Aksjeincentivordning i arbeidsforhold

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at det ønskes bindende forhåndsuttalelse om følgende spørsmål:

1. Vil tegning av aksjer til markedsverdi gi noen fordel som skal beskattes som arbeidsinntekt etter skatteloven § 5-1, jf. § 5-10 og derfor utløse arbeidsgiveravgift etter folketrygdloven § 23-2 første ledd?
2. Vil fremtidige utbytter og gevinster beskattes som aksjeinntekter etter skatteloven § 10-10 til § 10-12 for utbytter og § 10-30 og § 10-32 for aksjegevinster og tap, og derfor ikke utløse arbeidsgiveravgift etter folketrygdloven § 23-2 første ledd?
3. Kan lån som ytes til ansatte investorer behandles etter reglene for rimelige lån i arbeidsforhold i skatteloven § 5-12 fjerde ledd med tilhørende forskrift og derfor ikke utløse arbeidsgiveravgift etter folketrygdloven § 23-2 første ledd?
4. Vil en eventuell ettergivelse av lån anses som arbeidsinntekt etter skatteloven § 5-1, jf. § 5-10, noe som utløser arbeidsgiveravgift etter folketrygdloven § 23-2 første ledd?

Det er opplyst at A AS inngikk avtale om kjøp av alle aksjene i det utenlandske selskapet X og det norske Selskapet.  

Det er opplyst at det er planlagt etablert en medinvesteringsordning for ledende ansatte i Selskapet.  

Om ordningen skriver innsender, sitat:

«Kjøpet vil finne sted gjennom en norsk eierstruktur som er satt opp av A AS. A AS har etablert et norsk holdingselskap, B AS som igjen eier et norsk mellomliggende eierselskap, C AS. Det er C AS som står som kjøper av X og Selskapet. Det er planlagt at ansatte i Selskapet skal investere i B AS gjennom et felleseid norsk selskap som er under etablering. 

Aksjekapitalen i B AS vil være fordelt på tre aksjeklasser. I tillegg til en preferanseaksjeklasse vil det være to klasser av ordinære aksjer, A- og B-aksjer.

Preferanseaksjene vil ha en fortrinnsrett tilsvarende 10 % av kapitalen. Renten beregnes daglig og akkumuleres i perioder hvor det ikke deles ut utbytte. De vil også kunne tilbakekjøpes, også ved exit (altså salg av selskapet). Preferanseaksjene har ikke stemmerett. De ordinære, A- og B-aksjene, har like rettigheter med unntak av at stemmeretten har ulik stemmerett, med ti stemmer per A-aksje og en stemme per B-aksje. For enkelte tilfeller, som brudd på lånebetingelser, er det kun A-aksjene som har stemmerett.  

Inntil 12 % av aksjekapitalen i B AS vil være tilgjengelig for ansattes investering, dog slik at 2,4% vil bli holdt tilbake for eventuelle fremtidige ansatte. Ansatte tilbys investering i B-aksjene. Ansatte investorer kan ikke overdra aksjer til tredjeparter annet enn til nær familie eller personlige eierselskaper eid av den ansatte selv eller nær familie, eller ved forhåndsgodkjennelse fra A AS, jf. punkt 3.1 i term sheet. Tilsvarende har A AS restriksjoner på overdragelse av sine aksjer etter punkt 3.2. A-aksjene og preferanseaksjene vil eies av A AS.

Ved kjøp av aksjene vil de ansatte betale full markedspris som måles på grunnlag av prisen som er avtalt ved kjøpet av X og Selskapet. For ordens skyld påpeker vi at eventuell prisingsproblematikk ikke omfattes av BFU-ordningen, og det legges til grunn som et premiss for anmodningen at de ansatte erverver aksjene til markedspris. 

Alle ansatte investorer vil bli tilbudt å låne 80 % av tegningsbeløpet av A AS. Dersom verdien av aksjene ved realisasjon er lavere enn kostprisen vil det overskytende bli ettergitt. Det betyr at dersom verdien er lavere enn lånet vil differansen mellom verdien og lånebalansen ettergis. Det vises til punkt 1.3 annet avsnitt bokstav (a) i det term sheet som er vedlagt anmodningen, hvor det fremgår at hver investor kan låne 80 % av tegningskursen og hvor dette lånet kun skal gjøres opp med vederlaget for aksjene.

• each Manager shall be loaned 80% of the aggregate subscription amount for such Manager’s shares pursuant to a loan agreement that provides the Investor with recourse to only such Manager’s shares (i.e., no personal recourse) (an “80% Limited Recourse Loan”) (vår uthevning).

For eksempel vil et salg til en verdi på NOK 99 med en kostpris på NOK 100 gjøre at det ikke blir aktuelt med noen ettergivelse. Den ansatte investoren vil måtte tilbakebetale hele lånet på NOK 80. Det er kun dersom verdien faller under NOK 80 at det kan bli aktuelt med ettergivelse av en del av lånet. Den ansatte investoren har altså personlig risiko for NOK 20 av kjøpesummen. 

Enkelte av de ansatte vil også bli gitt tilbud om lån for å dekke de resterende 20 % av tegningsprisen. Dette lånet vil ikke bli ettergitt dersom investeringen går med tap for den ansatte. Dette lånet vil altså ikke kunne ettergis overhodet, slik at ettergivelse kun er aktuelt for det lånet som tilbys samtlige ansatte investorer etter punkt 1.3 annet avsnitt bokstav (a) i term sheet. Ansatte som ikke tilbys en slik toppfinansiering skal betale 20 % av investeringen med egne midler.

Lånerenten for alle lån vil settes likt med normrenten for beskatning av rimelige lån hos arbeidsgiver.Ved eventuelle senere kapitalinnhenting har alle investorer rett til å tegne seg forholdsmessig slik at deres eierposisjoner kan opprettholdes, jf. punkt 1.7 i term sheet. 

Aksjene vil etter punkt 2.4 i term sheet oppnå fulle rettigheter (vesting) ved et senere salg over tid, slik at 20 % får fulle rettigheter etter ett år, og deretter 20 % per år inntil 80 % av aksjene har fått fulle rettigheter. De siste 20 % av aksjene får fulle rettigheter først ved et salg.  Det er forventet at investeringen i X og Selskapet vil bli realisert i fremtiden for eksempel ved et salg eller børsnotering. Ved en hendelse som innebærer helt eller delvis realisasjon av aksjene som er eid av A AS har A AS rett til å kreve at også ansatte investorer helt eller delvis realiserer sine aksjer. Tilsvarende har de ansatte rett til å kreve å få forholdsmessig realisere sine aksjer.

Dersom ansatte forlater selskapet, vil de måtte avhende sine aksjer. Hovedregelen er at vederlaget da settes til det laveste av kostprisen og virkelig verdi. Lån som ble tatt opp ved tegning av aksjene vil også bli endret slik at den ansatte må betale lånet fullt ut. 

For ansatte som forlater selskapet ved dødsfall eller på grunn av langvarig sykdom, langvarig omsorg for nærstående eller grunnen godkjennes særskilt, såkalte good leavers, vil motta et vederlag som tilsvarer markedsverdien på aksjene som har fått fulle rettigheter og det laveste av markedsverdien og kjøpesummen for aksjer som ikke har fått fulle rettigheter. De som ikke er good leavers regnes som bad leavers. Ansatte investorer har visse restriksjoner dersom de forlater selskapet etter punkt 2.7 i term sheet, hvoretter de ikke skal arbeide eller ha interesse i konkurrerende virksomhet i en periode på 18 måneder og tilsvarende ikke rekruttere andre senior ansatte i samme periode. De skal heller ikke markedsføre konkurrerende virksomhet over for kunder av selskapet eller komme med utsagn som er negative for selskapet.

Ved salg av selskapet har ansatte investorer rett til å selge sine aksjer (medsalgsrett). På samme måte har A AS rett til å kreve at ansatte investorer selger sine aksjer. Det er ikke forskjell på vederlag i forbindelse med et slikt salg.Innsender har på forespørsel presisert at de ansatte skal erverve aksjene til samme verdi som institusjonell investor, som innebærer at det ved verdsettelsen av de aksjene som de ansatte erverver ikke skal fastsettes noen rabatt som følge av omsetningsbegrensninger eller minoritetsinteresser.

Innsender har gitt følgende juridiske redegjørelse for spørsmålene som er stilt, sitat:

«Rettslig vurdering av medinvesteringsordningen

Innledning

Den planlagte medinvesteringsordningen er utformet slik at de ansatte skal betale full markedsverdi og at de skal bære risikoen ved investeringen. Det skal derfor etter vårt syn ikke være noen fordel vunnet ved arbeid på tidspunktet for investeringen, og utbytter og fremtidige inntekter skal behandles som aksjeinntekt.

Vår vurdering er at lånefinansieringen av aksjetegningen ikke vil endre på disse utgangspunktene. En eventuell fremtidig ettergivelse av lån som er gitt i forbindelse med investeringen vil bli behandlet som arbeidsinntekt. Samtidig vil det foreligge full tilbakebetalingsplikt for 20%-andelen, uavhengig av om denne finansieres av den ansatte gjennom egenkapital eller gjennom et full recourse-lån. Vi mener også at lånene vil kvalifisere som slike lån i arbeidsforhold hvor normrenten kan anvendes.

Etter vårt syn er den planlagte ordningen i tråd med retts- og forvaltningspraksis slik den er utviklet etter Høyesteretts dommer i Rt. 2000.758 Kruse Smith og Rt. 2000.1739 Pre Finans. Praksis og Skattedirektoratets syn er oppsummert i en prinsipputtalelse av 28. mars 2022. Det er også en rekke bindende forhåndsuttalelser som gir uttrykk for samme forståelse, hvor den siste publiserte er BFU 2/2022.

Innledningsvis nevnes særlig at det etter vårt syn ikke er avgjørende for den skattemessige behandlingen om aksjene i B AS eies direkte av ansatte investorer eller om det eies indirekte gjennom et felles eierselskap. For den saks skyld mener vi det heller ikke er avgjørende om enkelte ansatte investerer gjennom sine egne investeringsselskaper. Dersom det foreligger en fordel vunnet ved arbeid skal den tilordnes den ansatte uavhengig av organiseringen av eierskapet. Aksjeinntekt vil riktig nok tilordnes selskapet direkte og behandles etter reglene for aksjeinntekter i selskapet, som innebærer at de vil være omfattet av fritaksmetoden i skatteloven § 2-38. Dette har likevel ikke betydning for vurderingen ellers. Det vises til oppsummeringen i punkt 3 i prinsipputtalelsen fra Skattedirektoratet med de henvisningene som er tatt inn der.

Skattemessig behandling ved tegningen

De ansattes tegning av aksjer vil finne sted til samme pris som legges til grunn ved erhvervet av X og Selskapet. Dette er noe ulikt faktum i Kruse Smith, hvor betalingen på tidspunktet for aksjetegningen var en mindre andel av aksjenes virkelige verdi, men hvor restvederlaget ble stående som en fordring. På samme måte vil hele eller deler av kjøpesummen bli finansiert ved lån fra A AS. Den økonomiske realiteten er langt på vei den samme, selv om de fleste ansatte i vår sak vil måtte finansiere en noe høyere andel av tegningskursen enn det som var tilfelle i Kruse Smith. Som oppsummert av Skattedirektoratet i uttalelsen av 28. mars 2022 utsettes restvederlaget til realisasjon finner sted.

I Kruse Smith-dommen la Høyesterett til grunn at det foreligger en kreditt. Den kreditten som etableres må etter Skattedirektoratets syn behandles som et lån. Lånet anses dermed som en del av vederlaget for aksjene. Det kan i slike tilfeller ikke få noen betydning om partene i avtalen har benevnt kreditten som et lån, et betinget vederlag, restkjøpesum el. Den økonomiske realiteten er den samme for den ansatte uansett avtalens utforming; den ansatte betaler en mindre del av markedsverdien på ervervstidspunktet, restvederlaget utsettes til realisasjon, og plikten til å betale restvederlaget bortfaller helt eller delvis hvis aksjen skulle falle i verdi. Det er derfor ingen grunn til å skille på de skattemessige konsekvensene i disse sakene.

For enkelte av aksjonærene vil tegningen være fullfinansiert ved lån. At lånet har tilknytning til arbeidsforholdet er for så vidt klart, men lånet innebærer ikke i seg selv en fordel som kan komme til beskatning etter skatteloven § 5-10 jf. § 5-1. Denne delen av lånefinansieringen hefter den ansatte investoren fullt ut for uavhengig av verdiutviklingen i selskapet. Finansieringen vil derfor ha samme effekt som om den ansatte investoren skulle ta opp lån fra andre långivere enn A AS. Ved vurderingen av om den ansatte faktisk tilfører egen kapital ved tegningen har det så langt vi kan se ikke noen betydning om denne kapitalen er finansiert med oppsparte midler eller ved opptak av lån.

Skattemessig behandling av avkastning

Eventuelle utbytter i eiertiden skal i utgangspunktet behandles som aksjeinntekt etter skatteloven § 10-11, med rett til skjermingsfradrag etter § 10-12 for personlige skattytere. Tilsvarende skal gevinst skattlegges etter skatteloven § 10-31. Etter vårt syn vil det ikke være grunnlag for å behandle slik avkastning som arbeidsinntekt.

Det forhold at forutsetningen for erverv av aksjer er et ansettelsesforhold er ikke i seg selv tilstrekkelig til at avkastning i form av utbytte eller gevinster skal behandles som arbeidsinntekt. Dette klare utgangspunktet følger blant annet av Rt. 2000.758 Kruse Smith, hvor retten viste til at slik avkastning er knyttet til eiendomsretten til aksjen.

(…) Dersom en arbeidstaker erverver en aksje fra arbeidsgiver til underkurs, vil differansen mellom aksjens verdi og den pris arbeidstakeren har betalt, være en fordel vunnet ved arbeid som kan beskattes etter § 42 første' ledd mens spørsmålet om arbeidstakeren kan beskattes for senere verdistigning på aksjen, må avgjøres ut fra de regler som gjelder for beskatning av aksjegevinster. Begrunnelsen for dette er at den fordel som arbeidstakeren ved erverv av aksjer til underpris får som følge av arbeidsforholdet, er det aksjen ved ervervet måtte være mer verdt enn det han har betalt for den. Den fordel som ligger i at aksjen senere stiger i verdi, er ikke knyttet til arbeidsforholdet, men eiendomsretten til aksjen. (vår understrekning)

Retten la også til grunn at det ikke var avgjørende om de ansatte kunne være aksjonærer kun så lenge de var ansatt i selskapet. Verdiutviklingen av aksjene var ikke knyttet til arbeidsforholdet men til den økonomiske utviklingen i selskapet og følgelig risikoen ved kapitalplasseringen for aksjonærene. Det at arbeidstakere som får erverve aksjer i det arbeidsgivende selskap, bare har krav på å få være aksjonær så lenge de er ansatt i selskapet, er ikke uvanlig. Etter min oppfatning kan dette ikke være tilstrekkelig grunn til å beskatte aksjegevinst på grunnlag av arbeidsalternativet i skatteloven § 42 første ledd. Selv om en arbeidstaker bare har rett til å være aksjonær så lenge han er ansatt i selskapet, vil verdiutviklingen på aksjen ikke være knyttet til arbeidsforholdet, men til den økonomiske utvikling i selskapet. Man kan derfor ikke se verdiøkning eller verditap på aksjen som fordel eller tap som knytter seg til arbeidsforholdet.

Også i den senere dommen i Rt. 2000.1793 Pre Finans ble det vist til at dette er utgangspunktet, med henvisning til Kruse Smith. Retten ga også uttrykk for at hovedregelen gjelder selv om ansettelsesforholdet er en sentral forutsetning for aksjeinnehavet.

I utgangspunktet faller kapitalgevinster ikke inn under fordelsbegrepet, slik dette er knyttet til "arbeide", selv om det er en sammenheng mellom aksjeinnehavet og arbeidet, se Egelandsdal-dommen Rt. 2000 side 758 med videre henvisninger. Dette vil si at gevinst ved ordinært eierskap av aksjer i arbeidsgiverbedriften i utgangspunktet ikke skal skattlegges som arbeidsinntekt, og det selv om ansettelsen er en viktig forutsetning for aksjeinnehavet, jf. Rt. 1922 side 523. På den annen side er det sikker rett at ytelser i arbeidsforholdet i form av friaksjer eller aksjer til underpris utgjør en fordel som skattlegges som arbeidsinntekt, se beskrivelsen i Ot.prp. nr. 72 (1983-84) side 2. Det følger av dette at særfordeler som arbeidstakeren får i forbindelse med aksjekjøp, er skattepliktige. Det samme må gjelde for særfordeler ved salg av aksjer, for eksempel at arbeidstaker etter arbeidsavtalen har fått en rett til å selge aksjen for børskurs + 20%. Overkursen vil i dette tilfellet måtte beskattes som arbeidsinntekt, mens kursgevinsten for øvrig skattlegges som kapitalgevinst. (vår understrekning)

Det er kun dersom ansettelsesforholdet gir særfordeler ved realisasjon av aksjen at det vil være aktuelt med beskatning av gevinst som arbeidsinntekt. I Pre Finans forelå det en slik særfordel, i og med at de ansatte var sikret mot tap på aksjene, og at gevinsten ble økt dersom de var ansatt over lengre tid. Ordningen innebar derfor et markert avvik fra markedsmessige vilkår. Høyesterett viste til at dette var annerledes i Kruse Smith, hvor de ansatte «ble sittende med risikoen for en – riktig nok mindre – del av aksjenes reelle verd, slik at anskaffelsen ikke var helt uten risiko I vår sak vil de ansatte bære en ikke helt ubetydelig risiko for investeringen, og denne risikoen er større enn det som var tilfelle i Kruse Smith hvor de ansatte hadde risikoen for ca. 7 % av aksjeverdien ved tegning.

I utgangspunktet vil de ansatte investorene motta samme vederlag for sine aksjer som A AS ved et salg eller en børsnotering. De vil ha en viss nedsidebeskyttelse ved at lån tilsvarende 80 % av tegningskursen vil bli ettergitt, men bærer full risiko for den resterende delen av kostprisen. Dette gjelder også de som velger å øke lånefinansieringen til 100 %. Toppfinansieringen på 20 % vil ikke ettergis, og de har derfor full risiko for denne delen av finansieringen uavhengig av tapets størrelse. Risikoen for 20 % av kostprisen er høyere enn i Kruse Smith, og også høyere enn saken som ble behandlet i BFU 3/2022. For de som avslutter sitt arbeidsforhold er risikoen også forhøyet ved at vederlaget settes til det laveste av kostpris og virkelig verdi. I tillegg vil lån som er tatt opp for å finansiere erhvervet bli endret, slik at den som avslutter sitt arbeidsforhold må dekke lånet fullt ut. De vil altså ha fullt ansvar og risiko for 100 % av tegningskursen. Det vises til punkt 2.5 (b) i term sheet:

«(b) Leaver’s Interests in respect of a Bad Leaver shall receive the lower of market value and the acquisition cost for B Ordinary Shares, calculated as at the relevant Leaver’s leaving date. If market value is lower than the outstanding premium and accrued but unpaid interest, in each case, under such Bad Leaver’s 80% Limited Recourse Loan as at the relevant Bad Leaver’s leaving date, such Bad Leaver’s 80% Limited Recourse Loan shall be converted into a loan that provides the Investor with full recourse to the Leaver’s personal assets including their B Ordinary Shares.» (vår uthevning)

Også for de som forlater selskapet ved dødsfall eller på grunn av langvarig sykdom, langvarig omsorg for nærstående eller hvor årsaken godkjennes særskilt vil det være full risiko for deres andel av investeringen på samme måte som de som sitter med aksjene frem til salg av selskapet eller børsnotering fordi de mottar et vederlag lik markedsverdien på aksjene uavhengig av om den er høyere eller lavere enn kostprisen.

Etter vårt syn er den planlagte medinvesteringsordningen derfor klart innenfor det som etter retts- og forvaltningspraksis skal behandles som en finansiell plassering hvor avkastning skattlegges som aksjeinntekt. Det foreligger en reell kapitalinvestering og de ansatte investorene bærer risiko for tap som overstiger det som var forholdet i Kruse Smith.

En eventuell ettergivelse av lån ved realisasjon av aksjene som følge av verdireduksjon vil måtte skattlegges som arbeidsinntekt etter skatteloven § 5-1 jf. § 5-10, slik det også legges til grunn i Skattedirektoratets prinsipputtalelse av 28. mars 2022.

Reglene om rimelige lån i arbeidsforhold

Reglene for rimelige lån i arbeidsforhold følger av skatteloven § 5-12 fjerde ledd med tilhørende forskrift. I skattelovforskriften § 5-12-2 bokstav a. er långiver definert slik at det ikke kun omfatter den direkte arbeidsgiveren, men også lån fra andre selskaper i samme konsern.

Som långiver i arbeidsforhold regnes arbeidsgiver som yter lån til låntaker som nevnt i § 5-12-3.

Arbeidsgiveren regnes også som långiver når vedkommende er formidler av lånet eller lånet er foranlediget av arbeidsforholdet. Som lån i arbeidsforhold anses dermed også lån fra

a. andre selskaper i et konsern,

b. andre virksomheter som drives av arbeidsgiveren eller i fellesskap med andre,

c. andre hvor arbeidsgiveren garanterer for lånet,

d. pensjonskasser, fondsinnretninger o.l. som arbeidsgiver har opprettet eller som følger av avtale. (vår uthevning).

I vår sak vil lånet ytes av A AS som er i samme konsern som arbeidsgiverselskapet etter at oppkjøpet er gjennomført. Den enkelte ansatte vil være låntager etter skattelovforskriften § 5-12-2 første ledd. Etter vårt syn vil derfor vilkårene for å benytte reglene for rimelige lån i arbeidsforhold være oppfylt.»

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til:

1. Om tegning av aksjer til markedsverdi vil utløse arbeidsgiveravgift etter folketrygdloven § 23-2 første ledd.
2. Om fremtidige utbytter og gevinster på aksjene vil utløse arbeidsgiveravgift etter folketrygdloven § 23-2 første ledd.
3. Om lån som ytes til ansatte investorer kan behandles etter reglene for rimelige lån i arbeidsforhold i skatteloven § 5-12 fjerde ledd med tilhørende forskrift og derfor ikke vil utløse arbeidsgiveravgift etter folketrygdloven § 23-2 første ledd.
4. Om en eventuell ettergivelse av lån vil utløse arbeidsgiveravgift etter folketrygdloven § 23-2 første ledd.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skatte forutsetter at premissene og faktum som er beskrevet ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes.

1. Om tegning av aksjer til markedsverdi vil utløse arbeidsgiveravgift etter folketrygdloven § 23-2 første ledd.

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om de ansatte sin tegning av aksjer til markedsverdi vil utløse plikt for selskapet til å svare arbeidsgiveravgift.

Etter folketrygdloven § 23-2 første ledd skal arbeidsgiveren betale arbeidsgiveravgift av "lønn og annen godtgjørelse for arbeid og oppdrag i og utenfor tjenesteforhold som han plikter å innrapportere".

Innberetningsplikten for lønnsopplysninger mv. følger av skatteforvaltningsloven § 7-2 første ledd. Av naturalytelser og godtgjørelser i arbeidsforhold skal det betales arbeidsgiveravgift "i den utstrekning naturalytelsene og godtgjørelsen skal tas med ved beregningen av forskottstrekk", jf. folketrygdloven § 23-2 tredje ledd.

Dersom de ansatte får tegne aksjer til underkurs vil dette medføre en "fordel vunnet ved arbeid" for den ansatte etter skatteloven §§ 5-1 jf. 5-10, som skal innberettes etter skatteforvaltningsloven § 7-2 første ledd. Fordelen skal hensyntas ved beregningen av forskuddstrekk etter skattebetalingsloven § 5-6 første ledd, jf. folketrygdloven § 23-2 tredje ledd. Forskuddstrekket og arbeidsgiveravgiftsgrunnlaget etter folketrygdloven § 23-2 vil bero på størrelsen av fordelen.

Aksjene skal prises til markedsverdien på tegningstidspunktet. Innsender har presisert at fastsettelsen av markedsverdi skal skje uten at det tas hensyn til de begrensninger som ligger i B-aksjene som de ansatte erverver. Aksjene vil finansieres med enten 80 % eller 100 % lån fra konsernspissen A AS.

Lånet innebærer ikke i seg selv en fordel knyttet til aksjene som kan komme til beskatning etter skatteloven § 5-10 jf. § 5-1. Eventuelle fordeler knyttet til lånene som kan medføre arbeidsgiveravgift, må derfor holdes atskilt fra spørsmålet om fordel ved aksjetegningen og drøftes derfor nærmere i spørsmål 3 og 4 i denne uttalelsen.

Ettersom aksjene skal prises til markedsverdien på tegningstidspunktet vil de ansatte sin aksjetegning ikke utgjøre noen "fordel vunnet ved arbeid" etter skatteloven § 5-1, jf. § 5-10. Tegningen vil dermed heller ikke utløse innberetningsplikt, forskuddstrekkplikt eller plikt til å svare arbeidsgiveravgift for Selskapet etter folketrygdloven § 23-2.

2. Om fremtidige utbytter og gevinster på aksjene vil utløse arbeidsgiveravgift etter folketrygdloven § 23-2 første ledd.

Spørsmålet er om en eventuell realisasjonsgevinst og utbytte på aksjene gir grunnlag for fordelsbeskatning som arbeid etter skatteloven § 5-1 jf. § 5-10 og arbeidsgiveravgift etter folketrygdloven § 23-2.

Utgangspunktet er at utbytter beskattes som kapitalinntekt og at gevinst/tap ved realisasjon av aksjer beskattes som kapitalgevinst, jf. skatteloven § 5-1 jf. § 5-20.

Skal utbytte eller gevinst kunne omklassifiseres fra kapitalbeskatning til lønnsbeskatning må vederlaget kunne subsumeres under skatteloven § 5-1, som knytter skatteplikt til enhver fordel vunnet ved arbeid. Bestemmelsen er generell og vidtfavnende og fanger opp enhver fordel - uansett hvordan fordelen fremtrer.

Det er ikke tilstrekkelig at aksjegevinst/utbytte er foranlediget av eller står i sammenheng med arbeidsforholdet. Det avgjørende er om fordelen må anses «vunnet» ved arbeidsforholdet. I Rt. 1958, side 583 (Hagerup-dommen) uttales følgende om tilknytningskravet i skatteloven § 42 første ledd (någjeldende § 5-1):

«Under enhver omstendighet må det avgjørende kriterium bli om det er det i det konkrete tilfelle består en så nær sammenheng mellom det arbeid eller den virksomhet som er ytet, og den fordel som er oppnådd, at det er naturlig å se den som «vunnet» ved arbeidet eller virksomheten.»

Det kreves således at sammenhengen mellom fordelen og arbeidsinnsatsen er «så nær» at det er «naturlig» å anse inntekten som arbeidsinntekt.

Innsender anfører at det følger av Høyesterettsdommene Kruse Smith (Rt. 2000, side 758 flg.) og Pre Finans (Rt. 2000, side 1739) at gevinst ved salg av aksjene skal beskattes som kapitalgevinst. Det anføres at det er avgjørende for klassifiseringen at den ansatte tar en økonomisk risiko ved ervervet, og at de ansatte foretar en reell kapitalinvestering på markedsvilkår.

I Kruse Smith fikk ledende ansatte i et selskap tegne aksjer mot en betaling på kr 10 per aksje, selv om den "matematiske verdien" var kr 143,02. I praksis var tapspotensialet dermed begrenset til kr 10, hvilket utgjorde 7 % av aksjens verdi ved tildelingen. Likevel kom Høyesterett til at gevinst ved salg av aksjen skulle klassifiseres som kapitalinntekt.

I Pre Finans kom Høyesterett til motsatt resultat. I den saken fikk de ansatte låne hele kjøpesummen for aksjene av arbeidsgiver. De ansatte kunne innfri låne ved å levere tilbake aksjene til arbeidsgiver. De ansatte hadde her i praksis ikke noe tapspotensial. Også andre forhold gjorde at avtalen avvek fra markedsmessige vilkår – blant annet hadde avtalen en klausul om beregning av realisasjonsvederlag som avvek fra alminnelige markedsmessige vilkår. Høyesterett kom på denne bakgrunn til at gevinsten måtte skatteleggs som lønnsinntekt.

Kruse Smith-dommen er kritisert i juridisk teori og omtalt som et "utpreget grensetilfelle". Etter Skattedirektoratets oppfatning gir likevel dommen uttrykk for gjeldende rett.

I vår sak tar de ansatte en større risiko enn de ansatte i Kruse Smith-saken, ved at de må bære tapet for 20 % av tegningsbeløpet før ettergivelse av lån kan finne sted. Et slikt tapspotensial må i utgangspunktet godtas som tilstrekkelig risiko.

Denne saken skiller seg fra saksforholdet i fra Kruse Smith, blant annet ved at avtalen inneholder en «bad leaver-klausul», som medfører at de ansatte ikke har mulighet til å få gevinst dersom de må selge aksjene som følge av at de slutter i selskapet før de hendelser som utgjør exit inntrer. Frem til exit vil derfor aksjene i realiteten ikke kunne gi gevinst for de ansatte. De ansatte er minoritetsaksjonærer og B-aksjene har i tillegg bare 1/11 av stemmeretten sammenlignet med A-aksjene. De ansatte vil derfor ikke kunne påvirke en beslutning om exit. Det at avkastning på investeringen er avhengig at de ansatte er ansatt i selskapet på et gitt tidspunkt (ved exit) skiller seg fra en alminnelig aksjeinvestering på markedsmessige vilkår. Disse vilkårene kan isolert sett tale for tilknytningen til arbeidsforholdet er så nær at avkastningen må klassifiseres som arbeidsinntekt.

På den annen side får de ansatte ved exit samme vederlag som øvrige aksjonærer (A-aksjene). Dette, sammenholdt med at det ved kjøp av B-aksjene ikke skal tas hensyn til begrensningene som ligger i aksjen ved verdivurderingen (de betaler samme pris som A-aksjonærene), medfører at verdiutviklingen i aksjene utelukkende vil være knyttet til den økonomiske utviklingen i selskapskjeden - herunder i Selskapet, og ikke direkte til arbeidsforholdet. Etter Skattedirektoratets syn er dette et avgjørende moment for vurderingen, som innebærer at gevinst ved realisasjon må anses som kapitalinntekt i dette tilfellet.

Det samme resonnement gjelder for utbytte. Utbytte som deles ut i eiertiden må derfor karakteriseres som kapitalinntekt. 

Konklusjonen blir etter dette at både utbytte og gevinst ved realisasjon av aksjene skal klassifiseres som kapitalinntekt for de ansatte, jf. skatteloven § 5-1 jf. § 5-20. Det foreligger følgelig ikke fordel vunnet ved arbeid etter skatteloven § 5-1, og dermed ikke plikt for Selskapet til å svare arbeidsgiveravgift ved utbytte eller gevinst som de ansatte direkte eller indirekte oppnår.

3. Om lån som ytes til ansatte investorer kan behandles etter reglene for rimelige lån i arbeidsforhold i skatteloven § 5-12 fjerde ledd med tilhørende forskrift og derfor ikke vil utløse arbeidsgiveravgift etter folketrygdloven § 23-2 første ledd.

Reglene om rimelige lån i arbeidsforhold følger av skatteloven § 5-12 fjerde ledd med tilhørende forskrift.

I skattelovforskriften § 5-12-2 bokstav a. er långiver definert slik at det ikke kun omfatter den direkte arbeidsgiveren, men også lån fra andre selskaper i samme konsern.

Som långiver i arbeidsforhold regnes arbeidsgiver som yter lån til låntaker som nevnt i § 5-12-3. Arbeidsgiveren regnes også som långiver når vedkommende er formidler av lånet eller lånet er foranlediget av arbeidsforholdet. Som lån i arbeidsforhold anses dermed også lån fra

a. andre selskaper i et konsern,

b. andre virksomheter som drives av arbeidsgiveren eller i fellesskap med andre,

c. andre hvor arbeidsgiveren garanterer for lånet,

d. pensjonskasser, fondsinnretninger o.l. som arbeidsgiver har opprettet eller som følger av avtale. (vår uthevning)

I vår sak vil lånet ytes av A AS, som er konsernspiss til Selskapet, etter at oppkjøpet er gjennomført. Den enkelte ansatte eller deres personlige investeringsselskaper vil være låntaker etter skattelovforskriften § 5-12-2 første ledd.

Det kan stilles spørsmål ved om skattelovforskriften § 5-12-2 a) også inkluderer lån fra utenlandske konsernselskaper. Det kan ikke være tvilsomt at A AS vil være i konsern med Selskapet. Ordlyden er klar på at det er tilstrekkelig at selskapene er i konsern. Ettersom det er tale om en forskrift foreligger det ikke publiserte forarbeider som presiserer forholdet til utenlandske konsernselskaper. Reelle hensyn kan vanskelig ses å tilsi at lånene må ytes av norske konsernselskaper. Uansett om konsernselskapet er norsk eller utenlandsk vil konsernet representere en økonomisk enhet, hvilket i denne sammenhengen trolig må være tilstrekkelig.

Uansett er bokstav a om konsern kun et eksempel på den innledende forskriftsteksten om at arbeidsgiverselskapet er «formidler av lånet eller lånet er foranlediget av arbeidsforholdet». Angjeldende låneforhold må etter Skattedirektoratets vurdering anses som formidlet av Selskapet eller foranlediget av arbeidsforholdet.

Basert på ovennevnte finner Skattedirektoratet at også lån fra A AS som et utgangspunkt må være omfattet av regelverket.

Skattedirektoratets prinsipputtalelse av 28. mars 2022 har videre klargjort at lånene som ytes til lignende formål faller inn under ovennevnte regelverk. Dette må trolig gjelde selv om angjeldende incentivordning ikke direkte faller inn under denne uttalelsen som etter sin ordlyd kun gjelder incentivordning hvor aksjene har ordinær stemme- og utbytterett.

Slik lånet er beskrevet, er det gitt innenfor reglene om rimelige lån i arbeidsforhold og det vil følgelig ikke foreligge en skattepliktig rentefordel for den ansatte.

4. Om en eventuell ettergivelse av lån vil utløse arbeidsgiveravgift etter folketrygdloven § 23-2 første ledd.

Skattedirektoratet forstår saken slik at dersom salgsvederlaget er lavere enn lånebeløpet ved 80%-finansiering eller lavere enn 80% av lånebeløpet ved 100%-finansiering, skal det lavere beløpet ettergis.

Spørsmålet er hvorvidt bortfall av tilbakebetalingsplikten innebærer lønnsfordel for de ansatte og plikt for Selskapet til å svare arbeidsgiveravgift jf. folketrygdloven § 23 2.

Kruse Smith-dommen omhandler ikke dette temaet direkte ettersom det i den saken forelå verdiøkning på aksjene i eiertiden. Imidlertid har Skattedirektoratet i BFU 16/2002 gitt klart uttrykk for at en slik gjeldsettergivelse må behandles som lønn til de ansatte. Tilsvarende fremgår av Skattedirektoratets prinsipputtalelse av 28.03.2022 punkt 2.6 og BFU 2/2022, samt Skatteklagenemndas vedtak av 22.12.1017 (SKNA3-2017-120). Skattedirektoratet legger denne praksis til grunn som uttrykk for gjeldende rett.

Avtalen knytter seg til de ansattes arbeidsforhold i Selskapet. Bortfall av betalingsforpliktelsen vil således utgjøre en fordel ved at arbeidsgiver ettergir en fordring de har på den ansatte.

I samsvar med nevnte kilder konkluderer Skattedirektoratet med at ethvert bortfall (ettergivelse) av tilbakebetalingsplikten må anses som en "fordel vunnet ved arbeid" jf. skatteloven § 5-1.

Denne fordelen skal dermed skattlegges som lønn for den ansatte. Fordelen skal tilordnes den ansatte også i tilfeller hvor aksjer i det felleseide holdingselskapet eies av ansatte sine personlige investeringsselskap, jf. Rt-2009-813 (Gaard/Tveit) premiss 75 og det nevnte vedtak fra Skatteklagenemnda. Tilsvarende må derfor fordelen medtas i grunnlaget for beregning av arbeidsgiveravgift jf. folketrygdloven § 23-2.

Konklusjon

1. Tegning av aksjer til markedsverdi vil ikke utløse arbeidsgiveravgift etter folketrygdloven § 23-2 første ledd for Selskapet.
2. Fremtidige utbytter og gevinster på aksjene vil ikke utløse arbeidsgiveravgift for Selskapet etter folketrygdloven § 23-2 første ledd.
3. Lån som ytes til ansatte investorer kan behandles etter reglene for rimelige lån i arbeidsforhold i skatteloven § 5-12 fjerde ledd med tilhørende forskrift og vil derfor ikke utløse arbeidsgiveravgift for Selskapet etter folketrygdloven § 23-2 første ledd.
4. En eventuell ettergivelse av lån vil utløse arbeidsgiveravgift for Selskapet etter folketrygdloven § 23-2 første ledd.