utløp kan derfor forsvares, jf. uttalelsen sitert ovenfor fra forarbeidene om at «Andre hensyn kan likevel være så tungtveiende at det fører til at en fastsetting tas opp selv om det har gått lang tid».
«Spørsmålets betydning»
Ifølge forarbeidene, jf. Prop.38 L (2015–2016) pkt. 18.3.3 side 167 vil størrelsen på beløpet endringssaken gjelder være relevant for momentet «spørsmålets betydning». Dette gjelder både hvor det er foretatt en endring til den skattepliktiges gunst og til ugunst. Det kan også ha betydning om feilen vil medføre urimelige forskjeller mellom skattepliktige og hvorvidt den får prinsipiell betydning eller gjelder en enkeltstående sak.
Endringsbeløpene i denne saken er betydelige. For inntektsåret 2016 gjelder det et omtvistet beløp kr […] og for inntektsåret 2017 kr […].
Saken reiser også prinsipielle spørsmål om PSA med den konvertible obligasjonen utgjør et derivat med aksjer som underliggende objekt, eller om avtaleverket samlet sett kan klassifiseres som hybrid egenkapital.
Det taler for at fastsettingene ble tatt opp til endring.
«Sakens opplysning»
Det siste momentet i lovteksten er «sakens opplysning», og med det menes en nærmere vurdering av hvor mye arbeid som antas å gjenstå for å forberede et forsvarlig grunnlag for en realitetsavgjørelse, påliteligheten av de opplysningene som foreligger, og hvilke opplysninger skattemyndighetene kan regne med å framskaffe under en eventuell endringssak.
Saken var godt opplyst når det gjelder det faktiske grunnlaget og den juridiske vurderingen. Det taler for at fastsettingene tas opp til endring.
Samlet vurdering
Momentet den skattepliktiges forhold taler i utgangspunktet imot endring, men vurderingen blir modifisert av at det gjelder komplekse forhold og store beløp. Den tid som har gått taler i noen grad for endring. Spørsmålets betydning og sakens opplysning taler for endring. I en helhetsvurdering mener sekretariatet at hensynene som taler for å ta fastsettingene opp til endring veier tyngst.
Sekretariatet mener derfor etter å ha foretatt en vurdering etter skatteforvaltningsloven § 12-1 at det forelå endringsadgang.
6.3 Materielle forhold
6.3.1 Rettslig utgangspunkt
Sekretariatet vil i det følgende først gi en omtale av hva som utgjør et derivat med aksje som underliggende objekt og om skatteplikten ved realisasjon. Deretter vil det bli redegjort nærmere for hybrid egenkapital.
Derivat med aksje som underliggende objekt
Skatteloven § 2-38 andre ledd bokstav c regulerer skatteplikten ved realisasjon av et finansielt instrument. Bestemmelsen har følgende ordlyd:
«c. gevinst eller tap ved realisasjon eller uttak av finansielt instrument med eierandel i selskap mv. som nevnt i dette ledd a som underliggende objekt.»
Hva som en anses som et finansielt instrument i denne sammenhenger er nærmere omtalt i Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) side 52 der det fremgår at:
«[…] Det foreslås at fritaksmetoden også skal omfatte gevinst og tap på derivater med aksjer mv. som underliggende objekt. […]»
I Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) side 60 punkt 6.5.2.4 skriver Finansdepartementet nærmere om derivater og kvalifiserende objekter:
«Enkelte finansielle instrumenter utleder (deriverer) sine økonomiske virkninger fra et annet objekt, ofte benevnt det underliggende objekt. Disse instrumentene omtales derfor som derivater. Aksjer, grunnfondsbevis og andre selskapsandeler som kan gi eieren skattefri avkastning i henhold til fritaksmetoden (kvalifiserende eierandeler), kan være underliggende objekt til et derivat […]»
[sekretariatets understrekning]
og videre,
«[…] I skattemessig sammenheng er det av betydning om derivatet skal beskattes som et selvstendig objekt. I tilfelle vil de økonomiske virkninger av derivatet som sådan gi grunnlag for skatteplikt eller fradragsrett. Dette benevnes gjerne separat beskatning. Alternativet er at spørsmålet om skatteplikt og fradragsrett knyttes til derivatets underliggende objekt, noe som benevnes integrert beskatning. Av skatteloven § 9-10 følger at opsjoner med aksjer som underliggende objekt skal beskattes som selvstendige objekter. Når det gjelder derivater som ikke omfattes av denne bestemmelsen, vil det som regel tale for separat beskatning dersom partene har ment noe mer enn bare å avtale overføring av det underliggende objektet […]».
Skattedirektoratet ga en bindende forhåndsuttalelse datert 25. september 2023 med saksnummer 13/2023 som gjaldt syntetiske aksjer og fritaksmetoden. Om de syntetiske aksjene ble det uttalt:
«[…] De syntetiske aksjene skal reflektere et økonomisk eierskap i det aktuelle datterselskapet av konsernspiss, og skal følge aksjeverdien i dette. Formelt er de syntetiske aksjene basert på en avtale mellom lederen/leders holdingselskap og konsernspiss. Sistnevnte selger de syntetiske aksjene, og vil være motpart som kjøper når de ledende ansatte senere vil realisere.
Ved salg/innløsning av de syntetiske aksjene, vil innehaveren motta en avkastning eller få et tap, som om vedkommende hadde eid de underliggende aksjene direkte. Forskjellen er at man ikke har formelt eierskap med stemmerettigheter mv, og at man heller aldri vil få det […]»
Om bakgrunnen for bruk av syntetiske aksjer skriver innsender som anmodet om uttalelsen blant annet at:
«[…] Syntetiske aksjer representerer i disse tilfellene et godt alternativ for medinvestering. Ved bruk av et slikt derivat, som avleder sitt økonomiske innhold fra aksjene det er tilknyttet, får ledelsen den samme økonomiske effekten som om de investerte i de underliggende aksjene […]»
De syntetiske aksjene ble ansett for å være et finansielt instrument og omfattet av skatteloven § 2-38 andre ledd c.
Skatteklagenemnda har også vurdert en lignende form for medinvestering nevnt ovenfor i vedtaket SKNS1-2024-58, og konkluderte med at gevinsten ved realisasjon var skattefri som et derivat med aksjer som underliggende objekt. Derivatet speilet verdien av aksjene.
Om derivatet utleder sin verdi av andre elementer enn aksjer mv, vil det være avgjørende om derivatet i all hovedsak utleder sin verdi av aksjer mv. som er omfattet av fritaksmetoden, jf. uttalelsen fra Skattedirektoratet publisert i UTV-2011-282. I den nevnte uttalelsen ble det lagt til grunn at det var et sammensatt instrument og flere elementer enn verdiutviklingen på aksjene var avgjørende for det økonomiske utfallet for kjøper og selger av instrumentet. Tilknytningen mellom aksjekursutviklingen og det økonomiske utfallet ble derfor vurdert så løselig at instrumentet ikke ble ansett for å utlede sin økonomiske virkning fra aksjene. I forlengelsen av dette ble det også lagt vekt på punkt. 6.5.2.4 i Ot.prp.nr.1 (2004–2005) der det fremgår at:
«[…] hensynet til å tilrettelegge for bruk av derivater til sikring og risikostyring, tilsier at fritaksmetoden også bør gjelde for derivater som har kvalifiserende eierandel som underliggende objekt.»
Det ville virke forstyrrende på sikringen om derivatet skulle beskattes samtidig som det underliggende objektet er omfattet av fritaksmetoden. Regelen sikrer lik beskatning av derivatet og det sikrede objektet.
Dette hensynet gjorde seg ikke gjeldende for produktet uttalelsen omhandlet, fordi det bare delvis gjenspeilte kursutviklingen på aksjene. Resultatet av avtalen avhenger av flere elementer en kursutvikling på den enkelte aksje, og instrumentet fremstår derfor som mindre egnet som sikringsinstrument.
Høyesterett har i UTV-2012-11 (Rec) kommet til at konvertible obligasjoner skal følger reglene om realisasjon av fordringer. Høyesterett fant ikke grunnlag for å dekomponere obligasjonen i en tegningsrettsdel og fordringsdel. Gevinsten var derfor skattepliktig etter skatteloven § 5-1. Ved dekomponering, kunne verdien av tegningsretten være omfattet av fritaksmetoden.
Hybrid egenkapital
Skattepliktiges investering i form av kapitalinnskudd har egenskaper som kjennetegner både egen- og fremmedkapital/gjeld. I juridisk litteratur blir dette omtalt som et spørsmål om det foreligger hybridkapital, jf. Aktuell Bedriftsbeskatning 2013, Ole Gjems-Onstad og Benn Folkvord (red.) - heretter Aktuell Bedriftsbeskatning 2013 - side 17 punkt 2.1.
Et ordinært lån (fordring) vil vanligvis være regulert gjennom et gjeldsbrev og innebære en ubetinget plikt for debitor til å svare rente og tilbakebetale hovedstolen innenfor en fastsatt løpetid.
Fredrik Zimmer (red) m.fl i Bedrift, selskap og skatt 8. utgave 2023 – heretter Zimmer 2023 skriver følgende om ordinære fordringer:
«Med ordinære fordringer menes i det følgende alle former for ubetingede gjeldsforpliktelser, herunder bl.a. obligasjoner registrert i Verdipapirsentralen, andre mengdegjeldsbrev, enkeltstående gjeldsbrev eller muntlige fordringer, så lenge de skal innfris med samme beløp som det opprinnelige lånebeløpet.»
Ifølge skatteloven §§ 5-1 første ledd og 5-30 er eventuell gevinst ved realisasjon for kreditor som driver virksomhet skattepliktig forutsatt fordringen har tilknytning til virksomheten. Tap vil være fradragsberettiget, jf. skatteloven § 6-2 andre ledd. Det gjelder særlige unntak for fradragsretten på fordringer mellom nærstående parter, jf. skatteloven § 6-2 tredje ledd.
I Zimmer 2023 side 194 flg. blir et konvertibelt lån omtalt som en fordring som i tillegg til ordinære vilkår om renter og tilbakebetaling, gir kreditor rett til å konvertere lånet til en selskapsandel i det utstedende selskapet. Det er som oftest aksjeselskap eller allmennaksjeselskap som utsteder konvertible lån. Ved konvertering motregner kreditor fordringen mot tegningsbeløpet i aksjer. Ifølge aksjeloven og allmennaksjeloven § 11-1 første ledd kan konvertible lån gis i form av mengdegjeldsbrev, men slike lån kan også utstedes overfor en enkelt kreditor, jf. Ot.prp. nr. 19 (1974-1975) side 61. I juridisk teori mener Aarbakke mfl. 2017 side 728 at det ikke kreves at gjeldsbrev blir utstedt for at en skal kunne klassifiseres det som et konvertibelt lån.
Bruk av konverteringsretten vil medføre skatteplikt om det oppstår gevinst etter skatteloven § 5-1, jf. Rt-2014-822 (Bonheur) premiss 47. Om fordringshaver er et aksjeselskap, vil utstedelsesretten kunne være omfattet av fritaksmetoden i skatteloven § 2-38 andre ledd bokstav c. Problemstillingen blir da om utstedelsesretten skal skattlegges integrert med fordringen eller om det skal foretas en dekomponering. Sistnevnte innebærer at fordringen og utstedelsesretten beskattes hver for seg. Om det ikke foretas en dekomponering, må det tas stilling til om det er reglene for fordring eller utstedelsesretter som gjelder. I den tidligere nevnte REC-dommen [Elkem-Hafslund] kom Høyesterett under dissens (4-1) til at beskatningen skal foretas integrert etter reglene som gjelder for fordringer. Høyesterett mente ordlyden og forarbeidene ikke ga veiledning. I Rec dommen [Elkem Hafslund] avsnitt 64 skriver førstvoterende:
«[...] For meg er det avgjørende at det før fritaksmetoden var en fast rettsoppfatning at konvertible obligasjoner hvor tegningsretten ikke kunne skilles fra fordringen, i sin helhet skulle beskattes som gevinst vunnet ved realisasjon av fordring. Når da forarbeidene til fritaksmetoden ikke gir noe holdepunkt for at lovgiveren tok sikte på at det skulle foretas en dekomponering, kan det ikke legges til grunn at det skal skje, selv om en ren økonomisk vurdering kunne synes å tilsi en motsatt løsning. Dette er i tilfelle en lovgiveroppgave»
At gevinst ved konvertibel fordring skal beskattes integrert er også støttet i Høyesteretts dom i Rt-2014-822 (Bonheur).
Skatteloven har ikke egne regler om avgrensningen mellom egenkapital og gjeld, men det foreligger en del rettspraksis, administrative uttalelser, ligningspraksis og juridisk teori på området.
Finansdepartementet har i uttalelsene inntatt i UTV-1997-895 trukket noen prinsipielle retningslinjer vedrørende forskjellen mellom lån og egenkapital. Det fremgår av denne at:
«Klassifiseringen av kapitaltilførselens reelle innhold vil bero på om det er likheten med lån eller egenkapital som er mest fremtredende. Det må da foretas en totalvurdering av hva som er karakteristisk for lånekapital i motsetning til egenkapital. Lån kjennetegnes blant annet ved at det er inngått avtale om renter, tilbakebetalingsplan, tidspunkt for forfall og prioritet i forhold til annen gjeld. Kjennetegn ved egenkapital er at det er overskuddsavhengig avkastning, at det kan anvendes til dekning av løpende tap og at det er særskilte regler for tilbakebetaling. Ved insolvens vil kreditor få dekning før investor. Generelt vil egenkapital være mer risikoeksponert enn lånekapital.»
I Ot.prp.nr.1 (2001–2002) sammenfatter Finansdepartementet de momenter som er særlig relevante ved vurderingen av om kapitalen er egenkapital eller gjeld slik:
- Foreligger det plikt for selskapet til å tilbakebetale kapitalen
- Er kapitalen rentebærende eller avkastningen overskuddsavhengig
- Kapitalens prioritet ved insolvens eller likvidasjon
- Hvorvidt kapitalen kan benyttes til dekning av løpende tap
- Medfører innskudd av kapital innflytelse over selskapet
- Kapitalens formelle status og behandling
Når det gjelder grensen mellom egen- og fremmedkapital har Høyesterett i Rt-2001-851 (Preferansekapital-dommen) tatt følgende utgangspunkt:
«Når et kapitalinstrument har egenskaper som har trekk både fra gjeld og egenkapital, må det etter vanlig oppfatning finne sted en klassifisering på grunnlag av en samlet vurdering av de vesentlige trekk ved forholdet for å fastlegge om likheten er størst med gjeld eller egenkapital.»
Høyesterett utdyper vurderingstemaet videre i Rt-2010-790 Telecomputing i punkt 44:
(44) Det som skiller lån fra et selskaps egenkapital, er at det for lån foreligger en alminnelig tilbakebetalingsplikt, mens egenkapitalen bare kan kreves tilbakebetalt ved likvidasjon, utløsning eller lignende, og da som en andel av differansen mellom selskapets eiendeler og forpliktelser på dette tidspunkt. Hvorvidt det foreligger en alminnelig betalingsforpliktelse, eller en tilbakebetalingsplikt som er begrenset til en andel av et likvidasjonsoverskudd eller overskudd etter en utløsningsbalanse, må i første rekke besvares ved en fortolkning av rettsgrunnlaget for transaksjonen. Dersom en fortolkning av forpliktelsens grunnlag ikke gir noe bestemt svar, må klassifiseringen skje ved en samlet vurdering av de vesentlige trekk ved forholdet, se Magnus Aarbakke, "Grensen mellom egenkapital og fremmedkapital etter regnskapslovgivningen", Revisjon og Regnskap nr. 3/1982, side 99-100 og Rt. 2001 side 851. (sekretariatets understrekninger)
På bakgrunn av rettspraksis er gjeldende rett oppsummert slik i Aktuell Bedriftsbeskatning 2013 side 22:
«[...] Selv om det kan oppstå vanskelige grensetilfeller, er reglene i seg selv ganske klare. Gjeldende rett kan oppsummeres i to punkt:
1. Kapitalinnskudd i selskap må klassifiseres som egen – eller fremmedkapital, mellomformer finnes ikke.
2. Kapitalinnskuddet skal klassifiseres som det innskuddet det ligner mest på. Foreligger det alminnelig tilbakebetalingsplikt, vil innskuddet alltid ansees å ligne mest på fremmedkapital [...]».
I Høyesteretts dom i saken HR-2017-350-A (Rauma Energi) legges det også til grunn at tilbakebetalingsplikten er det viktigste momentet ved klassifiseringen. Høyesterett uttaler følgende:
«Det mest sentrale kjennetegnet for gjeld er at låntaker har en alminnelig og ubetinget plikt til å betale tilbake kapitalen. Dette er da også det viktigste momentet ved avgjørelsen av om en kapitaltilførsel skal anses som lån eller egenkapital, jf. Telecomputing avsnitt 44, hvor det innledningsvis heter:
«Det som skiller lån fra et selskaps egenkapital, er at det for lån foreligger en alminnelig tilbakebetalingsplikt, mens egenkapitalen bare kan kreves tilbakebetalt ved likvidasjon, utløsning eller lignende, og da som en andel av differansen mellom selskapets eiendeler og forpliktelser på dette tidspunkt.»
6.3.2 Nærmere om avtaleverket
Bakgrunnen for struktureringen av investeringen var at B hadde likviditetsproblemer og hadde brutt med øvrige lånebetingelser inngått med A. Skattepliktige gikk i dialog med B og aksjonærene om en felles løsning for å unngå konkurs eller oppbud. Refinansieringen innebærer tilskudd av kapital. En økonomisk oppside som følge av dette ville bli delt mellom aksjonærene og långivere ved en exit. For banken vil dette gjerne ta form av avtaler om "profit sharing og "deemed" egenkapital. Skulle skattepliktige bli formell eier i B, ville det krevd forutgående due-diligence gjennomgang og eventuelle avklaringer med Finanstilsynet. Det ville tatt for lang tid i forhold til Bs behov for finansiering. Aksjonærene i B kunne også ha forretningsmessige begrunnelser for at banken ikke skulle bli formell aksjonær. Skattepliktige presiserer at det er kommersielle betraktninger som er styrende for hvordan kapitalen og avkastningen blir avtalemessig regulert.
Skattepliktiges investering var regulert av følgende dokumenter:
• Multicurrency Revolving Credit and Term Loan Facility Agreement, 28 February 2006/9 October 2009 - (the “Facility Agreement”)”
• Amendment and Restatement Agreement (the “Restatement Agreement)
• Subordinated Convertible Loan Agreement, 9 October 2009 (SCLA)
• Profit Sharing Agreement, 9 October 2009/16 December 2014 (PSA)
• Deferred Payment Agreement between A and C 2009

De viktigste dokumentene var SCLA og PSA.
Skattepliktige har i klagen vedlagt avtalen Heads of Agreement inngått mellom B, dets aksjonærer og skattepliktige. Den utgjorde et tillegg til den ordinære lånefinansieringen med A. Avtalen innebar midlertidig avdragsfrihet og høyere rente for B på den ordinære lånefinansieringen. En forutsetning for inngåelse av avtalen var at egenkapitalen i B ble styrket.
Skattepliktige tegnet seg for USD […] i form av en ikke rentebærende konvertibel obligasjon – SCLA – utstedt av B. Samtidig ble det inngått en avtale om fordeling av overskudd med aksjonærene i B - PSA.
Konvertering av obligasjonene til aksjer var kun aktuelt om B ikke ble solgt i tråd med eierstrategien. Skattepliktige og C ville kun motta utbetaling ved salg av B. Utbetalingen skulle utgjøre obligasjonens pålydende fra selskapet og inntil fire ganger pålydende fra provenyet ved salget. Utbetalingen fra salget var prioritert etter utbetalingen til ledelsens B-aksjer, men før ordinære aksjer i B.
Ved salget av B i 2016, mottok A USD […] der […] USD var tilbakebetaling av pålydende/inngangsverdi for SCLA og USD […] var betaling etter PSA. I tillegg mottok skattepliktige USD […] i egenskap av å være hybrid aksjonær med […] prosent gjennom sin «deemed» egenkapitalandel. Ytterligere MUSD […] ble mottatt i 2017 etter avklaring av en tvist om salgsproveny i et annet selskap.
Når det gjelder den skatterettslige vurderingen av avtaleverket, viser sekretariatet til Rt-1994-1064 side 1071 der Høyesterett slår fast at:
«[...] Utgangspunktet i skatteretten er at de skattemessige virkninger av en disposisjon, eller en transaksjon, beror på det innhold partene selv har gitt disposisjonen eller transaksjonen, bedømt etter alminnelige formuerettslige regler. Den materielle ordning partene har etablert seg imellom, innenfor avtalefrihetens ramme, styrer også de skattevirkninger ordningen skal få [...]».
6.3.3 Klassifisering
6.3.3.1 Derivat med aksje som underliggende objekt
Prinsipalt anfører skattepliktige at PSA utgjør et finansielt instrument som skal beskattes selvstendig. Både instrumentet og utbetalingen er derfor omfattet av «derivatbestemmelsen» i skatteloven § 2-38 andre ledd bokstav c.
Skattekontoret mener at PSA ikke er et selvstendig finansielt instrument, men at det skal beskattes integrert med den konvertible obligasjonen SCLA.
Ifølge Ot.prop. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.5.2.4 side 60 kommer derivatbestemmelsen til anvendelse
«[…] på derivater som skal beskattes som selvstendige objekter, og som har kvalifiserende eierandel som underliggende objekt […]
Skattekontoret har i varsel om endringssak punkt 2.3.2.3 redegjort nærmere for dette og gjør gjeldende at:
«[…] Formuleringen selvstendig formuesobjekt er i teori og praksis brukt som et koblingsord for om derivatet skal beskattes separat eller ikke. Er det et selvstendig formuesobjekt skal det beskattes separat. Uselvstendige derivater beskattes integrert. En derivatkontrakt må ikke nødvendigvis beskattes med underliggende objekt, også “sidelengs” integrert beskatning kan være korrekt, jf. Zimmer/BAHR: Bedrift, selskap og skatt (7. utg. 2019) s. 234. Dette ble også resultatet i Rt. 2011 s. 1620 Elkem/Hafslund [Rec] og Rt. 2014 s. 822 Bonheur – tegningsretten ble beskattet sammen med obligasjonen og ikke underliggende aksjer.
Et grunnleggende kriterium må være om en derivatkontrakt kan utnyttes uavhengig av det underliggende objekt eller det rettsforhold som det har tilknytning til. I denne sak må problemstillingen formuleres som hvorvidt avtalen om omfordeling av salgsproveny ved salg av aksjene (PSA) kan utnyttes uavhengig av den konvertible obligasjonen (SCLA) eller ikke.
Dersom et derivatelement kan utnyttes uavhengig av det rettsforhold som den har tilknytning til, vil graden av selvstendighet være fremtredende og vil da kunne klassifiseres som et selvstendig formuesobjekt. Motsatt innebærer dette at et rettsforhold som ikke har tilstrekkelig selvstendighet, ikke kan beskattes separat […]».
PSA og SCLA var inngått med forskjellige avtaleparter, og inngikk i et større avtalekompleks om finansiering av B.
Avtaleverket er strukturert slik at PSA og SCLA er gjensidig avhengige av hverandre. PSA eller SCLA kan ikke utnyttes uavhengig av hverandre. PSA kan ikke overdras uten samtykke fra C jf. punkt 5 i PSA. Samtykke kreves også av B som låntaker for overdragelse av SLCA, jf. punkt 6.
Skattepliktige viser til at finansielt instrument ikke kan anses uomsettelig fordi det krever samtykke eller få betydning for om fritaksmetoden kommer til anvendelse. Ifølge aksjeloven § 4-15 andre ledd krever også erverv av aksjer samtykke fra styret. Om styret nekter godkjennelse av ervervet, vil sekretariatet bemerke at erververen etter aksjeloven § 4-17 første ledd kan sette frem ulike krav som svar på nektelsen i motsetning til ved erverv av PSA.
En aksje som et underliggende objekt ville utvilsomt gjøre at derivatet ble ansett som selvstendig og omfattet av derivatbestemmelsen i fritaksmetoden. Sekretariatet mener i likhet med skattekontoret at PSA fremstår som en avtale om overskuddsfordeling som er avhengig av SCLA. Sistnevnte er en konvertibel obligasjon, og ble ført som fordring og fradragsført hos skattepliktige i 2019, jf. skatteloven § 14-5 fjerde ledd bokstav g. Egenkapital oppstår først ved konvertering av obligasjonen til aksjer. Ved struktureringen av finansieringen i denne saken er det forutsatt at gevinst skal tas ut ved et salg av B.
Uttalelsen publisert i UTV-2011-282 gjaldt et sammensatt instrument og flere elementer enn verdiutviklingen på aksjene var avgjørende for det økonomiske utfallet for kjøper og selger av instrumentet. I denne saken har A «deemed» egenkapitalandel på […] prosent i tillegg til garanterte beløp avkastningskrav på […] ganger pålydende på obligasjonen. Selve tilbakebetalingen av pålydende på SCLA kom i tillegg. Sekretariatet mener dette viser at sammenhengen mellom verdiutviklingen på aksjene i selskapet var for løselig til å si at verdien på derivatet var utledet av aksjeverdien. «Deemed» egenkapitalandel på […] prosent ga heller ikke samme rettigheter som aksjer, jf. punkt 6.3.3.2 Formell status og behandling/innflytelse over selskapet nedenfor.
Kombinasjonen «deemed» egenkapitalandel og SCLA som underliggende objekt vil ikke gi instrumentet egenskaper som tilsier det er et derivat omfattet av fritaksmetoden.
I merknadene til sekretariatets utkast til innstilling presiserer skattepliktige at det er klassifiseringen av gevinsten/utbetalingen etter PSA som skal vurderes av Skatteklagenemnda.
Sekretariatet viser til uttalelse fra Finansdepartementet publisert i UTV-2006-485 som gjelder aksjeindeksobligasjoner og forholdet til fritaksmetoden. Finansdepartementet vurderte forholdet til fritaksmetoden slik:
«[…] For å være omfattet av fritaksmetoden må det dreie seg om "finansielt instrument med eierandel i selskap... som det underliggende objekt", jf. skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav b. Forarbeidene omtaler bare derivater som skal beskattes som selvstendige objekter. Det typiske for derivater er at deres karakter og verdi utledes av det underliggende objekt. Som eksempler nevnes det i Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) pkt. 6.5.2.4, opsjoner, utstedelsesretter og terminkontrakter. I tillegg omtales derivater som utleder sine økonomiske virkninger av en indeks. Til forskjell fra alminnelige derivatkontrakter, vil en kjøper av en aksjeindeksobligasjon yte et lån til obligasjonsutsteder. Kjøper vil få igjen hele, eller tilnærmet hele, hovedstolen såfremt obligasjonen ikke løses inn før forfall. I dette perspektivet kan aksjeindeksobligasjoner sies å være et sammensatt instrument; dels en alminnelig obligasjon, dels et indeksderivat. Tatt i betraktning at det kun er avkastningen på en indeksobligasjon som utleder sine økonomiske virkninger av et underliggende objekt, er det låneforholdet som er mest fremtredende. Etter departementets oppfatning er det dermed mest naturlig å se avkastningen som vederlag for den kredittytelse kjøper yter obligasjonsutsteder, og dermed som et substitutt for renter. I praksis har avkastningen også blitt behandlet slik skattemessig. Det har ikke vært tilsiktet at denne typen obligasjoner skal omfattes av fritaksmetoden. […]"
Sekretariatet mener det er likhetstrekk mellom en indeksobligasjon og struktureringen av avtalen mellom skattepliktige og B, selv om avtaleverket ikke utgjør en aksjeindeksobligasjon. Det er inngått en avtale om lån til selskapet i form av SCLA som B er forpliktet til å tilbakebetale, og en avtale PSA med aksjonærene som regulerer avkastningen. Avtaleverket kan klassifiseres som en konvertibel obligasjon som ikke omfattes av fritaksmetoden.
Når det gjelder utbetalinger ved salg av selskapet, var det avtalt at ledelsens B-aksjer skulle få dekning før PSA. Ifølge PSA skulle skattepliktige likevel få dekning før de ordinære aksjonærene på beløpet som gjaldt […] ganger pålydende av SCLA. Utbetalingen på B-aksjene var likevel et mindre beløp sammenlignet med utbetalingen som fulgte av PSA.
I den bindende tolkningsuttalelsen som gjaldt syntetiske aksjer og SKNS1-2024-58 var det et poeng at derivatet speilet verdiutviklingen på aksjene, noe som ikke er tilfeller ved PSA som forutsatte […] ganger pålydende på innskuddet på SCLA og etterprioritert utbetaling på grunnlag av […] prosent «deemed» eierandel. For at skattepliktige skal få verdier som forutsatt, er det likevel en forutsetning om at det er tilstrekkelig midler ved salget til å gi avtalt dekning. Sekretariatet mener at det ikke er et argument som tilsier at derivatet i tilstrekkelig grad speiler verdien av aksjene i B.
I vedtaket punkt 2.3.2.2 skriver skattekontoret at det er et grunnleggende trekk ved en opsjonskontrakt at innehaveren har en rett til å utøve en transaksjon til en avtalt pris på et fremtidig tidspunkt.
I klagen gjør skattepliktige gjeldende at ut fra en regnskapsrettslig vurdering er PSA et derivat. Skattepliktige mener skattekontoret legger til grunn at PSA ikke kan utgjøre en opsjon med aksjer i B som underliggende, siden A var avhengig av at det ville skje et salg. As rettighet var derfor betinget. En ubetinget rett oppstod først for banken da B ble solgt, og skattepliktige hadde derfor ikke en rettighet som en innehaver av en opsjon vanligvis har. Skattepliktige viser i klagen punkt 3.1.1 til Implementation Guidance for IFRS 9. Verdien av et finansielt instrument må utledes av et underliggende objekt, det trengs ikke ytes et vederlag og at utbetalingen kan komme på et senere tidspunkt. Vilkårene for å anses som et derivat for regnskapsmessige formål anses derfor som oppfylt. Sekretariatet mener PSA ikke i tilstrekkelig grad utleder verdien av aksjene i B, og går derfor ikke nærmere inn på anførslene i skattepliktiges klage på dette punktet.
Skattepliktige gjør i merknadene til innstillingen gjeldende at sekretariatet ikke har vurdert den regnskapsmessige klassifiseringen av PSA tilstrekkelig. Sekretariatet har i vurderingen av om avtaleverket utgjør et derivat med aksjer som underliggende objekt tatt utgangspunkt i rettskildene som behandler problemstillingen. En regnskapsmessig klassifisering alene kan ikke være avgjørende for resultatet.
Sekretariatet mener at PSA ikke er et selvstendig formuesgode som kan klassifiseres som et derivat med aksjer i B som underliggende objekt. Skattepliktige får derfor ikke medhold i sin prinsipale påstand.
6.3.3.2 Hybrid egenkapitalinvestering
Skattepliktiges subsidiære påstand i klagen er at avtaleverket SCLA/PSA samlet må klassifiseres som hybrid egenkapital, og at utbetalingen derfor er skattfri etter «aksjebestemmelsen» i skatteloven § 2-38 andre ledd bokstav a.
Skattekontoret mener at SCLA er et gjeldsinstrument, og derfor kan ikke aksjebestemmelsen i skatteloven 2-38 andre ledd bokstav a komme til anvendelse fordi ordlyden i bestemmelsen benytter vilkåret «eierandel» for å være omfattet av fritaksmetoden. Skattepliktige har ikke hatt en eierandel i B, og deemed egenkapitalandel tilsvarer ikke formell eierandel. Hjemmelen for vurderingen om skattepliktige har inngått hybrid egenkapitalinvestering må derfor være skatteloven
§ 2-38 ander ledd bokstav c som gjelder finansielle instrument.
Sekretariatet vil i det følgende foreta en vurdering om avtaleverket kan anses for å utgjøre hybrid egenkapital.
Tilbakebetalingsplikt
Det forelå ingen misligholdsbeføyelser, noe som kan tale for at investeringen er egenkapital.
I SCLA punkt 4.1 står det at hele obligasjonens pålydende på USD […] skal tilbakebetales. Det fremgår nærmere av det siterte punktet når betalingen forfaller. I forbindelse med salget i 2016, ble obligasjonen nedbetalt i sin helhet.
Dersom B ikke skulle bli solgt som forutsatt, vil obligasjonens pålydende bli konvertert til aksjer, jf. SCLA punkt 5. Det ville også utgjøre et oppgjør av obligasjonen. Verdien av aksjene i B ville kunne få betydning for om det ble full dekning for kravet.
I motsetning til Høyesterettsdom HR-2017-350-A (Rauma Energi) avsnitt 50, er det i denne saken alminnelig tilbakebetalingsplikt.
Sekretariatet mener det forelå en ubetinget tilbakebetalingsplikt for SCLA. B tilbakebetalte også beløpet. En konvertering til aksjekapital ville også kunne anses som en form for betaling. Det taler imot at avtaleverket klassifiseres som egenkapital.
Avkastning
Det er ikke avtalt rente som avkastning på investeringen, men i avtaleverket er det nærmere bestemmelser om avkastningen. I tillegg til at pålydende USD […] ifølge SCLA skal tilbakebetales i sin helhet, skal det ifølge PSA punkt 1.4 utbetales USD […]. Som følge av at A hadde «deemed ownership» på […] prosent, jf. PSA punkt 1.5, fikk det utbetalt USD […]. I 2017 fikk skattepliktige utbetalt ytterligere USD […] etter en tvist om fordeling av salgsprovenyet.
I Rt-2010-790 (Telecomputing) avsnitt 47 mente Høyesterett at en avkastning som beregnes uavhengig av om selskapet går med overskudd, talte for at det var et gjeldsforhold. Utbytte på et aksjeinnskudd følger derimot resultatet i selskapet, og ikke vederlag for kredittytelse. Utbytte er en betaling til aksjeeierne og kan gi en ubegrenset avkastning, jf. Rt-2001-851 (Preferansekapital).
Hovedavkastningen i denne saken innebar at skattepliktige skulle få […] x USD ved salg. Utbytte skulle også utbetales på grunnlag av «deemed» eierandel på […] prosent.
Sekretariatet mener at hovedvekten av avkastningen knyttet seg til […] x pålydende av SCLA. Det var en avtalt avkastning og trekker i retning av at det er et gjeldsforhold.
At avkastning er overskuddsavhengig taler i retning av at investeringen utgjør egenkapital. Utbetalingen knyttet til «deemed» eierandel utgjorde et mindre beløp. Sekretariatet mener at samlet avkastning av investeringen speiler derfor ikke verdiutviklingen i B i tilstrekkelig grad til å si at den stammer fra hybrid egenkapital, jf. også ovenfor i punkt 6.3.3.1 når det gjelder derivat.
Skattekontoret påpeker i vedtaket at denne saken avviker fra øvrige saker avsagt av Høyesterett siden avkastningen av obligasjonen ikke skulle betales av B selv, men av aksjonærene. Slike avtalebestemmelser er ikke vanlig ved lånefinansiering.
Bruk av kapitalen til dekning av løpende tap
Problemstillingen omtales også som om innskuddet har tapsabsorberende evne. Det er et spørsmål om kapitalinnskuddet kan nedskrives for å dekke tap under løpende drift av selskapet, noe som kan tale for at det foreligger innskudd av egenkapital. I endringsvedtaket skriver skattekontoret at skattepliktige ikke har anført noe om dette. Sekretariatet legger til grunn at kapitalinnskuddet ikke har tapsabsorberende evne, noe som taler imot egenkapital. Skattepliktige anfører i tilsvaret til utkastet at dette er uavklart, og derfor ikke bør tillegges vekt. Sekretariatet fastholder vurdering av dette momentet.
Kapitalinnskuddets prioritet
Med prioritet menes dekningsrekkefølgen for fordringer og øvrige kapitalinnskudd ved konkurs eller avvikling av selskapet. Ifølge dekningsloven kapittel 9 og aksjeloven § 16-9 har gjeld prioritet foran egenkapital ved konkurs eller avvikling. I tråd med HR-2017-350-A (Rauma Energi) vil det tale for at det foreligger egenkapital at investor har avtalt å stå prioritetsmessig etter andre kreditorer ved konkurs eller avvikling.
Skattepliktige gjør gjeldende at det ikke krav på oppgjør av SCLA før etter at øvrig gjeld var oppgjort. Kapitalen skulle ikke pantesikres og var underordnet annen gjeld B tok opp. I Høyesteretts dom HR-2017-350-A (Rauma Energi) ble det lagt til grunn at etterprioriteringen for kreditor som følge av å gi et ansvarlig lån likevel ikke i seg selv kan medføre at lånet anses som egenkapital. Slike krav er derimot mer utsatt for å bli konvertert til egenkapital.
Formell status og behandling/Innflytelse over selskapet
«Deemed» egenkapitalandel ga skattepliktige rett til andel på […] prosent ved en exit etter at USD […] x […] USD var dekket inn. Utover dette kan ikke sekretariatet se at det gir noe flere rettigheter enn det som følger ellers av PSA.
Skattekontoret har i uttalelsen til sekretariatet, jf. punkt 5.2 ovenfor, omtalt innskuddets formelle status. Opptak av det konvertible lånet ble behandlet på ekstraordinær generalforsamling. Lånet ble registret i Foretaksregisteret sammen med aksjekapitalforhøyelse ved konvertering av aksjonærlån. Den ekstraordinære generalforsamlingen fattet i punkt 3 nr. 14 vedtak om at A ikke skulle ha noen særskilte rettigheter etter aksjeloven § 11-2 tredje ledd nr. 10. Bestemmelsen lyder:
«10. hvilken stilling rettighetshaverne skal ha ved selskapets beslutning om forhøyelse eller nedsetting av aksjekapitalen, ved ny beslutning om opptak av lån som omhandlet i dette kapitlet, eller ved oppløsning, fusjon eller fisjon. Det kan bestemmes at rettighetshaverne ved slike beslutninger skal ha samme rettigheter som en aksjeeier»
Generalforsamlingen besluttet at skattepliktige ikke skulle ha samme rettigheter som en aksjonær, men knyttet derimot andre avtaler inngått med selskapet, dets aksjonærer og långiver sammen.
I klagen påpeker skattepliktige at PSA hadde bestemmelser som skulle gi det rettigheter som en aksjonær. I punkt 2.2 skulle A delta i kapitalforhøyelse utfra dets pro-rata eierandel. Ifølge punkt 3.1 hadde øvrige aksjonærer forpliktelser overfor A ved valg av styremedlemmer og etter PSA 3.7 for adgang til salg av aksjer. PSA punkt 3.9 gir skattepliktige fulle rettigheter som institusjonell investor. Skattepliktige peker på at det hadde krav på andel av salgssummen ved en exit.
Sekretariatet konstaterer at skattepliktige ikke skulle ha de samme rettighetene som fulgte av aksjeloven, men at det ble fastsatt egne regler om dette i PSA. Sekretariatet mener derfor dette momentet verken taler for eller imot at investeringen er egenkapital eller gjeld. I tilsvaret er skattepliktige uenig i sekretariatets vurdering av dette momentet.
Kapitaltilførsel fra långiver
I merknadene gjør skattepliktige gjeldene at det ikke er tatt høyde for restruktureringer for en lånekunde. Avtaleverket ble benyttet for å omgå forbudet i finansforetaksloven §13-2 som begrenser finansinstitusjoners adgang til å være eier, siden det ville være virksomhet utenfor kjernevirksomheten for A som […]. De inngåtte avtaler har tilnærmet samme effekt som å være formell eier. Sekretariatet kan ikke se at det foreligger rettskilder som taler for at gevinst eller tap som følge av avtaler inngått på bakgrunn av restrukturering skal omfattes av fritaksmetoden.
Skattepliktige hadde også en ordinær avtale om […] finansiering med avdragsfritak som forutsetning av styrking av kapitalen i B. Sekretariatet mener likevel at det har begrenset vekt i vurderingen av om gevinst eller tap er omfattet av fritaksmetoden. Det viser bakgrunnen for skattepliktiges videre engasjement med ønske om å unngå tap.
Samlet vurdering
Sekretariatet mener det taler for at det foreligger egenkapital at kapitalen er prioritert bak annen gjeld, men foran egenkapitalen med forbehold om utbetaling knyttet til ledelsens B-aksjer. Det var ikke var klare misligholdsbeføyelser, med rett til konvertering ved manglende exit. B måtte heller ikke svare rente av kapitaltilførselen, men en eventuell gevinst beregnet etter PSA kunne anses som substitutt for løpende renter hos skattepliktige.
Momentet formell status og innflytelse av selskapet er i vurderingen ikke tillagt vekt i noen retning.
Det taler for gjeld at det var klare avkastningskrav knyttet til den innskutte kapitalen i PSA som hovedsakelig ikke var resultatavhengig. Innskuddet kan heller ikke benyttes til dekning av løpende tap. Avgjørende for vurdering var likevel at det forela en tilbakebetalingsplikt. Innskuddet på USD […] ble tilbakebetalt. En eventuell konvertering til egenkapital vil også kunne utgjøre betaling.
Sekretariat mener at investeringen ikke skal klassifiseres som hybrid egenkapital.
6.3.3.3 Integrert beskatning
I klagen punkt 3.2.1 gjør skattepliktige gjeldende at avtaleverket må ses under ett.
Skattekontoret presiserer i uttalelsen til sekretariatet at problemstillingen ligner en situasjon der spørsmålet er om et derivat skal beskattes integrert eller separat med underliggende objekt. På grunn av den rettslige og økonomiske bindingen mellom avtalene og det integrerte avtaleforholdet mellom B, skattepliktige og aksjonærene blir det ikke en riktig tilnærming.
I denne saken er det spørsmål om to avtaleforhold med to forskjellige parter skal ses sammen når de ikke kan utnyttes uavhengig av hverandre.
I skattekontorets vedtak punkt 6.3.4 skriver det at:
«[…] I dette tilfelle utgjør PSA og SCLA to separate avtaler med forskjellige avtaleparter. Imidlertid, i og med at PSAen neppe kan utnyttes uavhengig av SCLAen, taler de grunnleggende hensyn bak prinsippene om separat og integrert beskatning for at disse beskattes integrert og etter reglene for obligasjonen. I denne forbindelse påpekes også at avkastningen på PSAen ble muliggjort av SCLAen, noe som ytterligere forsterker tilknytningen mellom avtalene og beskatning etter reglene for obligasjonen.
Dette innebærer at verken sktl. § 2-38 andre ledd a eller c kommer til anvendelse.»
Sekretariatets kan på bakgrunn av vurderingene av avtaleverket, slutte seg til det siterte punktet fra skattekontorets vedtak ovenfor.