1 Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at skattepliktige ønsker avklart om det kan foretas bytte av aksjer uten umiddelbar beskatning etter skatteloven § 11-11 fjerde ledd i et tilfelle han som aksjonær i det britiske Z Ltd overfører sine aksjer til AS, mot at det ytes vederlag med økning av pålydende på eksisterende aksjer i AS.

1.1 Innsenders fremstilling – nærmere om sakens faktum

Fra innsenders brev siteres følgende:

"Nærmere beskrivelse av AS og Z Ltd

AS et aksjeselskap. Selskapet ble stiftet i 2016.Per dags dato er det ni ansatte i selskapet. Det er per i dag 25 aksjonærer i selskapet. Aksjene er fordelt på både personlige aksjonærer og selskapsaksjonærer.

I sitt arbeid har selskapet et samarbeid med det britiske selskapet Z Ltd. Z Ltd er et britisk selskap beliggende i London, og skattemessig hjemmehørende i Storbritannia. Selskapet ble stiftet i 2010 av fire grundere. Selskapet har i dag 25 aksjonærer. Aksjene er fordelt på både personlige aksjonærer og selskapsaksjonærer.

Det er per i dag ikke helt identisk eiersituasjon i selskapene, men det vil bli realisert aksjer internt slik at eiersituasjon vil være identisk i de to selskapene før et eventuelt aksjebytte finner sted.

Nærmere om den planlagte disposisjonen

Aksjebyttet vil foregå slik at aksjonærene i Z Ltd overfører sine aksjer til AS, mot at det ytes vederlag med økning av pålydende på eksisterende aksjer i AS.

Z Ltd vil etter dette være eid 100 % av AS. Aksjonærene som tidligere eide aksjer i Z Ltd vil i stedet ha fått økt pålydende på sine eksisterende aksjer i AS.

Aksjebytte medfører at det dannes konsern når aksjonærene i overdragende selskap overfører sine aksjer til overtakende selskap, mot vederlag i økning av pålydende på eksisterende aksjer i overtakende selskap.

Alternativet til økning av pålydende på eksisterende aksjer er å utstede nye aksjer i det overtakende selskap. Det er på det rene at det må foretas en verdivurdering av virkelig verdi av både Z Ltd og AS ved utstedelse av nye aksjer, men ved økning av pålydende vil det etter skattyters syn ikke være krav om verdsettelse av selskapene basert på virkelig verdi."

1.2 Innsenders beskrivelse av det rettslige grunnlaget

Fra innsenders brev gjengis følgende:

"Rettslig grunnlag

Overdragelse av aksjer mot vederlag i aksjer anses i utgangspunktet som realisasjon etter skatteloven § 10-31 og medfører gevinstbeskatning av aksjonærene.

Skatteloven § 11-11 (4) om aksjebytte er et unntak fra ovennevnte utgangspunkt.

Aksjebytte for to aksjeselskap som begge er skattemessig hjemmehørende i Norge medfører gevinstbeskatning av aksjonærene, men skatteloven § 11-11 (4) tillater aksjebytte hvor det ene selskapet er hjemmehørende i Norge og det andre selskapet er hjemmehørende i en annen stat. Det innebærer at det er anledning til å ha en omorganisering hvor det legges opp til aksjebytte for å få en holdingstruktur, lik det som blir tilfellet med en trekantfusjon.

Skatteloven § 11-11 ble innført med virking fra inntektsåret 2011, og muliggjør skattefrie internasjonale fusjoner, fisjoner og aksjebytter.

Skatteloven § 11-11 (4) lyder slik;

"Aksjebytte ved overføring av minst 90 prosent av aksjene i overdragende aksjeselskap eller allmennaksjeselskap hjemmehørende i Norge mot aksjer i overtakende selskap med begrenset ansvar hjemmehørende i annen stat kan gjennomføres uten skattlegging av aksjonærene når transaksjonen gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overtakende selskap er hjemmehørende. Tilsvarende gjelder der overtakende aksjeselskap eller allmennaksjeselskap er hjemmehørende i Norge og overdragende selskap med begrenset ansvar er hjemmehørende i annen stat. Annet vederlag enn aksjer i selskap som direkte deltar i aksjebyttet, må ikke overstige 20 prosent av det samlede vederlaget. Bestemmelsene i §§ 11-6, 11-7 og 11-10 gjelder tilsvarende."

Aksjebytte ved overføring av minst 90 % av aksjene i et overdragende selskap med begrenset ansvar hjemmehørende i en annen stat mot aksjer i overtakende aksjeselskap hjemmehørende i Norge, kan altså gjennomføres uten skattlegging av aksjonærene.

Det overdragende selskapet kan være hjemmehørende i eller utenfor EØS, jf. Skatte-ABC 2020 side 2.

For at aksjebyttet skal være skattefritt for aksjonærene må transaksjonen gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i Norge, og på vilkår om kontinuitet på aksjonærnivå, jf. skatteloven § 11-11 fjerde ledd fjerde punktum, jf. § 11-7.

Reglene om krav til kontinuitet på aksjonærnivå gjelder for aksjebytte hvor det overdragende selskapet er hjemmehørende i en annen stat og det overtakende aksjeselskapet er hjemmehørende i Norge.

Kravet til kontinuitet gjelder kun for aksjeeiere i det overdragende selskapet med skatteplikt til Norge, jf. FIN i Utv. 2011 side 1216.

For aksjonærene i det overdragende selskapet, skal skatteposisjoner som inngangsverdi og ervervstidspunkt videreføres på vederlagsaksjene, for å oppfylle kravet om kontinuitet.

Utgangspunktet i § 11-11 fjerde ledd er at det må utstedes nye aksjer ved aksjebytte, jf. at aksjebytte kan skje ‘mot aksjer i overtakende selskap’. Det samme utgangspunkt er lagt til grunn ved ordinære fusjoner og konsernfusjoner, jf. blant annet BFU 7/16.

Justisdepartementet har imidlertid avgitt en uttalelse 12. september 2001 der de bl.a. uttaler: "...der transaksjonen ellers er av en slik art at den faller innenfor det området fisjonsreglene (eller fusjonsreglene) er ment å regulere, antar vi – i likhet med det som er lagt til grunn i Deres brev – at det er adgang til å foreta en oppskriving av aksjenes pålydende i stedet for å utstede nye aksjer."

Selskapsrettslig er det således åpnet for at fusjoner kan gjennomføres med tilskriving av pålydende på eksisterende aksjer.

I nevnte BFU 7/16 er det vist til følgende uttalelse fra Finansdepartementet:

"I ligningspraksis er det etter dette lagt til grunn at slike transaksjoner også kan gjennomføres uten skatteplikt når eiersammensetningen i det overdragende og det overtakende selskapet er den samme. Det er videre lagt til grunn at kapitalforhøyelsen ikke må bygge på et bytteforhold i slike tilfeller. Kontinuiteten på eiernivå ivaretas her ved at skatteposisjonene på aksjene i det overdragende selskapet videreføres på de eksisterende aksjene i det overtakende selskapet, og den identiske eiersammensetningen forhindrer verdiforskyvninger mellom aksjonærene. Departementet viser blant annet til BFU 17/11, der Skattedirektoratet uttalte at fusjonen kunne gjennomføres til bokførte verdier, uten at det var nødvendig å verdsette selskapene og beregne bytteforhold."

Videre er det i samme BFU uttalt:

"Som det fremgår av Finansdepartementets uttalelse sitert over, kan tilskriving på eksisterende aksjer, samt bokførte verdier, kun benyttes i de tilfellene der eiersammensetningen i det overdragende og det overtakende selskapet er den samme. I slike tilfeller er det ikke fare for forskyvning av verdiene mellom aksjonærene."

Vurderinger i forhold til rettslig grunnlag

Spørsmålet i denne saken blir om vederlaget ved aksjebyttet kan ytes med økning av pålydende på eksisterende aksjer uten verdsettelse av selskapene basert på virkelig verdi, eller om det må utstedes nye aksjer i AS med dertil verdsettelse av virkelig verdi av selskapene.

Først vil vi se på vilkårene i skatteloven § 11-11 (4).

Det er ifølge § 11-11 (4) krav ved aksjebytte at minst 90 % av aksjene i det overdragende selskapet overføres. Dette kravet vil være oppfylt i vår sak siden samtlige aksjer i Z Ltd overføres. Det skal ikke utstedes tilleggsvederlag.

Videre er det vilkår om at aksjonærene i det overdragende selskapet med skatteplikt i Norge gjennomfører aksjebyttet i samsvar med skattemessig kontinuitet etter norske regler.

For aksjonærene i det overdragende selskapet, vil skatteposisjoner som inngangsverdi og ervervstidspunkt videreføres på vederlagsaksjene. Vi legger til grunn at i henhold til § 11-11 (4) som utgangspunkt skal ytes vederlag ved utstedelse av nye aksjer i overtakende selskap.

Disposisjonen i vår sak er imidlertid planlagt slik at vederlaget ytes med økning av pålydende på eksisterende aksjer, uten en vurdering av virkelig verdi av selskapene.

Vi kan ikke se at det foreligger uttalelser fra skatteetaten hvor det er gitt uttrykk for at det er anledning til å foreta aksjebytte ved økning av pålydende på aksjene i det overtakende selskapet, og anmoder derfor om en BFU.

Til sammenligning er det ved fusjoner også krav om skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå (i tillegg til på selskapsnivå).

Utgangspunkt er at ved utstedelse av vederlagsaksjer ved en fusjon så må bytteforholdet baserer seg på virkelig verdi på overtakende og overdragende selskap, for å oppfylle kravet om kontinuitet. Formålet er å hindre verdiforskyvning mellom aksjonærene eller mellom nye og gamle aksjer.

I de tilfellene det gjennomføres en fusjon ved økning av pålydende på aksjene i det overtakende selskapet, er det lagt til grunn i flere uttalelser fra skatteetaten at det ikke er nødvendig å foreta en bytteforholdsvurdering etter virkelig verdi. Det vises i den sammenheng til BFU 17/11 og BFU 7/16 nevnt ovenfor.

Skattyter vil hevde at det samme må gjelde i tilfelle med aksjebytte etter skatteloven § 11-11 (4). Økning av pålydende på eksisterende aksjer i AS betinger at det er de samme eierne i AS som i Z Ltd. Kravet om kontinuitet vil da være oppfylt ved at skatteposisjonene aksjonærene i Z Ltd har fordeles likt på aksjene i AS. Dette gjelder både innbetalt kapital, inngangsverdier og ervervstidspunkt, samt andre aktuelle skatteposisjoner knyttet til den enkelte aksje. I slike tilfeller er det ikke fare for forskyvning av verdiene mellom aksjonærene, jf. BFU 7/16.

På bakgrunn av ovenstående beskrivelse av saken er vår vurdering at aksjebyttet kan gjennomføres skattefritt ved økning av pålydende på eksisterende aksjer i overtakende selskap, AS, uten at det foretas en bytteforholdsvurdering basert på virkelig verdi av de to selskapene."

2 Skattedirektoratets vurderinger

2.1 Problemstilling og avgrensning

Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til om det planlagte bytte av aksjer fra Z Ltd til AS mot at det ytes vederlag med økning av pålydende på eksisterende aksjer i AS, kan gjennomføres etter reglene i skatteloven § 11-11 fjerde ledd.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er beskrevet ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes.

2.2 Rettslig utgangspunkt

Grenseoverskridende selskapsomorganiseringer utløser i utgangspunktet beskatning etter skattelovens alminnelige regler. Skatteloven § 11-11 regulerer i fjerde ledd skattefritak ved aksjebytte. Bestemmelsens første og annet punktum lyder slik:

"Aksjebytte ved overføring av minst 90 prosent av aksjene i overdragende aksjeselskap eller allmennaksjeselskap hjemmehørende i Norge mot aksjer i overtakende selskap med begrenset ansvar hjemmehørende i annen stat kan gjennomføres uten skattlegging av aksjonærene når transaksjonen gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overtakende selskap er hjemmehørende. Tilsvarende gjelder der overtakende aksjeselskap eller allmennaksjeselskap er hjemmehørende i Norge og overdragende selskap med begrenset ansvar er hjemmehørende i annen stat."

Bestemmelsen gir på visse vilkår aksjonærene mulighet til å gjennomføre aksjebytte med skattemessig kontinuitet når aksjer i et utenlandsk selskap med begrenset ansvar overføres og aksjonærene som vederlag mottar aksjer i et norsk aksjeselskap.

Videre er det krav om at minst 90 prosent av aksjene overføres og at "annet vederlag enn aksjer i selskap som direkte deltar i aksjebyttet" ikke overstiger 20 prosent av det samlede vederlag.

Det er ikke adgang til å foreta aksjebytte med skattemessig kontinuitet når både overdragende og overtakende selskap er skattemessig hjemmehørende i Norge.

2.3 Sakens faktum

Vi forstår innsenders beskrivelse av faktum slik at det planlegges gjennomført et aksjebytte hvor aksjonærene i Z Ltd overfører sine aksjer til AS. Z Ltd fortsetter etter aksjebyttet som et selskap eid av AS. Aksjonærene i Z Ltd skal motta vederlag i form av økt pålydende på sine aksjer i AS.

Det legges til grunn som en forutsetning slik beskrevet av innsender at eiersituasjonen i de to selskapene før aksjebyttet er identisk. Videre legges det til grunn, slik innsender har beskrevet, at samtlige aksjer i Z Ltd vil bli overført ved aksjebyttet.

2.4 Vurdering av om vilkårene for aksjebytte er oppfylt etter skatteloven § 11-11 fjerde ledd

Skattedirektoratet skal på bakgrunn av ovennevnte ta stilling til den skattemessige behandlingen for aksjonær A ved det planlagte aksjebytte. Det følger av lovteksten som er sitert over at et aksjebytte må oppfylle nærmere angitte vilkår for å kunne gjennomføres uten at beskatning utløses for aksjonæren.

Spørsmålet i anmodningen er om aksjebytte kan gjennomføres uten bytte (overføring av aksjer i overdragende selskap mot aksjer i overtakende selskap) i et tilfelle hvor det er identisk eiersammensetning i overdragende og overtakende selskap. I stedet for at aksjonæren som vederlag mottar aksjer i overtakende selskap, økes pålydende på aksjene han allerede eier i overtakende selskap. Som nevnt over, legges det til grunn som en opplyst forutsetning at samtlige aksjonærer vil foreta aksjebyttet, ikke kun aksjonæren denne uttalelsen gjelder.

Som begrunnelse for at det ikke er nødvendig å utstede nye aksjer i overtakende selskap, viser innsender til at det i flere tilfeller i forbindelse med fusjon og fisjon er godtatt at kapitalforhøyelsen i det overtakende selskapet kan gjennomføres ved at pålydende på aksjene skrives opp i stedet for at det utstedes nye aksjer. Dette er tilfeller hvor eiersammensetningen i det overdragende og det overtakende selskapet er identisk, se for eksempel Utv. 2012 s. 114 hvor direktoratet har lagt til grunn at kapitalforhøyelsen i overtakende selskap ved fisjon ikke behøvde å reflektere forholdet mellom virkelige verdier i det overtakende selskapet før fusjonen eller fisjonen og virkelig verdi av det som skytes inn når pålydende på aksjene økes. Det samme er lagt til grunn i BFU 17/2011 om fusjon.

Ved et aksjebytte består vederlaget av mottatte aksjer i det overdragende selskap. Ordlyden i skatteloven § 11-11 fjerde ledd annet punktum, jf. første punktum, som lyder " mot aksjer i overtakende selskap" tilsier at aksjonæren faktisk må motta aksjer i overtakende selskap i bytte for at bestemmelsen skal få anvendelse. Dette synes også forutsatt i bestemmelsens forarbeider, jf. Prop. 78 L (2010-2011) punkt 8.5.4, som også omtaler aksjebytte slik at aksjonærene som overdrar aksjer "mottar aksjer". Forarbeidene omtaler ikke alternativer til utstedelse av aksjer, herunder økning av pålydende. Tilsvarende følger det av Skatte-ABC 2020 under "Aksjer – Aksjebytte" punkt 4 hvor det legges til grunn at det skal foretas et bytte av aksjer.

Skattedirektoratet legger til grunn at skatteloven § 11-11 fjerde ledd annet punktum, jf. første punktum, angir at aksjebyttet skal skje mot utstedelse av nye aksjer i overtakende selskap. Selv om oppskriving av pålydende på aksjer kan være en mer fleksibel løsning enn å foreta et faktisk aksjebytte, legger lovteksten etter Skattedirektoratets syn til grunn at oppskrivning av aksjenes pålydende ikke kan benyttes som alternativ til faktisk bytte av aksjer.

2.5 Konklusjon

Etter Skattedirektoratets vurdering kan det planlagte bytte av aksjer fra det britiske selskapet Z Ltd til AS som beskrevet mot at det ytes vederlag med økning av pålydende på eksisterende aksjer i AS ikke gjennomføres uten umiddelbar beskatning av aksjonæren A, jf. skatteloven 11-11 fjerde ledd.